論律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)

張 欣

（吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117）

辯護(hù)權(quán)是被告人、犯罪嫌疑人擁有的重要權(quán)利。律師獲得被告人、犯罪嫌疑人的授權(quán)，對案件進(jìn)行調(diào)查取證，因此，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)實(shí)質(zhì)上是辯護(hù)權(quán)的延伸。最新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中①2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）修正草案，并于2013年1月正式實(shí)施。，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)由審查階段提早到偵查階段，辯護(hù)律師的訴訟地位得到了提升，這無疑是一大進(jìn)步。但與此同時，在實(shí)際的案件進(jìn)行中，律師的調(diào)查取證權(quán)仍然存在諸多問題，有待進(jìn)一步的分析和完善。

一、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的概念和內(nèi)涵解析

（一）辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的概念

關(guān)于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的概念，學(xué)術(shù)界有著不同的觀點(diǎn)，并有廣義和狹義之分。廣義的調(diào)查取證權(quán)，包括調(diào)查權(quán)、閱卷權(quán)、復(fù)制權(quán)、摘抄權(quán)、通信權(quán)等一切律師擁有的調(diào)查和收集與案件事實(shí)本身以及訴訟程序相關(guān)的材料的權(quán)利的集合。［1］狹義的調(diào)查取證權(quán)則僅僅是指辯護(hù)律師在人民法院或者人民檢察院許可下，有權(quán)向相關(guān)單位、證人等收集與案件有關(guān)的材料，并有權(quán)申請司法機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)②根據(jù)《律師法》的規(guī)定：根據(jù)案情的需要，受委托的律師可以申請人民法院通知證人出庭作證，以及申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。。也就是說，狹義的律師調(diào)查取證權(quán)主要包括兩個方面，一個是律師的直接調(diào)查取證權(quán)，另一個是向司法機(jī)關(guān)申請調(diào)查取證權(quán)；而廣義的律師調(diào)查取證權(quán)不僅涵蓋了狹義的律師調(diào)查取證權(quán)的概念，還對其內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)展。結(jié)合實(shí)際情況，以及考慮到律師的調(diào)查取證權(quán)是發(fā)揮律師自身調(diào)查取證的重要作用，筆者傾向于將律師的調(diào)查取證權(quán)界定為狹義的概念，與閱卷權(quán)、復(fù)制權(quán)、摘抄權(quán)等廣義的調(diào)查取證權(quán)區(qū)分開來，以此分析律師調(diào)查取證權(quán)現(xiàn)存的問題，更有利于律師調(diào)查取證權(quán)的完善。

（二）辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)

首先，律師的調(diào)查取證權(quán)是一種職務(wù)性權(quán)力，是律師向社會提供法律服務(wù)時才享有的特殊權(quán)利。最新的《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條賦予了律師作為辯護(hù)人的權(quán)利①詳見2013版《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條。，而調(diào)查取證權(quán)作為辯護(hù)權(quán)的一種延伸，是基于被告人和犯罪嫌疑人的訴訟主體地位存在的，也就是說，只有律師受到刑事訴訟主體的委托，并為其提供服務(wù)時，才享有調(diào)查取證權(quán)，并受到法律保護(hù)。其次，律師的調(diào)查取證權(quán)是一種權(quán)利而不是一種權(quán)力，它不同于公安司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，公安司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證具有強(qiáng)制性，因此更易實(shí)現(xiàn)。根據(jù)我國刑事訴訟法的無罪推定原則，在公訴案件中犯罪嫌疑人和被告人一般不承擔(dān)證明責(zé)任，證明其有罪的責(zé)任由控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，因此在性質(zhì)上，律師的調(diào)查取證權(quán)并不屬于證明責(zé)任而是舉證責(zé)任，旨在降低敗訴的風(fēng)險。［2］概括講來，律師的調(diào)查取證權(quán)是一種職務(wù)性權(quán)力，不具備強(qiáng)制性，屬于舉證責(zé)任而非證明責(zé)任。

二、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的作用

（一）保證程序公正和實(shí)體公正

辯護(hù)可以提供表達(dá)的機(jī)會，能夠使得真相越辯越明。［3］辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)不是程序公正的直接規(guī)定，但是程序公正內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，卻無法離開辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。法官是否中立，當(dāng)事人地位是否平等，機(jī)會是否對等，程序和決定的參與程度等是決定程序是否公正的直接內(nèi)容，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)與這些內(nèi)容有著密切聯(lián)系，甚至對這些影響程序公正的要素有決定性的作用，因此辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是程序公正不可缺少的必要條件之一。

在司法實(shí)踐中，國家賦予了控方充分強(qiáng)大的調(diào)查取證權(quán)，而辯方律師由于其天然的弱勢地位，很少可以提出能夠?qū)箼z察機(jī)關(guān)的有效證據(jù)，如果法官僅僅依靠檢察機(jī)關(guān)移交的卷宗判決，就不可避免的會出現(xiàn)材料的片面性，也不能有效控制偵查人員的主觀性，判決的客觀公正性就不能充分把握。刑事訴訟的實(shí)體公正，要求定罪準(zhǔn)確、罰當(dāng)其罪、罪刑相符，［4］只有賦予控訴雙方平等的對抗力量，才有助于最大程度的實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。

（二）保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)，防止冤假錯案

被告人和犯罪嫌疑人有辯護(hù)的權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)中大部分的被告人和犯罪嫌疑人并不具備相應(yīng)的法律知識，對相關(guān)的法律法規(guī)，如《刑法》《刑事訴訟法》知之甚少，不具備為自己辯護(hù)的能力和素養(yǎng)，辯護(hù)權(quán)無法得以保障。而律師雖然有專業(yè)的法律知識，但如果取法調(diào)查取證，不能獲得相應(yīng)案件的真相情況，則無法履行好其辯護(hù)職責(zé)，公民的權(quán)益就可能被損害。因此，聘請專業(yè)的律師，在獲得被告人和犯罪嫌疑人授權(quán)的前提下，律師調(diào)查取證權(quán)可以授予律師對相關(guān)事情真相進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)利，充分了解案件和發(fā)掘事情真相，代表被告人和犯罪嫌疑人更好的發(fā)聲，可以更好地保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)，有效降低冤假錯案的發(fā)生幾率。

（三）充分發(fā)揮辯護(hù)律師在訴訟中的作用

由于我國的刑事訴訟實(shí)行的是無罪推定，因此，在公訴案件中，公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院等機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)證明犯罪嫌疑人和被告人有罪，不可能充分收集被告人和犯罪嫌疑人罪輕、無罪的證據(jù)。而法官需要保持其中立性，不宜介入案件的調(diào)查取證，因此，辯護(hù)人委托的律師是真正為被告人、犯罪嫌疑人舉證證明其罪輕甚至無罪的主體。只有賦予律師調(diào)查取證的權(quán)利，才能解決律師想調(diào)查取證卻無法取證的尷尬局面，真正做到充分的了解事情真相，利用其專業(yè)的法律知識和對案件真實(shí)情況的掌握，為辯護(hù)人辯護(hù)。

三、國內(nèi)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的立法現(xiàn)狀及局限性分析

（一）國內(nèi)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的立法規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）修正草案于2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過，并于2013年1月正式實(shí)施。相較于舊版的《刑事訴訟法》，新的《刑事訴訟法》明確了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位①詳見新《刑事訴訟法》第33條第1款。，完善了會見制度②詳見新《刑事訴訟法》第37條。，進(jìn)一步保障了律師的閱卷權(quán)③詳見新《刑事訴訟法》第38條。，打破了我國現(xiàn)有的刑事訴訟格局，具有十分重要的進(jìn)步意義，有效緩解了律師取證難、會見難、閱卷難等現(xiàn)實(shí)問題。

一是律師在偵查階段辯護(hù)人地位的明確，意味著律師在審查階段享有辯護(hù)權(quán)，以及為保障辯護(hù)而衍生出來的相應(yīng)權(quán)利，如了解案情、調(diào)查取證的權(quán)利。意味著在偵查階段，犯罪嫌疑人就可以聘請辯護(hù)人，辯護(hù)與追訴得以同步。

二是在實(shí)踐中，由于大部分犯罪嫌疑人并不熟知相關(guān)的法律條文以及自己的訴訟權(quán)利，也不知道自己有與律師會見的權(quán)利，常常錯過法條規(guī)定的48小時限制，同時會見的時候偵查人員普遍在場，談話內(nèi)容受到限制，導(dǎo)致犯罪嫌疑人和律師之間的會面形同虛設(shè)，在一定程度上限制了律師的會見權(quán)，不能有效保證犯罪嫌疑人的權(quán)利。新的《刑事訴訟法》第37條，對會見制度進(jìn)行了完善，明確規(guī)定辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可及時會見犯罪嫌疑人，且會見時不被監(jiān)聽。［5］

三是律師在檢察機(jī)關(guān)對刑事案件審查起訴之日起，只能看到訴訟文書和一些鑒定材料，有些地方的人民檢察院甚至以各種理論不允許律師查閱案卷。［6］新《刑事訴訟法》第38條的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步保障了辯護(hù)律師的閱卷權(quán)。

（二）國內(nèi)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的局限性分析

1.相關(guān)立法較為籠統(tǒng)，缺乏可操作性和統(tǒng)一性

新《刑事訴訟法》雖然將辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)延伸到了偵查階段，完善了會見制度，明確了辯護(hù)律師的閱卷權(quán)，在保障被告人、犯罪嫌疑人辯護(hù)律師的權(quán)利方面有了顯著進(jìn)步，但是相關(guān)法條的規(guī)定均較為籠統(tǒng)、模糊，留給司法機(jī)關(guān)不小的自由裁量權(quán)；也沒有對律師調(diào)查取證的程序予以規(guī)定，律師在調(diào)查取證的過程中缺少具體的參照物。立法的籠統(tǒng)性和模糊性，降低了律師調(diào)查取證權(quán)的可操作性，長遠(yuǎn)看來并不利于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)制度的發(fā)展。此外，《律師法》和《刑事訴訟法》在一些法條上自相矛盾的情況依然存在，還需要進(jìn)一步的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和修改完善。

2.相關(guān)立法限制過多，律師取證困難

《刑事訴訟法》第37條對律師的調(diào)查取證權(quán)做了諸多限制，如在具體的實(shí)踐中，辯護(hù)律師想要調(diào)查取證時，需要經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意、人民檢察院或者人民法院許可等，使得原本就處于弱勢地位的辯護(hù)律師在調(diào)查過程中的取證工作困難重重。［7］經(jīng)過修正，新的《刑事訴訟法》中本條法律條文的內(nèi)容并沒有改變，由于種種限制，導(dǎo)致法律雖然賦予了律師調(diào)查取證權(quán)，但對起訴方的實(shí)質(zhì)性調(diào)查取證權(quán)卻所剩無幾。

3.律師調(diào)查取證存在風(fēng)險，降低了取證積極性

近年來，律師從業(yè)人數(shù)大大增加，但大多從事非訴訟業(yè)務(wù)，做訴訟的也以民事訴訟居多，從事刑事訴訟的律師相對較少，主要原因，一方面是律師出于對自身職業(yè)風(fēng)險的考慮，辯護(hù)律師因刑事辯護(hù)入獄的事件時有發(fā)生；另一方面與律師調(diào)查取證權(quán)的受限以及在申請調(diào)查取證時被拒絕，卻缺乏相應(yīng)的救濟(jì)手段有關(guān)。［8］

四、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的完善

（一）加強(qiáng)立法具體化和統(tǒng)一化

針對相關(guān)法條過于籠統(tǒng)、模糊，不利于律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有必要對律師的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)一步具體化。前文已經(jīng)提到，《刑事訴訟法》《律師法》等大多是原則性的規(guī)定，但有些詞語諸如“確有必要”之類的，不易度量，很難把握，給予了法官非常大的自由裁量權(quán)。除此之外，業(yè)界和學(xué)術(shù)界爭議較大的一些法條之間自相矛盾和不一致的地方，需要進(jìn)一步的修改完善。因此，在立法方面應(yīng)該盡量地避免原則性的規(guī)定，做出盡量詳細(xì)、具體的描述，使得法條具有一定的可操作性，并避免同一部法規(guī)內(nèi)部和不同法規(guī)之間自相矛盾的現(xiàn)象，統(tǒng)一律師調(diào)查取證權(quán)的立法規(guī)定，加強(qiáng)立法的具體化和統(tǒng)一化。

（二）加強(qiáng)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的強(qiáng)制性

相關(guān)立法僅僅對律師的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了限制，但是對有關(guān)的單位和個人不配合律師調(diào)查取證的條件沒有進(jìn)行限制。對律師調(diào)查取證權(quán)的限制性條件以及我國民間“多一事不如少一事”等思想的影響，加上對刑事辯護(hù)律師的偏見，使得雖然法律賦予了律師調(diào)查取證的權(quán)利，但在實(shí)際的實(shí)踐中，還是很難得到充分的行使。因此，賦予律師調(diào)查取證權(quán)的強(qiáng)制性，加強(qiáng)相關(guān)單位和相關(guān)人員的配合，另外，可以考慮取消相關(guān)立法中辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的限制條件，擴(kuò)大辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。

（三）維護(hù)律師權(quán)利，降低律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險

新《律師法》雖然規(guī)定“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯”①詳見新《律師法》第37條。，但仍然存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象的問題，無法真正起到保護(hù)執(zhí)業(yè)律師安全的作用，建議將法條細(xì)化和具體化，并且考慮從法律上規(guī)定刑事辯護(hù)律師的豁免，建立豁免制度，降低刑事律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，加強(qiáng)刑事辯護(hù)律師的積極性。另外，我國現(xiàn)行《刑法》第306條以辯護(hù)律師為主體做出專門規(guī)定，是一種對辯護(hù)律師的變相歧視，建議刪除。

［1］馮盛.論律師調(diào)查取證權(quán)的完善［J］.法制與社會，2015，（22）.

［2］顧鴛鴦.論我國辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)［D］.黑龍江大學(xué)，2012.

［3］何進(jìn)平.淺論我國的律師刑事訴訟調(diào)查取證權(quán)［J］.天府新論，2006，（4）.

［4］楊龍.論律師的調(diào)查取證權(quán)［J］.江西青年職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2013，（3）.

［5］馬李芬，王先俊.新《刑事訴訟法》施行背景下偵查訊問工作的思考［J］.凈月學(xué)刊，2013，（1）.

［6］嚴(yán)軍興，侯坤.我國辯護(hù)律師制度的問題與完善［M］.北京：中國方正出版社，2008.

［7］朱德宏.辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)研究［D］.西南政法大學(xué)，2009.

［8］吳敵.論我國刑事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)［J］.法制與社會，2015.