論軟法在公共治理過程中的應(yīng)用

劉新圣

(河北工業(yè)大學(xué) 人文與法律學(xué)院，天津 300401)

論軟法在公共治理過程中的應(yīng)用

劉新圣

(河北工業(yè)大學(xué) 人文與法律學(xué)院，天津 300401)

在社會轉(zhuǎn)型期，軟法更容易適應(yīng)迅速變化的社會實際。尤其是在繁雜的行政事務(wù)中，軟法可以發(fā)揮更加積極的作用。我們需要挖掘軟法在反對暴力恐怖活動、保障民族自治中的潛力，認(rèn)真研究軟法之治同協(xié)商民主相互促進(jìn)、共同發(fā)展的制度。在推行軟法之治時，應(yīng)該注意堅持軟硬兼施，絕不放松硬法的權(quán)威和規(guī)范，同時，防止政府俘獲的風(fēng)險，這要特別注意完善和規(guī)范作為軟法的重要形式的黨規(guī)黨法的制定、實施、監(jiān)督程序。

軟法；公共治理；社會轉(zhuǎn)型

軟法研究的興起同政府管理模式的轉(zhuǎn)變緊密相關(guān)，國家在公共服務(wù)提供過程中的弊病被廣泛批評。開放性、管理主體多元化、協(xié)商治理等方式逐漸取代了過去的強(qiáng)制色彩濃厚的行政命令。國際社會在軟法實踐上取得的巨大進(jìn)展起到了明顯的示范作用。例如，在歐盟一體化過程中，開放協(xié)調(diào)機(jī)制為成員國之間化解矛盾、協(xié)調(diào)利益發(fā)揮了重要作用。就我國而言，改革是我們時代的主題詞，黨的十八屆三中全會明確指出：“經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系。”這意味著政府管理理念、管理方式的全面深刻變化，這種變化既要求政府具有高度的服務(wù)意識，又要求政府具有高超的行政能力。處在社會轉(zhuǎn)型期的中國，社會問題層出不窮，社會問題往往走在法律(特別是硬法)前面。因此，政府需要重視運(yùn)用軟法處理社會問題，化解社會矛盾。

一、學(xué)術(shù)界關(guān)于軟法的研究進(jìn)展

軟法最早出現(xiàn)于國際法領(lǐng)域中，最近30年，在公共管理、政治學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域軟法也成為研究的熱點。在環(huán)境保護(hù)、勞動者權(quán)益保護(hù)等具體問題上，軟法的應(yīng)用非常廣泛。

1.關(guān)于軟法概念、形式和特征的研究。軟法概念、形式和特征屬于軟法研究的基本問題。隨著軟法研究的逐漸深入，對這一理論的基本問題也會出現(xiàn)新的認(rèn)識。羅豪才提出軟法的概念：“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障?！盵1]6這一概念揭示出軟法最重要的特征，即不以國家強(qiáng)制力為保障。姜明安在中國政法大學(xué)的一次講演中將軟法的研究范圍界定為六個方面：第一，行業(yè)協(xié)會、高等學(xué)校等社會自治組織規(guī)范其自身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則。應(yīng)該說，在這些社會組織內(nèi)部，存在大量的規(guī)范其組織成員的軟法。第二，基層群眾自治組織(如村委會、居民委員會)規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，如村規(guī)民約等。第三，人民政協(xié)、社會團(tuán)體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則及人民政協(xié)在代行人民代表大會職權(quán)時制定的有外部效力的綱領(lǐng)、規(guī)則。第四，國際組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，如聯(lián)合國、WTO、綠色和平組織等，國家作為主體的國際組織規(guī)范國與國之間關(guān)系以及成員國行為的規(guī)則。第五，法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款(硬法中的軟法)。第六，執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的章程、規(guī)則、原則(習(xí)慣上稱之為“黨規(guī)” “黨法”)，這些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用，故亦應(yīng)列入軟法的范圍。梁劍兵在其專著《軟法律論綱》中把軟法的外延概括為12類：(1)國際法；(2)國際法中那些將要形成，但尚未形成的、不確定的規(guī)則和原則；(3)法律的半成品，即正起草、但尚未公布的法律、法規(guī)；(4)法律意識與法律文化；(5)道德規(guī)范；(6)民間機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范，如高等學(xué)校、國有企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則；(7)我國兩辦(即中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳)的聯(lián)合文件；(8)程序法；(9)法律責(zé)任缺失的法條或法律，即只規(guī)定了應(yīng)該怎么做，但沒有規(guī)定如果不這樣做怎么追究相應(yīng)法律責(zé)任的法條或法律；(10)僅有實體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律，如沒有相應(yīng)程序性保障的憲法序言；(11)法律責(zé)任難以追究的法律；(12)執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范[1]53-54。

由此可見，學(xué)術(shù)界對軟法基本理論的研究非常廣泛和深入。其中有些學(xué)者對軟法的定義、形式的總結(jié)比較寬泛。但是，就促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變角度而言，軟法的范圍不宜過寬。各級政府，尤其是基層政府可以在一些重點領(lǐng)域嘗試使用軟法。比如行業(yè)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的制定、村規(guī)民約的確認(rèn)、協(xié)商民主的形式創(chuàng)新等。同時，軟法更突出柔性管理。政府需要注意的是，針對不同領(lǐng)域，管理方式和執(zhí)法方式要有所不同。比如行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，政府需要發(fā)揮社會組織、企業(yè)的主動性，不要越俎代庖，也不要被企業(yè)和社會組織俘獲。另外，基層政府需要充分重視村規(guī)民約等在處理基層事務(wù)中的作用，而且有責(zé)任發(fā)掘那些流行的不成文規(guī)定在現(xiàn)代社會的積極作用。在學(xué)者的研究中，黨規(guī)黨法一般被認(rèn)為是軟法的重要組成部分。黨規(guī)黨法一直是我國政府機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)的重要支柱。當(dāng)前，如何使黨規(guī)黨法更加規(guī)范和高效地發(fā)揮作用，應(yīng)該在軟法研究中占有一席之地。

2.公共管理過程中適用軟法的原則。管制型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。軟法在社會治理過程中必然發(fā)揮越來越大的作用。這就要求我們在充分認(rèn)識這個趨勢的前提下，把握軟法在政府治理過程中的地位和作用。

第一，堅持“軟硬兼施”，決不放松硬法對政府行為的約束和規(guī)范。既不能忽視軟法的作用，也不應(yīng)該過分拔高軟法對公共治理的功效。法治政府是服務(wù)型政府的最重要標(biāo)志之一。社會管理的規(guī)范必然要求具有一定的權(quán)威性，在靈活性方面，硬法不如軟法，但是對大部分政府事務(wù)而言，嚴(yán)格遵循法律是政府的首要任務(wù)。當(dāng)面對硬法難以處理的問題時，可以從軟法中尋找解決方案。同時，政府有必要注意一些潛規(guī)則等以軟法名義阻礙改革事業(yè)的發(fā)展。潛規(guī)則的最大特征在于其秘而不宣，為某個團(tuán)體的大多數(shù)人共同遵奉。而軟法的形成需要一定的協(xié)商程序，并且是公開的。潛規(guī)則是軟法的敵人，更是建設(shè)法治政府，推動法治進(jìn)程的敵人。政府在對待軟法的問題上應(yīng)該持慎重的態(tài)度，軟法亦法，必須具備公開性、普遍性、規(guī)范性。

第二，從軟法中汲取破解改革難題的智慧。在社會轉(zhuǎn)型期，硬法難免出現(xiàn)落后于社會實際的情況，軟法則可以比較好地適應(yīng)改革的形勢。當(dāng)前，在環(huán)境保護(hù)問題、征地補(bǔ)償糾紛、勞動者權(quán)益保護(hù)等領(lǐng)域，政府可以通過引入?yún)f(xié)商機(jī)制，通過利益調(diào)節(jié)方式爭取各方滿意的結(jié)果?；鶎诱谔幚砘鶎邮聞?wù)時，充分考慮當(dāng)?shù)氐拇逡?guī)民約的作用，甚至可以研究對為某個地區(qū)群眾廣泛接受的村規(guī)民約進(jìn)行確認(rèn)，作為群眾自治的原則。比如，少數(shù)民族地區(qū)可以通過對村規(guī)民約的審查，賦予其明確的法律地位。

第三，推動軟法之治需防止政府被俘獲，政府必須時時站在最廣大的人民中間。政府在對社會利益進(jìn)行權(quán)威性分配時，可能表現(xiàn)出持續(xù)地對某個或者某些被管制產(chǎn)業(yè)或者組織的偏好。在這種情況下，我們有理由認(rèn)為政府被某個行業(yè)組織、企業(yè)或者利益集團(tuán)俘獲。奧爾森在《集體行動的邏輯》中向世人揭示出：人數(shù)眾多但是未經(jīng)組織化的利益往往在競爭中輸于人數(shù)少但組織程度高的利益。由此可見，政府在對公共資源進(jìn)行管制的時候，必須面對利益代表失衡的局面和政府俘獲的風(fēng)險。政府有責(zé)任將那些分散的利益組織起來，并且作為他們的代表同那些強(qiáng)大的產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)相競爭[2]8。

第四，黨規(guī)黨法是軟法中的重要組成部分，當(dāng)前應(yīng)該對黨規(guī)黨法進(jìn)行認(rèn)真的梳理，發(fā)現(xiàn)其中與硬法不協(xié)調(diào)之處，通過調(diào)查研究盡快對其進(jìn)行完善。黨規(guī)黨法，在狹義上是指由黨的中央組織、中央各部門、中央軍委總政治部和各省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的用以規(guī)范黨組織的工作、活動和黨員行為的黨內(nèi)各類規(guī)章制度的總稱;而廣義上則是指所有用以規(guī)范和保障黨的行為的法律或規(guī)范性文件。不難看出，廣義上的黨規(guī)黨法是由黨內(nèi)法規(guī)與涉及黨的國家法組成的。而軟法視野下考察的黨規(guī)黨法則是國家法之外的黨規(guī)黨法，即作為狹義上之黨規(guī)黨法的黨內(nèi)法規(guī)[3]28。黨規(guī)黨法在國家法治中不可或缺，中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位要求黨員不僅要遵守國家法，而且在道德規(guī)范方面必須具備更高的素質(zhì)。不過，黨規(guī)黨法與國家法之間不協(xié)調(diào)(突出表現(xiàn)為人治色彩比較濃)，黨規(guī)黨法體系龐雜等問題比較突出。

三、軟法在公共治理過程中的具體運(yùn)用形式

多元化和參與性是公共治理的最重要的主題。軟法與公共治理的精神內(nèi)涵具有高度的契合性。當(dāng)前全面深化改革時期，政府應(yīng)該將自身改革同引導(dǎo)社會力量發(fā)展結(jié)合起來。

1.運(yùn)用軟法創(chuàng)新協(xié)商民主的形式和內(nèi)容。發(fā)揮軟法在打擊恐怖暴力活動，加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)中的作用。近幾年來，恐怖活動猖獗，罪行令人發(fā)指。在譴責(zé)暴恐分子罪行的同時，我們需要反思如何從思想上戰(zhàn)勝恐怖行動?！肮コ菫橄?，攻心為上”，最大限度壓縮恐怖主義的生存空間。我們可以通過制度設(shè)計更加切實地保障少數(shù)民族的經(jīng)濟(jì)利益和文化傳統(tǒng)，將少數(shù)民族共同的道德規(guī)范和宗教信仰同愛國主義更好地結(jié)合起來。

將軟法之治同加強(qiáng)少數(shù)民族自治結(jié)合起來。民族區(qū)域自治制度是我國的基本政治制度之一。軟法對參與性、協(xié)商性的要求恰好與民族區(qū)域自治制度的精神契合。民族自治地區(qū)享有地方立法權(quán)，在立法調(diào)研過程中，必須充分認(rèn)識當(dāng)?shù)氐拿褡寰?、風(fēng)俗習(xí)慣等特色，更加廣泛地邀請少數(shù)民族群眾參與。尤其在涉及與當(dāng)?shù)刈诮绦叛?、民族風(fēng)俗的地方性法規(guī)時，應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。民族自治政府還應(yīng)該主動承擔(dān)起整理當(dāng)?shù)孛褡逡?guī)約，并將其確認(rèn)為具有法律效力的地方性法規(guī)的責(zé)任。其次，在行政管理過程中充分貫徹軟法之治的精神。行政事務(wù)繁瑣龐雜，尤其在少數(shù)民族聚居地區(qū)，更要通過制度創(chuàng)新、形式創(chuàng)新，深入細(xì)致地把握民族地區(qū)特點。民族地區(qū)政府部門充分發(fā)揮協(xié)商、聽證等形式的作用。再次，以軟法為價值沖突定紛止?fàn)?，引?dǎo)民族地區(qū)群眾高舉愛國主義的旗幟。少數(shù)民族地區(qū)同樣處在各種價值觀和社會思潮沖突激蕩的時期，同一民族內(nèi)部，不同少數(shù)民族之間也可能發(fā)生沖突。需要政府發(fā)揮凝聚共識，強(qiáng)化國家意識的作用。軟法由于其平等、包容、開放的特點，能發(fā)揮比硬法更好的作用。

2.發(fā)揮軟法在少數(shù)民族自治地方的作用。協(xié)商民主的成果是軟法的重要來源，協(xié)商民主最理想的效果是實現(xiàn)軟法之治。當(dāng)前中國社會大量的軟法現(xiàn)象，可以通過協(xié)商民主的形式得到解決。在制度和實踐方面，協(xié)商民主發(fā)展積累的經(jīng)驗相對比較豐富，可以為軟法提供一定的借鑒。

中國特色協(xié)商民主是中國政治制度的重要特色，具有比較完善的制度保障。政治協(xié)商和多黨合作制度作為中國基本政治制度之一，是中國特色協(xié)商民主的最重要體現(xiàn)和制度載體。人民政協(xié)作為具體組織形式發(fā)揮著重大作用。黨的十七大已經(jīng)明確提出了“將政協(xié)納入決策程序”的要求。我們應(yīng)該更加積極地挖掘制度潛力，創(chuàng)新制度形式，強(qiáng)化協(xié)商的規(guī)范化和法制化。政協(xié)的建議、意見、咨詢報告等是軟法的重要形式?；鶎幼灾问菂f(xié)商民主的另一重要體現(xiàn)。尤其在當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型期和矛盾凸顯期，協(xié)商民主更成為化解矛盾穩(wěn)定社會秩序的重要工具。這正是軟法之治所要達(dá)到的效果。政府職能轉(zhuǎn)變的重要特征就是政府權(quán)力逐漸向社會和個人轉(zhuǎn)移，政府不再是一個統(tǒng)管一切的家長。鼓勵社會組織和個人在管理公共事務(wù)方面的作用成為服務(wù)型政府最重要的特征之一。在這一方面，政府既要“向前看”，又要“向后看”。所謂“向前看”，即政府主動承擔(dān)起引導(dǎo)個人和社會組織通過協(xié)商、討論、制定規(guī)則進(jìn)行自我管理的作用。所謂“向后看”，即政府發(fā)掘長期存在于社會中的社會規(guī)則，在保證其不同法律沖突的情況下對其進(jìn)行確認(rèn)，使其發(fā)揮規(guī)范社會組織和個人行為的作用。

3.利用軟法規(guī)范社會組織行為，防止政府俘獲。政府俘獲是經(jīng)濟(jì)和社會轉(zhuǎn)型時期國家普遍存在的風(fēng)險。從制度上防范這一風(fēng)險的根本之策是公開透明。近年來，中國共產(chǎn)黨反復(fù)強(qiáng)調(diào)“讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行”，黨的十八屆三中全會決議提出建立權(quán)力清單制度都意在約束政府行為，防止政府權(quán)力濫用。軟法之所以“軟”最重要的原因是其不具有明顯的強(qiáng)制力，但是，其絕不是某些組織或者個人隨意制定的。軟法同樣必須具有明確、公開等特征。從理念上防范政府俘獲最根本的是確立為最大多數(shù)人服務(wù)的理念，尤其是要為經(jīng)濟(jì)條件困難，社會地位不高的群體服務(wù)。因為這些人生活狀況的改善是整個社會進(jìn)步的標(biāo)志，也是政府執(zhí)政能力提高的最好表現(xiàn)。

由于傳統(tǒng)管制方式的失靈，軟法之治已經(jīng)引起了各級政府的重視。但是，軟法由于其定義比較寬泛和靈活，必然導(dǎo)致操作性差，權(quán)威性不高等問題。如果推行過程不夠細(xì)致和謹(jǐn)慎，很有可能出現(xiàn)政府被利益集團(tuán)、行業(yè)組織、企業(yè)甚至某個人俘獲的風(fēng)險。一些適用軟法之治的重要領(lǐng)域和重要事務(wù)，比如行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定、勞動權(quán)益的保障等，政府必須加強(qiáng)對過程的監(jiān)管，保證過程的公開透明。另外，政府有必要以弱勢群體代言人的身份參與協(xié)商談判，反映和保障弱勢群體的利益。借鑒美國等發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗，政府內(nèi)部可以設(shè)立相應(yīng)機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)代表弱勢群體的利益。

4.完善黨規(guī)黨法，促進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)規(guī)范化和法制化。目前，大多數(shù)學(xué)者比較傾向于將黨規(guī)黨法視為軟法的重要形式。長期以來，我國形成了以黨章為核心的龐大的黨規(guī)黨法體系。黨規(guī)黨法是保障我國政治體系運(yùn)行的重要力量。但是，黨規(guī)黨法在制定和實施過程中存在著與法律沖突、彈性太大、重復(fù)規(guī)定等問題。目前，急需的工作是對黨規(guī)黨法進(jìn)行梳理和規(guī)范，克服其與國家法不協(xié)調(diào)的問題，黨規(guī)黨法是黨員的行為規(guī)范，其行為要求應(yīng)該高于國家法的規(guī)定。即黨員應(yīng)該更加模范地遵守國家法律，在道德標(biāo)準(zhǔn)方面也應(yīng)該明顯高于非黨員。只有如此才能發(fā)揮黨員的引領(lǐng)作用。同時，規(guī)范黨規(guī)黨法的制定程序，明確制定主體的立法權(quán)限和職責(zé)。在立法過程中，需要加強(qiáng)同國家立法部門的溝通協(xié)調(diào)，必要時可以吸收國家立法部門工作人員參與黨規(guī)黨法的制定。黨規(guī)黨法實施后，黨的機(jī)關(guān)要主動接受國家立法部門的監(jiān)督和審查。針對一些黨規(guī)黨法人治色彩比較重的問題，在今后制定黨規(guī)黨法過程中強(qiáng)化懲戒功能。同時，應(yīng)該突出黨規(guī)黨法對黨員道德層面的要求，并且規(guī)定相應(yīng)的懲戒措施。國家法規(guī)范是最低限度的道德要求，而黨規(guī)黨法體現(xiàn)的是高層次的道德要求。如此才可以體現(xiàn)出更高的權(quán)威性，以利于黨對國家更有效的領(lǐng)導(dǎo)。

[1]羅豪才：軟法與公共治理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[2]王錫鋅：參與失衡與管制俘獲的解決：分散利益組織化[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報，2008(6).

[3]劉長秋：軟法視野下的黨規(guī)黨法研究[J].理論學(xué)刊，2012(9).

(責(zé)任編輯 王先霞)

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On Application of Soft Law in Public Governance

LIU Xinsheng

(School of Humanity and Law，Hebei University of Technology，Tianjin 300401,China)

During the period of social transformation，soft law is easier to adapt to the rapid change of social reality. Especially in the complicated administrative affairs，soft law can play a more positive role. We need to tap the potential of soft law in combating violent terrorist activities and ensuring national autonomy. We should also study how to make the governance of soft law and deliberative democracy become mutual and different systems. In implementing the governance of soft law，we should pay attention to insisting on use of both hard and soft tactics and never relax the authority and norms of hard law，at the same time，we must prevent the risk of government capture. Special attention should be paid to improving and standardizing the formulation，implementation and supervision procedure of the rules and regulations of our Party as an important form of soft law.

soft law；public governance；social transformation

2014-11-10

河北省高等學(xué)校人文社會科學(xué)優(yōu)秀青年基金項目“河北省推動政府購買服務(wù)改革研究”(SY14120)的階段性成果

劉新圣(1984—)，男，河北冀州人，河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院公共管理系講師。研究方向：公共管理。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.01.014

D035

A

1009-4326(2015)01-0065-04