伏擊營銷的商標(biāo)法審思

周 圍

伏擊營銷的商標(biāo)法審思

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伏擊營銷是現(xiàn)代大型文體活動中屢見不鮮的一種社會現(xiàn)象，且行為方式多樣、社會評價(jià)不一。從商標(biāo)法角度對伏擊營銷行為進(jìn)行剖析，不僅能夠明晰伏擊營銷的基本特性、掌握其合法與非法的界限，而且能夠了解伏擊營銷行為所涉的多重利益沖突?；诶嫫胶獾乃悸?，提出更好地利用商標(biāo)法規(guī)則化解各相關(guān)利益主體的矛盾，從現(xiàn)有制度中找尋解決伏擊營銷困境的對策。

伏擊營銷 商標(biāo)侵權(quán) 混淆可能性 利益平衡

一、伏擊營銷行為概述

伏擊營銷（Ambush Marketing），又稱埋伏營銷，主要是指未獲得特定活動主辦方授權(quán)的經(jīng)營者，通過創(chuàng)造與特定活動的關(guān)聯(lián)并試圖利用特定活動的商譽(yù)、信譽(yù)及聲望進(jìn)行商業(yè)活動的行為。①Stephen M. Mckelvey, Atlanta'96: Olympic Countdown to Ambush Armageddon? 4 Seton Hall J. Sport L. 397, 401 (1994).由此可知，伏擊營銷行為人在主觀上須具有創(chuàng)造與特定活動關(guān)聯(lián)的意圖，而在客觀上與特定活動無贊助合同關(guān)系且實(shí)施的行為是與特定活動有關(guān)聯(lián)的商業(yè)行為。隨著人們的文化消費(fèi)需求日益增加，伏擊營銷行為廣泛出現(xiàn)在各種文體活動中，成為社會熱議的話題。但與此同時(shí)，伏擊營銷也面臨著大量的負(fù)面評價(jià)，尤其是那些已經(jīng)支付高額贊助費(fèi)的官方贊助商認(rèn)為伏擊營銷更像是一種搭便車的行為，是從其贊助的特定活動中竊取利益的行為。由于過度的伏擊營銷的確會使消費(fèi)者對伏擊者與特定活動的關(guān)系造成混淆，弱化贊助商的廣告行為。因此，伏擊營銷也飽受賽會主辦方和官方贊助商的詬病和責(zé)難，其中以奧運(yùn)會對伏擊營銷的抵制最為嚴(yán)厲。由于奧運(yùn)會高標(biāo)準(zhǔn)的比賽規(guī)格以及廣泛的社會影響，奧運(yùn)會期間的伏擊營銷行為十分頻繁。因此，國際奧委會要求賽會主辦國政府通過專門立法的方式保護(hù)與奧運(yùn)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)并承諾對伏擊營銷行為予以重點(diǎn)打擊。例如，我國國務(wù)院于2002年4月頒布了《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》。該條例不僅規(guī)定未經(jīng)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人許可，任何人不得為商業(yè)目的使用奧林匹克標(biāo)志，而且還將“北京2008”等容易被伏擊者利用的口號和文字也納入奧林匹克標(biāo)志的范疇，予以嚴(yán)格保護(hù)。但并非所有的文體活動均能通過專門立法的方式對伏擊營銷行為加以限制，過度泛濫的伏擊行為不僅會抑制活動主辦方與贊助商之間的合作熱情，而且還可能導(dǎo)致消費(fèi)者對活動贊助關(guān)系以及活動衍生產(chǎn)品產(chǎn)生混淆。因此，需要對伏擊營銷加以分析，以求明晰其違法界限、科學(xué)掌握其行為內(nèi)涵。

二、伏擊營銷與商標(biāo)法的交錯(cuò)

根據(jù)前述伏擊營銷的定義，其行為的關(guān)鍵在于創(chuàng)造與特定活動的某種關(guān)聯(lián)，未獲得活動主辦方授權(quán)以及利用該活動實(shí)施商業(yè)行為只是伏擊營銷行為的前提與目的。由于商標(biāo)具有識別商品、指示商品來源、保證商品品質(zhì)以及廣告宣傳等功能，因此伏擊者通常會利用活動主辦方為該活動注冊的商標(biāo)或商標(biāo)的部分元素來創(chuàng)造關(guān)聯(lián)性。但這種未獲得授權(quán)的關(guān)聯(lián)也極有可能對消費(fèi)者造成一定程度的混淆，從而侵犯活動主辦方的商標(biāo)權(quán)。例如，在波士頓田徑協(xié)會訴沙利文案②Boston Athletic Association v. Sullivan, 867 F.2d 22 24(1st Cir. 1989).中，被告從1978年就開始在波士頓馬拉松比賽期間生產(chǎn)和銷售印有“Boston Marathon”字樣的服裝。賽事組織者波士頓田徑協(xié)會（Boston Athletic Association）于1983年注冊了商標(biāo)“Boston Marathon”和“BAA Marathon”，并隨后將這些商標(biāo)許可給其他商家以負(fù)擔(dān)部分組織比賽的費(fèi)用，但在此期間被告未取得田徑協(xié)會的許可。1989年，波士頓田徑協(xié)會向法院提起訴訟，認(rèn)為被告的行為使消費(fèi)者混淆了其與馬拉松比賽的贊助關(guān)系。一審法院認(rèn)為，被告生產(chǎn)的服裝并沒有造成與授權(quán)服裝的混淆且田徑協(xié)會的權(quán)利行使應(yīng)限于注冊商標(biāo)的使用范圍。因此，法院做出了有利于被告的判決。波士頓田徑協(xié)會隨即提出上訴。上訴法院鮑恩斯法官認(rèn)為，該案的核心問題是被上訴人商業(yè)行為造成混淆的可能性。由于被告擅自使用了波士頓田徑協(xié)會注冊并運(yùn)作的“Boston Marathon”商標(biāo)，并意圖利用馬拉松比賽提高其服裝的銷量，因此，法院認(rèn)為，對混淆可能性的認(rèn)定調(diào)查應(yīng)該集中于購買服裝的消費(fèi)者是否被誤導(dǎo)并相信被告的服裝獲得了波士頓田徑協(xié)會的授權(quán)。③Id. at 28.鮑恩斯法官進(jìn)一步指出，波士頓田徑協(xié)會也曾表示，“擔(dān)心潛在消費(fèi)者受被告的商業(yè)行為誤導(dǎo)并產(chǎn)生混淆進(jìn)而認(rèn)為被告生產(chǎn)銷售的服裝是獲得其授權(quán)的”。因此，被告雖未直接使用原告的商標(biāo)，但被告服裝上的文字和設(shè)計(jì)容易使人誤解該服裝與田徑協(xié)會長期組織的馬拉松活動存在某種關(guān)聯(lián)，并且被告主觀上確有明顯利用波士頓馬拉松賽知名度并從中獲利的意圖，因此，法院認(rèn)為，消費(fèi)者可能對被告服裝的產(chǎn)品來源或贊助關(guān)系產(chǎn)生混淆。

在隨后的Pirone訴麥克米倫公司案④Pirone v. MacMillan, Inc., 894 F.2d 579, 581 (2d Cir. 1990).中，法院就如何判斷伏擊營銷行為的混淆可能性作了進(jìn)一步探索。在該案中，已故著名棒球運(yùn)動員貝比?魯斯的女兒Pirone于1948年8月將其父姓名申請注冊為商標(biāo)。隨后，麥克米倫公司在其出版的一本日歷中使用了貝比?魯斯等運(yùn)動員的照片。于是Pirone向聯(lián)邦法院起訴麥克米倫公司的行為侵犯了其所持有的商標(biāo)。法院指出，“Pirone認(rèn)為她對其注冊商標(biāo)的權(quán)利涵蓋貝比?魯斯拍過的每張照片的想法是不正確的。因?yàn)辂溈嗣讉惾諝v使用貝比?魯斯的名字和圖片是為了指代一個(gè)著名棒球運(yùn)動員，而并非將其作為一個(gè)商標(biāo)來使用”，并且“構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵因素在于涉案行為是否有可能使大量普通且謹(jǐn)慎的消費(fèi)者被誤導(dǎo)或致使其對于商品來源產(chǎn)生困惑。而公眾相信該商標(biāo)的所有人贊助或認(rèn)可對商標(biāo)的使用也是混淆的一種表現(xiàn)形式”。但在該案中，麥克米倫公司已在封面、版權(quán)頁等位置明示過日歷的來源，而且貝比?魯斯的照片是包含在諸多運(yùn)動員照片之中的。因此，法院最終認(rèn)為，一個(gè)普通且謹(jǐn)慎的消費(fèi)者在辨別這些照片時(shí)不會遇到任何障礙，也不會對贊助關(guān)系產(chǎn)生疑惑，不存在產(chǎn)生混淆的可能性。

在華納兄弟公司訴蓋伊玩具公司案⑤Warner Brothers., Inc. v. Gay Toys, Inc., 658 F.2d 76, 78 (2d Cir. 1981).中，華納兄弟公司訴稱蓋伊玩具公司制造的迪克西賽車仿制于華納兄弟公司出品的熱門電視劇《正義前鋒》中的汽車原型“李將軍”。盡管蓋伊公司并未直接套用劇集中“李將軍”的名字，但是該款玩具汽車在外形等許多方面與電視劇中“李將軍”都極為相似。華納兄弟公司指控被告生產(chǎn)的玩具汽車違反了《蘭哈姆法》第43條（a）項(xiàng)，因?yàn)榈峡宋髻愜嚂l(fā)消費(fèi)者對于該玩具車生產(chǎn)和贊助關(guān)系的混淆，并可能引發(fā)公眾誤認(rèn)為迪克西賽車是一款復(fù)制“李將軍”并獲得授權(quán)的玩具。一審法院認(rèn)為，華納兄弟公司并未涉足玩具車制造行業(yè)且沒有證據(jù)顯示存在混淆的可能性。該案在上訴到第二巡回法院后，巡回法院推翻了一審法院的判決并認(rèn)為，“有足夠的可能性造成消費(fèi)者對迪克西賽車來源與贊助關(guān)系的混淆?！雹薹ㄔ涸谝环菡{(diào)查報(bào)告中發(fā)現(xiàn)，80%的受調(diào)查者已經(jīng)將迪克西賽車視為“李將軍”或《正義前鋒》中的汽車，并且推測華納兄弟公司已經(jīng)授權(quán)給了該玩具汽車。Id. at 79.

由此可見，伏擊營銷行為與商標(biāo)法的交錯(cuò)主要集中于未獲得特定活動主辦方授權(quán)的經(jīng)營者創(chuàng)造與特定活動的關(guān)聯(lián)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。具體而言，伏擊營銷行為要構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)需滿足兩個(gè)要件。第一，伏擊者對特定活動商標(biāo)的使用。商標(biāo)法意義上的使用主要包含商標(biāo)權(quán)人自己或許可他人使用以及他人未經(jīng)權(quán)利人同意而使用兩種情形。前者與維護(hù)商標(biāo)權(quán)效力有關(guān)，后者的使用與是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)有關(guān)，亦即他人的使用行為是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的使用。我國《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”該條主要目的在于規(guī)范商標(biāo)的使用，預(yù)防發(fā)生商品來源的混淆，其核心是使用行為是否有引起消費(fèi)者混淆的可能性或損害商標(biāo)的顯著性。這里的使用不限于行為人在商品上的實(shí)際使用，在媒體廣告、說明書、目錄上或網(wǎng)頁上使用商標(biāo)亦有引起消費(fèi)者混淆的可能性。伏擊行為若損害正常的市場交易秩序和消費(fèi)者權(quán)益，則會受到商標(biāo)法的規(guī)制。根據(jù)《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，商標(biāo)的使用要件包括使用形式是將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，基本涵蓋了伏擊營銷行為的可能使用形式，而判斷一項(xiàng)伏擊行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)在于其使用方式是否足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為其系商標(biāo)。此判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是從相關(guān)消費(fèi)者觀點(diǎn)出發(fā)，由相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知檢視該使用是否構(gòu)成商標(biāo)的使用，是否發(fā)揮了商標(biāo)的基本功能。伏擊營銷若涉及到商標(biāo)使用或商標(biāo)部分要素的使用，則有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

第二，伏擊營銷行為存在混淆可能性。是否具有混淆可能性是伏擊行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)果要件。通常，伏擊營銷會造成兩種混淆結(jié)果：一是誤導(dǎo)消費(fèi)者使其誤認(rèn)為伏擊營銷行為與特定商標(biāo)具有同一來源。這種混淆是指消費(fèi)者清楚知道兩種商品或服務(wù)并不相同，但伏擊營銷涉及的商品或服務(wù)與特定活動商標(biāo)相同或近似，從而使消費(fèi)者誤以為兩者來自相同的提供者。例如，在華納兄弟公司訴蓋伊玩具公司案中，《正義前鋒》的觀眾在商場中看到與劇中汽車極為相似的迪克西賽車，就可能會誤以為后者也是前者生產(chǎn)的商品。在這種類型的混淆中，商品或服務(wù)往往存在著特定的關(guān)聯(lián)性。二是誤導(dǎo)消費(fèi)者使其誤認(rèn)為伏擊者具有授權(quán)、贊助關(guān)系或?yàn)殛P(guān)系企業(yè)。這種類型的混淆是指消費(fèi)者非但沒有誤認(rèn)兩種商品或服務(wù)，而且也清楚地知道兩者的來源不相同。但由于伏擊者使用相同或類似的商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者誤以為伏擊營銷行為所涉商品是經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人授權(quán)、贊助或認(rèn)可的商品或服務(wù)。當(dāng)伏擊營銷行為滿足作為商標(biāo)使用以及具有混淆可能性兩項(xiàng)要件時(shí)，該伏擊行為就有可能構(gòu)成對特定活動商標(biāo)的侵權(quán)行為，從而受到商標(biāo)法的規(guī)制。

三、伏擊營銷的法益分析

上述分析不僅明確了伏擊營銷行為的違法特性，而且也表明現(xiàn)有商標(biāo)制度對規(guī)制違法的伏擊營銷行為具備基本的條件。但值得注意的是，大型文體活動的主辦方與贊助商對現(xiàn)有商標(biāo)制度關(guān)于伏擊營銷行為的規(guī)制手段和力度仍不甚滿意，以致于以奧運(yùn)會為代表的全球性賽事通常需要通過專門立法的形式來保護(hù)其商標(biāo)權(quán)。但這種專門立法為了強(qiáng)化執(zhí)法效果，往往有悖于基本的知識產(chǎn)權(quán)法理。更重要的是，絕大多數(shù)文體活動并不能采用專門立法的形式來保障其自身權(quán)益。鑒此，還需要進(jìn)一步分析伏擊營銷行為背后的法益關(guān)系，以求從現(xiàn)有商標(biāo)制度中獲得解決伏擊營銷困境的解決思路。

如下圖所示，伏擊營銷行為的利益相關(guān)主體主要包括特定活動主辦方、活動贊助商以及實(shí)施伏擊行為的經(jīng)營者。而連結(jié)三個(gè)利益相關(guān)主體的是三對關(guān)系：一是活動主辦方與贊助商之間的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系；二是贊助商與伏擊者之間的競爭關(guān)系，這對關(guān)系中包含贊助商對活動商標(biāo)的排他使用權(quán)以及伏擊者的商業(yè)言論自由等權(quán)益內(nèi)容；三是活動主辦方與伏擊者之間關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)和公共利益等內(nèi)容的沖突關(guān)系。

伏擊營銷行為的利益相關(guān)主體圖

在這三對關(guān)系中，最主要的是活動主辦方與贊助商之間的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系，其法律載體為雙方訂立的贊助合同。根據(jù)該合同，贊助商通過支付一定金額的贊助費(fèi)以換取活動主辦方許可其使用特定活動商標(biāo)的排他性權(quán)利，而該行為實(shí)際上是贊助商對商標(biāo)所代表的特定活動巨大商業(yè)潛力的一種合理期待。因此，在面對可能威脅其經(jīng)濟(jì)利益和排他性權(quán)利的伏擊營銷行為時(shí)，贊助商總是持否定態(tài)度，并不斷向主辦方施壓以求對伏擊營銷行為予以嚴(yán)格打擊。一般而言，伏擊者是與贊助商有一定競爭關(guān)系的營利性經(jīng)營者，而過分強(qiáng)調(diào)贊助商對特定活動商標(biāo)的排他使用權(quán)以及贊助關(guān)系使得社會公眾普遍缺乏對伏擊者商業(yè)言論自由的關(guān)注。如前所述，贊助商支付贊助費(fèi)換取商標(biāo)使用權(quán)的行為實(shí)際上是基于對商標(biāo)所代表的特定活動巨大商業(yè)潛力的一種合理期待，那么對于與贊助商具有密切競爭關(guān)系的經(jīng)營者而言，特定活動同樣意味著巨大的經(jīng)濟(jì)利益和聲譽(yù)。而這些商業(yè)潛力與聲譽(yù)并不是由活動主辦方或者某個(gè)贊助商所獨(dú)享的。例如，奧運(yùn)或世界杯等大型國際比賽的聲譽(yù)是建立在國際及各國活動組織、參與運(yùn)動的聯(lián)盟、隊(duì)伍、運(yùn)動員以及提供資助的經(jīng)營者等各方面通力合作的基礎(chǔ)之上的，由于官方贊助商通常屬于類別專屬贊助（Category Exclusive Sponsorships），因此贊助商只是特定活動的某類別贊助，其贊助關(guān)系不能夠涵蓋圍繞該特定活動而產(chǎn)生的所有主題空間（Thematic Space）。⑦Anita M. Moorman, Christopher T. Greenwell, Consumer Attitudes of Deception and the Legality of Ambush Marketing Practices, 15 Journal of Legal Aspects of Sport 2005 183.鑒于此，特定活動的聲譽(yù)、商業(yè)價(jià)值乃至吸引力、影響力均為各方共同努力的結(jié)果，具有強(qiáng)烈的公共利益屬性。這也是隱含在主辦方與伏擊者之間的法益基礎(chǔ)。另外，伏擊營銷在某種程度上也提升了特定活動的聲望與知名度，增加了活動的社會價(jià)值，也為特定活動舉辦城市創(chuàng)造更多的收益，促進(jìn)了舉辦城市經(jīng)濟(jì)繁榮。⑧E. Vassallo, K. Blemaster and P. Werner, An International Look at Ambush Marketing, 95 Trademark Reporter 1338, 1355 (2005).事實(shí)上，盡管伏擊營銷在每屆奧運(yùn)會中屢見不鮮，但每屆奧運(yùn)會贊助費(fèi)均有大幅提升。據(jù)資料顯示，國際奧委會在2001年至2004年間收到超過14億美元的贊助費(fèi)。⑨Jenifer Donatuti, Can China Protect the Olympics, or Should the Olympics be Protected From China?, 15 J. of Intellectual Property Law. 203, 207 (2007).僅國際奧委會最高級別的贊助關(guān)系“奧運(yùn)合作伙伴計(jì)劃”的贊助費(fèi)在近些年就經(jīng)歷了爆炸性的增長，從1985年～1988年間的9600萬美元，猛增至2005年～2008年間的8.66億美元。⑩Id.因此，采用伏擊營銷策略的經(jīng)營者并不必然侵犯他人商標(biāo)權(quán)，其伏擊行為首先屬于經(jīng)營者商業(yè)言論自由的一種表現(xiàn)，有其合法的實(shí)施空間。但不可否認(rèn)，該伏擊行為一旦超過一定界限，構(gòu)成對主辦方特定活動商標(biāo)權(quán)的侵犯，則不僅會損害主辦方的合法權(quán)益，更會對社會公共利益造成損害。

四、商標(biāo)法對伏擊營銷的回應(yīng)

在明確了伏擊營銷的法益脈絡(luò)后，還需要對形態(tài)多元的伏擊營銷從商標(biāo)法的規(guī)則和實(shí)施角度予以完善，才能實(shí)現(xiàn)主辦方、贊助商、伏擊者以及社會公共利益的利益平衡。

首先，應(yīng)平衡特定活動注冊商標(biāo)的顯著性與商標(biāo)保護(hù)范圍的關(guān)系。具有顯著性的商標(biāo)與商品相結(jié)合并在市場上使用，消費(fèi)者會立即認(rèn)為它們指示了該特定商品的來源，使用人無需就它們具有了商標(biāo)的顯著性進(jìn)行證明，而不具有顯著性的商標(biāo)則不能獲得商標(biāo)注冊。我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定，“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！贝颂帯氨阌谧R別”包含兩層含義：一是人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識，能夠意識到這是表明商品來源的商標(biāo)；二是意識到其為商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分?？梢?，標(biāo)識具有獨(dú)特性只是滿足了視覺上的差異效果，但未必能讓消費(fèi)者意識到這就是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識甚至讓消費(fèi)者都不能意識到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊的顯著性條件。由于伏擊營銷活動常利用活動名稱或其它活動特征來創(chuàng)建與該活動的關(guān)聯(lián)，為了防止任何未經(jīng)授權(quán)或贊助的經(jīng)營者藉由建立與活動的關(guān)連獲得利益，以保護(hù)贊助商的經(jīng)濟(jì)利益，活動主辦方通常傾向于將活動名稱申請注冊文字商標(biāo)。此種文字商標(biāo)通常為活動名稱或其縮寫簡稱、舉辦年份、舉辦國家或城市、活動組織等要素的排列組合。這種組合一旦被賦予商標(biāo)權(quán)，就意味著該商標(biāo)權(quán)人以及獲得許可使用權(quán)的經(jīng)營者擁有了極大的競爭優(yōu)勢。對于消費(fèi)者而言，這種組合雖能指示特定活動本身，但僅限于有提醒或告知消費(fèi)者活動信息或事實(shí)的功能，無法實(shí)現(xiàn)區(qū)別與他人商品或服務(wù)的效果。因此，活動主辦方為特定活動注冊的包含有活動名稱等文字內(nèi)容的標(biāo)識常存在顯著性缺失的疑慮。這種標(biāo)識不僅不會使消費(fèi)者認(rèn)為商品及服務(wù)是在活動主辦方授權(quán)下生產(chǎn)或提供的，而且也不會使消費(fèi)者認(rèn)為活動主辦方如同商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者一樣可對其品質(zhì)負(fù)責(zé)。由于活動主辦方申請活動文字商標(biāo)的目的主要是為了遏制伏擊者擅自使用與該活動相關(guān)的文字，因此其傾向于將與特定活動相關(guān)的文字納入商標(biāo)法保護(hù)范圍，但包含越多越詳細(xì)的活動相關(guān)文字，就越有可能導(dǎo)致該組合標(biāo)識成為說明性標(biāo)識而無法獲得注冊，兩者呈現(xiàn)矛盾沖突的關(guān)系。這種矛盾關(guān)系使得活動主辦方在藉由注冊商標(biāo)保護(hù)官方贊助商商業(yè)利益時(shí)，除了考慮商標(biāo)權(quán)的保護(hù)要件外，更應(yīng)斟酌商標(biāo)權(quán)的排他使用效應(yīng)以及維持包括伏擊者商業(yè)言論自由在內(nèi)的公眾自由使用與公共利益之間的平衡。

其次，應(yīng)斟酌混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)決定了伏擊營銷行為人使用活動商標(biāo)或商標(biāo)部分元素的范圍限制。在伏擊營銷的侵權(quán)行為發(fā)生后，活動主辦方在爭訟維權(quán)過程中還應(yīng)關(guān)注司法機(jī)關(guān)對混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然混淆可能性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同案件的具體情形而定，但建立判斷混淆可能性的基本框架仍有助于司法機(jī)關(guān)以及伏擊行為的利益相關(guān)主體對涉案商標(biāo)的混淆可能性形成基本的預(yù)測。在1961年的寶麗來公司訴波樂拉電子公司案①Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961).中，弗蘭德力法官提出了一套混淆可能性的測試法，具有一定代表性。在該案中，原告寶麗來公司控告被告波樂拉電子公司侵犯其“POLAROID”商標(biāo)。被告波樂拉公司使用該商標(biāo)的主要業(yè)務(wù)為銷售電視以及產(chǎn)生、接收及度量微波的裝置。被告聲稱其商標(biāo)是自創(chuàng)并未抄襲原告的商標(biāo)。經(jīng)雙方舉證，原被告僅有一款濾波器在功能上有一定相似性，其余產(chǎn)品均不相同。但原告寶麗來生產(chǎn)的濾波器性能并不穩(wěn)定。該案中，法院提出應(yīng)從被侵害商標(biāo)的強(qiáng)度、商標(biāo)間的相似程度、產(chǎn)品的近似性、先使用人縮小差距的可能性、實(shí)際混淆、被告使用商標(biāo)的善意、被告產(chǎn)品的質(zhì)量以及購買人的謹(jǐn)慎程度等因素考慮混淆可能性。除此之外，還應(yīng)注意混淆可能性的內(nèi)涵。我國商標(biāo)法所用的“混淆可能性”在英文中對應(yīng)的術(shù)語為“Likelihood of confusion”。但在美國判例中，僅僅有可能混淆并不等同于混淆可能性，還需要達(dá)到一定的門檻要求才能使有可能變成有機(jī)會并且才會構(gòu)成混淆可能性。因此，“Likelihood of Confusion”也是“Probable Confusion”的代名詞，但其與“Possible Confusion”仍不同。②J. Thomas Mccarthy, Mccarthy On Trademarks And Unfair Competition §23:3 (Fourth Edition).美國判例法也曾一度認(rèn)為，由于消費(fèi)者高度依賴商標(biāo)來辨識商品或服務(wù)的來源，因此只要有可能混淆，而無論其可能性如何，就可發(fā)出禁制令。但在1999年于A & H 運(yùn)動服裝公司訴維多利亞秘密公司一案③A & H Sportswear, Inc. v. Victoria's Secret Stores, Inc., 166 F.3d 197, 49 U.S.P.Q.2d 1481 (3d Cir. 1999).中，第三巡回法院認(rèn)為，“依據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，商標(biāo)的侵權(quán)判斷應(yīng)該是基于混淆可能性?！雹躀d. at 205.這一觀點(diǎn)隨后被美國司法系統(tǒng)所廣泛采納，認(rèn)為商標(biāo)的侵權(quán)判斷應(yīng)該是基于混淆可能性，而非是有可能混淆誤認(rèn)。

第三，應(yīng)強(qiáng)化免責(zé)聲明的適用。為了達(dá)到告知信息接受者或消費(fèi)者當(dāng)事人之間沒有關(guān)聯(lián)的特殊目的，有些埋伏營銷會在產(chǎn)品上或在銷售場所使用免責(zé)聲明。免責(zé)聲明能夠有效降低混淆的可能性，有助于減少特定活動商標(biāo)對伏擊者商業(yè)言論自由的限制。但免責(zé)信息并不能自動轉(zhuǎn)化為預(yù)期的影響，也無法立即為信息接受者正確理解，因此，不當(dāng)?shù)拿庳?zé)聲明非但不能澄清混淆，還可能加強(qiáng)消費(fèi)者的混淆可能性。例如，在喬治亞大學(xué)田徑協(xié)會訴萊特案⑤ University of Georgia Athletic Association v. Laite, 756 F.2d 1535 (11th Cir. 1985).中，被告萊特以紅色與黑色且繪有英國牛頭犬的酒瓶銷售戰(zhàn)斗牛頭犬啤酒，而該牛頭犬圖案與喬治亞大學(xué)的吉祥物近似。法院認(rèn)為，使用與該學(xué)校顏色及吉祥物相似包裝的行為有暗示經(jīng)該大學(xué)授權(quán)、核準(zhǔn)或贊助的混淆可能性。即使被告在酒瓶上使用免責(zé)聲明，但法院認(rèn)為，該免責(zé)聲明標(biāo)示過小且未能澄清混淆可能性，因而無效。因此，伏擊者在使用免責(zé)聲明時(shí)，應(yīng)注意其大小、顏色、在產(chǎn)品上或銷售地點(diǎn)的位置等，以顯著的方式使消費(fèi)者知悉此事與活動組織并無關(guān)聯(lián)，則可有效預(yù)防消費(fèi)者混淆可能性。另外，伏擊營銷在使用顯著免責(zé)聲明的同時(shí)，有可能會失去一些重視與特定活動關(guān)聯(lián)的消費(fèi)者，有損原本營銷策略的成效，但這是追求行為合法而不可避免的矛盾，尚需伏擊營銷行為人自行衡量。但不可否認(rèn)的是，有效的免責(zé)聲明的確可防止混淆的發(fā)生，從而使伏擊營銷在法律上有更大的適用空間。fffff5

Ambush marketing is one of social phenomenon with mixed reviews in modern culture and sports activities. In the perspective of trademark law， this paper analyzes the behavior of ambush marketing in order to grasp the basic characterize and the lawful boundaries of ambush marketing and understand the various confl icts of interests during the ambush marketing practices. Based on the idea of balance of interests，it is suggested to resolve the confl ict among the all related subjects using the rule of trademark law and seek to solution of ambush marketing issue from existed legal system.

ambush marketing； trademark infringement； likelihood of confusion； interest balance

周圍，武漢大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)法研究所博士研究生

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目（2012106010209）