關(guān)于共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)的探討

摘 要 雖然對(duì)于共同危險(xiǎn)行為，目前學(xué)界通說(shuō)采共同過(guò)失說(shuō)，認(rèn)為行為人的主觀過(guò)錯(cuò)是共同過(guò)失的狀態(tài)，但是該學(xué)說(shuō)理論依據(jù)并不堅(jiān)實(shí)、現(xiàn)有論證充分性不足，而同時(shí)在實(shí)踐發(fā)展和現(xiàn)有理論基礎(chǔ)上，共同危險(xiǎn)行為的主觀過(guò)錯(cuò)應(yīng)得以擴(kuò)張，在一方故意他方過(guò)失，甚至在行為人分貝故意的情況下，行為人致人損害的可能性仍能并存，亦構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

關(guān)鍵詞 共同危險(xiǎn)行為 共同過(guò)失 相同過(guò)失 分別故意 故意與過(guò)失結(jié)合

一、關(guān)于共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)的主要觀點(diǎn)

關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的主觀過(guò)錯(cuò)目前學(xué)界相對(duì)一致認(rèn)可的是共同危險(xiǎn)行為中不存在共同故意，但此種觀點(diǎn)也有少部分學(xué)者基于實(shí)踐方面有所保留。除此之外，目前主要的觀點(diǎn)有三種：第一種是共同過(guò)失說(shuō)，此為目前學(xué)界通說(shuō)。持此種觀點(diǎn)的主要是王利明教授、楊立新教授、尹志強(qiáng)教授等人，共同過(guò)失說(shuō)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人實(shí)施具有危險(xiǎn)性的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過(guò)于自信，致使違反了這種注意義務(wù)。這種過(guò)失存在于每一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的思想中。他們參與這種具有危險(xiǎn)性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過(guò)失。 第二種觀點(diǎn)是相同過(guò)失說(shuō)，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是對(duì)第一種觀點(diǎn)的延伸，認(rèn)為對(duì)共同的認(rèn)定是基于意思聯(lián)絡(luò)，而共同危險(xiǎn)人之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，所以其過(guò)失并非是共同過(guò)失，而是性質(zhì)相同或相似的過(guò)失。第三種觀點(diǎn)是直接否認(rèn)共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)要件的存在，“共同危險(xiǎn)行為既可以適用于一般侵權(quán)行為，也可以適用于特殊侵權(quán)行為，所以討論共同危險(xiǎn)行為人是共同過(guò)錯(cuò)還是共同過(guò)失，毫無(wú)意義”。 楊立新教授亦在近幾年的相關(guān)文章中贊同了共同危險(xiǎn)行為也可以適用于特殊侵權(quán)行為這種觀點(diǎn)。

二、對(duì)各種觀點(diǎn)的評(píng)析

不難看出，目前學(xué)界對(duì)于主觀過(guò)錯(cuò)尚有較大爭(zhēng)議。不同的觀點(diǎn)雖然都從不同角度論證了其合理性，但也同時(shí)存在一定缺陷。

目前通說(shuō)認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的過(guò)錯(cuò)要件為共同過(guò)失，認(rèn)為各行為人之間存在疏于注意義務(wù)的共同過(guò)失，如王利明教授的論證“在此數(shù)個(gè)行為人對(duì)其行為或結(jié)果具有共同的認(rèn)識(shí)或?qū)δ撤N結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒(méi)有注意，即具有共同過(guò)錯(cuò)?！?這種觀點(diǎn)解決了共同危險(xiǎn)行為的承擔(dān)連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，同時(shí)與整個(gè)侵權(quán)法體系較為一致，但同時(shí)也存在缺陷。其缺陷主要表現(xiàn)在：第一，其最大的問(wèn)題在于沒(méi)有對(duì)“共同過(guò)失”做出明確的界定，雖然許多學(xué)者都對(duì)共同過(guò)失構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為從各種角度加以論證，但是究竟什么是“共同過(guò)失”，學(xué)術(shù)界尚沒(méi)有明確統(tǒng)一的概念加以說(shuō)明，亦沒(méi)有真正的典型案例能夠輔以證明。第二，該觀點(diǎn)的邏輯基礎(chǔ)在于：連帶責(zé)任源于責(zé)任主體的整體性，責(zé)任主體的整體性則源于主觀過(guò)錯(cuò)的共同性，從而認(rèn)為須存在共同過(guò)失，這種共同過(guò)失把共同危險(xiǎn)行為人連成一個(gè)共同的不可分割的整體，成為一個(gè)共同的行為主體。 不難看出，其認(rèn)為承擔(dān)連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人之間存在共同意思。這種邏輯的缺陷在于從連帶責(zé)任的承擔(dān)來(lái)反推行為人的主觀方面，但是其忽略了連帶責(zé)任產(chǎn)生的原因并非僅僅是源于“共同”，也有可能基于政策的考量等原因。如果是基于政策考量的話，那么是為了更好的保護(hù)受害人而做的特殊規(guī)定，并不能一定推出為共同過(guò)失。第三，排除主觀存在涉及故意等情形的論據(jù)不足，比如最典型的案列，甲乙二人無(wú)合意，分別持相同型號(hào)手槍故意槍殺丙，但只一彈命中，但不知何人命中。這是比較典型的共同危險(xiǎn)行為，全體槍擊人發(fā)生連帶關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任。若按共同過(guò)失說(shuō)，則無(wú)法解釋該行為為何構(gòu)成共同危險(xiǎn)。

第二種觀點(diǎn)相同過(guò)失說(shuō)，這種觀點(diǎn)主要從行為人有無(wú)意思聯(lián)絡(luò)出發(fā)，認(rèn)為行為人但對(duì)損害結(jié)果之發(fā)生，必?zé)o意思聯(lián)絡(luò)，所以行為的過(guò)失不可能是“共同的”，不存在“共同”之說(shuō)，只是相同過(guò)失。違反注意義務(wù)之過(guò)失存在于每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人之思想中，同時(shí)，行為人之相同過(guò)失是相對(duì)于危險(xiǎn)的形成而言的，即所有行為人之行為均足以形成致人損害之危險(xiǎn)。 這種觀點(diǎn)直接指明了共同過(guò)失說(shuō)在認(rèn)定共同時(shí)的缺陷，一定程度上彌補(bǔ)了共同過(guò)失說(shuō)的不足，但同樣存在缺陷，其主要表現(xiàn)在采用相同過(guò)失說(shuō)在前述的邏輯下無(wú)法合理解釋共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。

關(guān)于第三種觀點(diǎn)，有一定的合理性，其符合共同危險(xiǎn)行為理論的發(fā)展趨勢(shì)：從共同過(guò)失理論轉(zhuǎn)化為客觀關(guān)聯(lián)共同理論，但是對(duì)于共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)這一問(wèn)題的探討并非沒(méi)有意義。首先，在侵權(quán)責(zé)任法的一般侵權(quán)責(zé)任中，仍然以過(guò)錯(cuò)作為一個(gè)構(gòu)成要件，所以有必要探討在不同共同危險(xiǎn)行為的情形中行為人的主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，依此來(lái)認(rèn)定是否存在過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而是否構(gòu)成侵權(quán)。其次，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，隊(duì)以這一問(wèn)題的探討同樣是有必要性的，因?yàn)樵跓o(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下主觀方面的有無(wú)過(guò)錯(cuò)的判斷影響著對(duì)行為人承擔(dān)責(zé)任輕重問(wèn)題的判斷，如果不加以區(qū)別的話，無(wú)疑使得非致害行為人承擔(dān)了更為不利的后果，不符合民法的公平原理，所以從這個(gè)角度來(lái)看討論也不是沒(méi)有意義的。

除以上三種觀點(diǎn)外，對(duì)于共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)的探討越來(lái)越多的學(xué)者在原有理論的基礎(chǔ)上逐漸打破共同過(guò)失理論，將單獨(dú)故意等情形引入，但目前來(lái)看尚未有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，也沒(méi)有文章、專著加以論證。

三、對(duì)共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)的重新界定

基于以上論述，綜合考察現(xiàn)有社會(huì)實(shí)踐和發(fā)展，作者對(duì)共同危險(xiǎn)行為的主觀過(guò)錯(cuò)的不同觀點(diǎn)重新進(jìn)行了梳理和思考，得出以下結(jié)論：共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)除包括共同過(guò)失外，還應(yīng)包括分別故意的結(jié)合、故意與過(guò)失的結(jié)合的情形，以下將加以論述。

從前面的論述中可以看到，要想界定清楚共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)，前提必須要找到一個(gè)強(qiáng)有力的理論基礎(chǔ)。梳理學(xué)者觀點(diǎn)，可以看到共同危險(xiǎn)行為的理論基礎(chǔ)在于：在存在數(shù)人中只有一人或部分人的行為造成了損害，但無(wú)法查明真正的侵權(quán)人，數(shù)人共同的侵害行為產(chǎn)生的損害并非由意思聯(lián)絡(luò)的共同行為所造成的情形下，各加害人的行為在客觀上實(shí)際已經(jīng)相互產(chǎn)生了一種關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)使得加害人行為成為一個(gè)整體，在這個(gè)整體下會(huì)產(chǎn)生比單獨(dú)侵權(quán)行為給受害人造成損害帶來(lái)更大的風(fēng)險(xiǎn)。在受害人與將自己置于高風(fēng)險(xiǎn)處的行為人相比較下，很顯然保護(hù)受害人更加合理，所以將加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)負(fù)較重的責(zé)任符合民法的基本原理。

依此為基礎(chǔ)，可以看到共同危險(xiǎn)行為的主觀過(guò)錯(cuò)排除首先是共同故意的情形。因?yàn)樵谶@種情況雙方均為故意并且有意思聯(lián)絡(luò)，即使是加害人不明，但是足以成立共同侵權(quán)，直接認(rèn)定即可。盡管有學(xué)者從實(shí)務(wù)的角度認(rèn)為受害人舉證能力有限而無(wú)法依共同侵權(quán)主張權(quán)利，又不能證明共同故意，為了保護(hù)受害人而主張將其直接認(rèn)定為共同危險(xiǎn)。但要看到的這是這只是實(shí)踐上的變通，而沒(méi)有任何的理論基礎(chǔ)，故不足采信。

在認(rèn)清共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)理論基礎(chǔ)的前提下，我們?cè)谶M(jìn)一步探討共同危險(xiǎn)行為制度的目的。我們知道在一般侵權(quán)理論情況下，在致害人不明時(shí)，受害人因無(wú)法舉證而要承擔(dān)敗訴的后果，其只能自己承擔(dān)損失。而共同危險(xiǎn)行為制度的確立，目的就在于當(dāng)致害人不明時(shí)，為了保護(hù)受害人的權(quán)益，同時(shí)懲罰行為人的過(guò)錯(cuò)，在受害人利益與非致害行為人利益之間，也即“社會(huì)一般安全價(jià)值”與“保護(hù)個(gè)人利益”之間做了一個(gè)價(jià)值選擇，以體現(xiàn)社會(huì)公平。在這種制度考量下，我們可以看到共同危險(xiǎn)行為主觀過(guò)錯(cuò)上是涵蓋共同過(guò)失行為的。這主要源自于該理論的內(nèi)在邏輯和含義，因?yàn)橹哉J(rèn)定為涵蓋共同過(guò)失，是法律基于對(duì)受害人的損害得到全面救濟(jì)的政策考量而做的一種特別規(guī)定，此規(guī)定主要為免除受害人證明具體受害人的舉證責(zé)任以體現(xiàn)侵權(quán)法的保護(hù)個(gè)人利益的保護(hù)功能，同時(shí)使得行為人因其破壞一般安全價(jià)值收到懲戒而體現(xiàn)侵權(quán)法的懲罰職能。

同時(shí)基于以上分析，在當(dāng)事人存在共同過(guò)失而產(chǎn)生共同危險(xiǎn)行為的情形下，法律尚且能夠犧牲非致害行為人的利益而保護(hù)受害人的利益。那么舉輕以明重，如果比共同過(guò)失主觀惡性更大的情形下，即行為人主觀存在故意心態(tài)時(shí)，當(dāng)然更應(yīng)該的到法律的保護(hù)。這其實(shí)正是共同過(guò)失說(shuō)最大的弊病，其實(shí)質(zhì)是縮小共同危險(xiǎn)行為的范圍，不利于對(duì)受害人的保護(hù)。誠(chéng)如車(chē)輝所言“而當(dāng)共同危險(xiǎn)行為人中一部分或全體對(duì)損害后果的發(fā)生具有故意心態(tài)時(shí)，此時(shí)他們的主觀惡性更大，法律反而不再保護(hù)無(wú)辜受害人的利益，這在理論上難以解釋?！?首先，雖然在大部分共同危險(xiǎn)行為的情形中，行為人的主觀過(guò)錯(cuò)大多是過(guò)失，但決不能依此否認(rèn)在一人故意而其他人過(guò)失的情況下，以及在數(shù)行為人分別故意而相結(jié)合的情況下，也可以構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。上面所舉的甲乙射殺丙的例子就是最好的證明。其次，根據(jù)民法一般規(guī)則來(lái)看，在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人的地位平等，行為人造成他人損害而承擔(dān)責(zé)任，法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常是過(guò)錯(cuò)，出一些特殊規(guī)定以外并沒(méi)有刻意的區(qū)分故意與過(guò)失?！皳Q言之，共同侵權(quán)行為（含共同危險(xiǎn)行為）以行為人過(guò)錯(cuò)為要件，不以行為人過(guò)失（非故意）為要件，否認(rèn)共同危險(xiǎn)行為人可能故意，違反民法基本法理。” 最后，如前所述，現(xiàn)在通說(shuō)觀點(diǎn)已經(jīng)不能涵蓋所有共同危險(xiǎn)行為的所有情形，這無(wú)疑使得被害人處于極為不利的境地，為了更好地保護(hù)無(wú)辜受害人的利益，實(shí)現(xiàn)共同危險(xiǎn)行為的立法宗旨，亦應(yīng)該將共同危險(xiǎn)行為過(guò)錯(cuò)的內(nèi)容擴(kuò)展為故意與過(guò)失這兩種行為。

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（作者單位：北京師范大學(xué)）