民事二審不開庭審理程序的新開展
——尋求訴訟效率與程序保障的平衡點(diǎn)

王曉 甘國明

(沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽 110034;沈陽市中級人民法院，遼寧沈陽 110015)

民事二審不開庭審理程序的新開展
——尋求訴訟效率與程序保障的平衡點(diǎn)

王曉 甘國明

(沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽 110034;沈陽市中級人民法院，遼寧沈陽 110015)

迅速、經(jīng)濟(jì)裁判的基本要求與保障當(dāng)事人的基本程序權(quán)利之間存在沖突、對抗的緊張關(guān)系，我國民事二審不開庭審理程序就充分反映了此兩項(xiàng)基本要求的沖突與調(diào)和。因此，在肯定不開庭審理程序效率性價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)注意保障當(dāng)事人的程序權(quán)利。重點(diǎn)應(yīng)加強(qiáng)不開庭審理程序的公開性，合理發(fā)揮合議庭作用，保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)以及當(dāng)事人適用不開庭審理程序的選擇權(quán)。

不開庭審理;效率;程序保障;程序選擇權(quán)

一、問題的緣起與指歸

民事訴訟是以國家權(quán)力解決以私法關(guān)系為內(nèi)容的糾紛的程序。①［日］兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，譯者前言第3頁。人類解決糾紛的視角已從關(guān)注訴訟結(jié)果的公正轉(zhuǎn)換為程序的公正。對我國這樣一個(gè)重實(shí)體輕程序的國家，引入和強(qiáng)調(diào)程序公正具有不可估量的理論與實(shí)踐意義。但另一方面，我們又強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先兼顧公平，不能藉口提高訴訟效率而破壞程序的公正，更不能以程序公正為名而無視、甚至犧牲訴訟效率，因?yàn)椤斑t延訴訟或積案實(shí)際上等于拒絕審判”②［日］谷口安平:《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第55頁。。在民事訴訟領(lǐng)域，如何調(diào)和相對立的基本價(jià)值及理念的沖突，往往系最為困難但很重要的根本課題，就相關(guān)沖突的基本價(jià)值及理念的最佳平衡點(diǎn)的探索，自然成為大多數(shù)民事訴訟法學(xué)者所終生苦思追求的目標(biāo)。③黃國昌:《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第263頁。迅速、經(jīng)濟(jì)裁判的基本要求與程序保障之間的沖突、對抗便是背反緊張關(guān)系的一種。

我國民事訴訟二審不開庭審理程序就充分地反映了此兩項(xiàng)基本要求間的沖突與調(diào)和。就效率性方面而言，第二審法院可以就上訴案件不經(jīng)過開庭審理而直接做出裁判，在現(xiàn)今司法資源不足，案多人少的現(xiàn)實(shí)情況下，有助于提高辦案效率。但不經(jīng)過開庭審理而徑行做出裁判又使訴訟當(dāng)事人無法充分參與到二審程序過程中，無法明確預(yù)見訴訟結(jié)果，裁判結(jié)果易于造成對訴訟當(dāng)事人的突襲。由于在司法實(shí)踐中，民事二審不開庭審理程序運(yùn)行存在不符合公開、對席、口頭、直接等程序保障要求的弊端，此種審理方式經(jīng)常成為學(xué)界批評的對象。④學(xué)術(shù)界對于民事二審案件徑行裁判制度的批評參見曹守曄:《論民事訴訟第二審程序的改革》，《人民司法》1999年第3期;胡法俊:《民事上訴案件不開庭審理有弊端》，《江蘇經(jīng)濟(jì)報(bào)》2004年1月14日。我國司法改革注重對外國“先進(jìn)”制度和理念的移植借鑒，追求理論上的完備與“自圓其說”，而對中國問題關(guān)注較少，無法構(gòu)建真正適合國情的制度，即使移植的制度也常?！八敛环?。因此，僅僅從理論上建構(gòu)“美好的”制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，回到中國問題，回到司法實(shí)踐，回到現(xiàn)實(shí)世界，這是任何研究不可逾越的必經(jīng)之途。⑤徐昕、徐昀:《非正式開庭研究》，《比較法研究》2005年第1期。我們應(yīng)當(dāng)且只能針對現(xiàn)實(shí)提出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。因此，應(yīng)從我國民事二審不開庭審理程序?qū)嵺`入手，探索該程序?qū)嵺`運(yùn)行現(xiàn)狀、成因、優(yōu)勢、困境等問題，進(jìn)一步審視訴訟中的各種程序保障手段，為完善我國民事二審不開庭審理程序運(yùn)作指明發(fā)展的方向。

二、民事二審不開庭審理程序演變

2013年1月1日起實(shí)施的《民事訴訟法》(以下簡稱新民訴法)第一百六十九條規(guī)定:“第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理?！雹賲⒁姟睹袷略V訟法》第一百六十九條。這一條文是關(guān)于我國民事二審審理方式的規(guī)定。審理方式是一個(gè)內(nèi)涵頗有爭議的法學(xué)概念，有的學(xué)者對于審理方式的論述包括了審判組織的設(shè)立，審理形式的選擇，審理地點(diǎn)的確定以及審理期限這樣一個(gè)繁雜的體系;②柴發(fā)邦主編:《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第249頁。也有學(xué)者僅僅就審判的形式對審理方式做一個(gè)狹義的界定。③常怡主編:《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第307-308頁。這些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)提示我們，在考量審判方式的時(shí)候，應(yīng)該重點(diǎn)把握審判組織這一關(guān)系案件審理的主體要件，以及審理形式這一決定雙方當(dāng)事人的主要法庭行為的核心，才能較全面的展現(xiàn)審理方式的全貌。④常怡主編:《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第645頁。在上訴審中，審理方式的評價(jià)對象已被上訴人請求匯聚得更集中，因此這時(shí)要求的審理方式就應(yīng)當(dāng)是把握審理范圍的深度，即更近一步逼向案件的真實(shí)，這是整個(gè)上訴審意義的重心所在。⑤常怡主編:《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第648頁。比較而言，采用開庭審理程序更具有交互性，其在上訴審的空間下由雙方當(dāng)事人進(jìn)行新一輪的對壘，法官通過開庭審理能夠?qū)ο嚓P(guān)事實(shí)進(jìn)一步查證，進(jìn)而對一審程序中的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采用或者法律適用是否正確作出終局判斷，以求得法律真實(shí)最大限度的接近案件的客觀真實(shí)。但是，審理方式同樣應(yīng)是在上訴審救濟(jì)利益、當(dāng)事人利益和司法資源耗費(fèi)這三個(gè)層面的最優(yōu)化。⑥常怡主編:《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第648頁。新民訴法第一百六十九條規(guī)定的上訴案件以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外就是為了實(shí)現(xiàn)這種最優(yōu)化。

對于二審法院上訴審審理方式，2007年《民事訴訟法》規(guī)定:“對于上訴案件，第二審人民法院經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定?！雹?007年修正的《民事訴訟法》條文。新民訴法將原來的“在事實(shí)核對清楚后”修改為“沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由”，也就是說對于上訴案件第二審法院經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人后，“對沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由”的，才可以徑行判決，而不能籠統(tǒng)地“在事實(shí)核對清楚后”就徑行判決。在當(dāng)事人提出新的事實(shí)、證據(jù)和理由的情況下，通過開庭審理，在程序上保障當(dāng)事人就新的事實(shí)、證據(jù)和主張予以闡述、說明以及抗辯的權(quán)利，避免當(dāng)事人對于人民法院裁判公正性的懷疑。此修改是為了進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。⑧全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編:《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第282頁。此外，立法機(jī)關(guān)也注意到這種開庭審理和不開庭審理的相對性，從而將“徑行判決、裁定”修改為“不開庭審理”。

為防止不開庭審理程序因缺乏正式開庭的程序保障，而損害當(dāng)事人程序以及實(shí)體權(quán)利，新民訴法規(guī)定的二審不開庭審理程序具有以下特征:首先，二審不開庭審理程序?qū)嵭泻献h制。根據(jù)我國的二審終審制度，二審程序承擔(dān)著繼續(xù)審理與審判監(jiān)督的職責(zé)，且從程序設(shè)計(jì)要求而言，二審程序一律適用合議制審理。因此，作為二審特殊審理方式的不開庭審理程序，同樣適用合議制度，其最終的裁判必須經(jīng)過合議庭的評議并以合議庭的名義作出。其次，二審程序不進(jìn)行開庭審理。與不開庭審理相對的是開庭審理，開庭審理是指在法庭上，法官主持當(dāng)事人和其他訴訟參與人進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行合議庭評議和宣判。民事訴訟法規(guī)定不開庭審理這種特殊方式主要目的在于提高民事二審的訴訟效率，因此對“沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或理由”的案件，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理，合議庭在評議之后即可作出裁判。最后，閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人是二審不開庭審理的必經(jīng)程序。在“閱卷、調(diào)查和詢問”環(huán)節(jié)中，法官可以就當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)和關(guān)鍵性問題進(jìn)行調(diào)查、詢問訴訟意見，以保障當(dāng)事人最低程度程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。通過這一必經(jīng)程序，法官不僅可以與當(dāng)事人進(jìn)行直接接觸，進(jìn)一步了解明晰當(dāng)事人的訴求，而且必要時(shí)可以給當(dāng)事人互相辯論的機(jī)會(huì)，以便于審查認(rèn)定證據(jù)、查清案件事實(shí)，彌補(bǔ)不開庭審理的弊端。

三、民事二審不開庭審理程序被普遍適用的原因

在司法改革不斷深入、正式開庭制度日益完備、強(qiáng)調(diào)以公開、對席、口頭、直接、集中等原則為基礎(chǔ)的現(xiàn)代型開庭審理為中心的今天，民事二審不開庭審理程序?yàn)槭裁幢黄毡檫m用，其原因主要有:

(一)法律規(guī)定適用二審不開庭審理程序標(biāo)準(zhǔn)的主觀性，是該程序被普遍適用的“合法”性基礎(chǔ)

最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條規(guī)定，徑行裁判的適用范圍主要有如下幾類案件:一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件;當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件;原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，只是定性錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的案件;原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。①參見最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十八條。分析上述司法解釋并結(jié)合2007年《民事訴訟法》第一百五十二條的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于二審不開庭審理程序適用的立法衡量標(biāo)準(zhǔn)是以“事實(shí)清楚”為基礎(chǔ)的。即只有“事實(shí)清楚”的上訴民事案件，二審法院才能不開庭審理而直接做出裁判。但是，法官對案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)是其對當(dāng)事人陳述、舉證活動(dòng)所獲得的信息進(jìn)行分析、歸納、整理的結(jié)果。由于法官也是常人，法官的個(gè)性以及對法律的理解和認(rèn)知水平等因素均影響其對案件客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)。不同的法官對不同證據(jù)及當(dāng)事人陳述的效力、性質(zhì)會(huì)產(chǎn)生不同的內(nèi)心確信，從而對當(dāng)事人主張的案件事實(shí)的認(rèn)定得出不同的結(jié)論。因此，對于案件“事實(shí)清楚”的認(rèn)識(shí)本身具有主觀性，這使二審法官可根據(jù)自己的主觀認(rèn)識(shí)來判斷所承辦案件是否屬于“事實(shí)清楚”，從而決定是否適用不開庭審理程序。

(二)二審案件結(jié)案壓力大是二審不開庭審理程序被廣泛適用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

通過分析《人民司法·應(yīng)用》2009年至2013年全國二審案件有關(guān)數(shù)據(jù)可知，每年民事二審案件數(shù)量均占二審案件總數(shù)量80%以上，每年民事上訴案件占一審案件結(jié)案數(shù)的8%以上，有的年份竟超過了10%②數(shù)據(jù)來源于:《人民司法·應(yīng)用》2010年第5期第36頁、2011年第7期第37頁、2012年第5期第35頁、2013年第7期第54頁、2014年第5期第110頁。。民事二審案件的絕對數(shù)量的大幅增長，使二審法官的結(jié)案壓力越來越大。以S市中級人民法院為例，通過分析2010年至2012年該院審結(jié)的民事二審案件數(shù)量以及審理民事二審案件法官的數(shù)量關(guān)系，可知，面對結(jié)案壓力，在法官數(shù)量、司法資源不能及時(shí)與案件增長相適應(yīng)的情況下，要求二審案件全部開庭審理，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。例如2012年，該院由三名法官組成的一個(gè)合議庭，全年審結(jié)二審民事案件249件。如果全部二審案件均開庭審理，那么每名法官實(shí)際參與開庭審理的案件也是249件，該數(shù)字大約相當(dāng)于每名法官每一個(gè)有效工作日參與開庭審理一個(gè)二審案件，同時(shí)二審法院法官還需要審理數(shù)量可觀的一審案件，每天還要傳喚當(dāng)事人、調(diào)解案件、合議案件、草擬判決、宣判和送達(dá)等大量工作。因此，面對二審案件的結(jié)案壓力，二審法官會(huì)不約而同地采取不開庭審理方式處理案件，盡量不會(huì)麻煩合議庭其他成員“陪坐”正式開庭。

(三)民事二審不開庭審理程序所具有的效率性價(jià)值，是二審法官采用該程序的最直接原因

效率是某種情形下總成本與總收益之間的關(guān)系，不開庭審理程序具有將訴訟成本降到最低限度，而總收益不變的優(yōu)勢。與二審正式開庭審理相比，不開庭審理程序的運(yùn)行簡單、便捷、靈活，使訴訟程序更加緊湊。由一名承辦法官組織詢問、質(zhì)證、調(diào)查等，省去合議庭其他人員“陪審”，其他成員可以節(jié)省出時(shí)間辦理自己承辦的案件，節(jié)省大量人力和時(shí)間成本。適用不開庭審理程序，能使當(dāng)事人在相對短的時(shí)間內(nèi)行使訴訟權(quán)利來保護(hù)自身權(quán)益，不至于因?yàn)闊┈嵢唛L的訴訟程序望而卻步，放棄上訴權(quán)利，也可以使其盡早的從訴訟中擺脫出來，恢復(fù)安定的生活，擺脫訴訟之累。不開庭審理程序在減少訴訟成本的同時(shí)，往往并不影響法院和法官獲得案件的信息，即收益往往并不減少。在詢問程序中，二審法官可以就案件事實(shí)與法律爭議對當(dāng)事人進(jìn)行詢問，聽取當(dāng)事人的陳述及發(fā)表辯論意見，所獲得的案件信息并不比正式開庭更少。并且，在詢問程序中更容易形成非對抗的、和緩的糾紛解決氛圍，有利于減少當(dāng)事人的對立和矛盾，促進(jìn)糾紛的及時(shí)解決。從成本與效益比較分析來看，不開庭審理程序具有更大的效率優(yōu)勢。面對二審法院存在積案的壓力，不分案件繁簡、當(dāng)事人的上訴理由等情形，對上訴案件都開庭審理，勢必造成不必要的資源浪費(fèi)。因此，對部分上訴案件適用簡單快捷的不開庭審理程序進(jìn)行審理，不僅可以提高訴訟效率，也可以使審判力量分配和使用趨于科學(xué)化、合理化，從而在根本上解決有限司法資源與不斷增長的民事上訴案件數(shù)量的矛盾。

四、民事二審不開庭審理程序?qū)嶋H運(yùn)行中存在的問題

不開庭審理是與正式的開庭審理相對而言的，一個(gè)完全意義上的“開庭審理”在外觀上應(yīng)該達(dá)到以下的條件，即:依法定程序進(jìn)行了事先的送達(dá)和為了實(shí)現(xiàn)公開審判原則而提前公告;合議庭成員全體到庭主持審理;由書記員做正規(guī)的庭審筆錄;在法院內(nèi)的法庭上進(jìn)行審理;審理原則上按法定的順序進(jìn)行;法官身著制服或法袍就座。①王亞新:《實(shí)踐中的民事審判(續(xù))——四個(gè)中級法院民事一審程序的運(yùn)作》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。由于我國民事訴訟法對于民事二審不開庭審理詢問程序的進(jìn)行缺乏明確的規(guī)定，詢問程序完全由二審法官自行掌握。司法實(shí)踐中，進(jìn)行詢問往往只有承辦法官一人參與，通知當(dāng)事人一般也無須書面?zhèn)髌蓖ㄖ?，詢問場合也較為隨便，詢問程序的筆錄往往表現(xiàn)為談話、調(diào)查、詢問、問話、質(zhì)證、調(diào)解筆錄等。由于缺乏明確規(guī)范的民事二審不開庭審理程序的規(guī)定，在實(shí)踐中使得這種特殊的審理方式存在一些明顯或嚴(yán)重的問題。

(一)二審不開庭審理程序規(guī)范的缺失易損害當(dāng)事人權(quán)益

二審不開庭審理程序在給當(dāng)事人創(chuàng)造便利條件和訴訟效率的同時(shí)，因程序保障機(jī)制的不足，也給當(dāng)事人產(chǎn)生了“不公正”、“程序性差”、甚至影響案件的公正處理等印象。例如，在實(shí)踐中，詢問程序中一些法官往往會(huì)接受單方信息從而有可能導(dǎo)致先入為主，而不利于作出公正的裁判;一些承辦法官自審自記，或者由書記員主持不開庭審理程序，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人“法定法官”審理的權(quán)利;特別是在電話詢問的情形，不僅難以保障信息交流的準(zhǔn)確性，也違反了對席審判原則。

(二)二審不開庭審理程序規(guī)范的缺失易影響判決的可接受性

由于徑行裁判程序是在不開庭的情況下進(jìn)行調(diào)查、質(zhì)證，甚至存在個(gè)別詢問當(dāng)事人、證人的情形，整個(gè)詢問過程缺乏正式開庭所要求的程序，這有可能使當(dāng)事人及其代理人的辯論權(quán)以及陳述意見的機(jī)會(huì)得不到充分保障，從而可能影響判決的可接受性。

(三)二審不開庭審理程序規(guī)范的缺失易滋生司法腐敗

在不開庭審理程序中，法官與一方當(dāng)事人的信息交流對另一方當(dāng)事人而言有可能不透明，一些法官有可能利用自己的信息優(yōu)勢和權(quán)力對當(dāng)事人進(jìn)行信息不對稱的博弈，從而暗箱操作。一些案件的訴訟代理人(大多是律師)也主動(dòng)上門找承辦人“探討”案情，影響了法院審判工作的透明度，從某種意義上對“人情案”、“關(guān)系案”起了程度不同的催化作用。

(四)二審不開庭審理程序規(guī)范的缺失易使合議庭獨(dú)任化

現(xiàn)在法官實(shí)行案件個(gè)人承辦制，即由一名法官或者主審人全程負(fù)責(zé)案件的審理，不僅包括確定案件的詢問時(shí)間、案情的調(diào)查、案件的調(diào)解，而且還包括處理意見的提出、審理報(bào)告的撰寫、判決書的草擬、制作等，并且，在現(xiàn)在積案壓力加大的情況下，二審法院也往往對法官辦理案件數(shù)量進(jìn)行要求，因此，合議庭每位成員都有自己的任務(wù)，對于其他成員承辦的案件缺乏關(guān)注的動(dòng)力，其更多的時(shí)間和精力在于辦結(jié)自己所承辦的案件。從彼此“互惠”的角度出發(fā)，合議庭法官只有在極其特殊情況下才請示審判長對自己所辦理案件進(jìn)行開庭審理。在通常情況下，合議庭其他成員對于主審法官詢問后作出的裁判意見一般都會(huì)表示同意，從而使合議庭合議的作用得不到充分發(fā)揮。

五、民事二審不開庭審理程序的完善建議

民事二審不開庭審理程序是加強(qiáng)法官訴訟職權(quán)的一種方式，但在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中存在對當(dāng)事人程序保障不足的問題，應(yīng)以當(dāng)事人程序保障為中心對民事二審不開庭審理程序加以完善。程序保障應(yīng)具有兩方面的涵義:其一，有關(guān)追求發(fā)現(xiàn)(客觀)真實(shí)即達(dá)成慎重而正確的裁判的程序保障，程序主體可以藉此防止遭受發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲裁判，而有機(jī)會(huì)獲得更慎重、正確地裁判，以追求實(shí)體利益;其二，有關(guān)促進(jìn)訴訟即達(dá)成迅速而經(jīng)濟(jì)的裁判的程序保障，程序主體可以藉此防止遭受促進(jìn)訴訟的突襲裁判，而有機(jī)會(huì)獲得更迅速、經(jīng)濟(jì)的裁判，以追求程序利益。②參見邱聯(lián)恭:《程序選擇權(quán)論》，國立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書2000年版，第5頁。民事二審不開庭審理程序的具體實(shí)踐不僅要達(dá)成迅速而經(jīng)濟(jì)的裁判，還要防止當(dāng)事人遭受發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲裁判。民事二審不開庭審理程序應(yīng)在以下幾個(gè)方面加強(qiáng)對當(dāng)事人的程序保障。

(一)加強(qiáng)對雙方當(dāng)事人程序公開

審判公開這一重要訴訟原則的提出，具有鮮明的時(shí)代性和針對性。它是反對歐洲中世紀(jì)封建主義的司法專橫、秘密審判和法官擅斷的有力武器，在司法制度的發(fā)展史上有巨大的作用。①程味秋、周士敏:《論審判公開》，《中國法學(xué)》1998年第3期。審判公開原則反映了司法文明，使案件審理便于接受群眾監(jiān)督，有助辦案質(zhì)量的提升，促使人民法院保障當(dāng)事人平等行使訴訟權(quán)利，對糾紛解決，以及宣傳法制教育，預(yù)防糾紛，減少訴源具有重大意義。②參見楊榮新主編:《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第105、106頁。

我國學(xué)界對于民事二審不開庭審理程序的批評大都認(rèn)為這種審理方式違反審判公開原則。實(shí)際上，審判公開不能與開庭審理相等同，開庭審理只是落實(shí)審判公開制度的一種方式而并非是全部，民事二審不開庭審理程序也同樣可以貫徹審判公開的要求。這就要求民事二審不開庭審理的詢問程序一方面要向當(dāng)事人公開，另一方面要向社會(huì)公開。向當(dāng)事人公開具體做法主要體現(xiàn)在:(1)事實(shí)陳述以及舉證公開，這要求當(dāng)事人充分對等地了解對方的訴求與答辯以及所依據(jù)的有關(guān)證據(jù)。對于二審中主張的新證據(jù)要及時(shí)讓對方了解，這樣不僅有利于查明案件事實(shí)，而且能夠有效防止訴訟中的“惡意突襲”，提高審判效率。(2)質(zhì)證公開。在二審的詢問程序中，雙方當(dāng)事人均應(yīng)到場舉證、質(zhì)證，承辦法官居中指揮當(dāng)事人雙方發(fā)問、質(zhì)詢。(3)認(rèn)證公開。在詢問程序中，經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證，承辦法官對于明顯不屬于新證據(jù)或明顯不合法或與本案無關(guān)的證據(jù)可以當(dāng)庭認(rèn)證的應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭認(rèn)證，對于不能當(dāng)庭認(rèn)證的可以在合議庭合議以后將認(rèn)證情況記載于二審裁判文書中，使當(dāng)事人明了證據(jù)采信情況。(4)裁判結(jié)果公開。判決結(jié)果的正當(dāng)性需要判決理由的正當(dāng)性來加以說明，因此，判決理由的公開性對于裁判的正當(dāng)性、可接受性尤為重要。

民事二審不開庭審理的詢問程序向社會(huì)公開應(yīng)做到:一是對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)公開審理的案件，法院應(yīng)當(dāng)依法在詢問三日以前將案件案由、當(dāng)事人姓名或名稱、詢問時(shí)間和地點(diǎn)等內(nèi)容予以公告，并且允許社會(huì)公眾旁聽案件的審理。二是對于可以向社會(huì)公開的案件，允許大眾傳媒對案件的詢問程序情況進(jìn)行報(bào)道。民事二審不開庭審理詢問程序的公開，需要禁止以下幾種做法:書記員組織的詢問程序、承辦法官自審自記的詢問程序、不提前至少三日的通知、只通知一方而進(jìn)行的詢問、電話質(zhì)證、場合極端不適合的詢問等。

(二)合理發(fā)揮合議庭作用

一般認(rèn)為，合議制中和了法官的個(gè)性，并使其判斷慎重且公正，而獨(dú)任制強(qiáng)化了法官的責(zé)任感，并使事務(wù)處理得以迅速化。③［日］新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第53頁。在目前二審積案壓力較大，審判人員在較短時(shí)間內(nèi)不能及時(shí)擴(kuò)充的現(xiàn)實(shí)情況下，二審案件全部開庭審理的制度設(shè)計(jì)并不符合現(xiàn)有司法資源的承受力。

為解決上訴法院法官數(shù)量不足、各上訴法院積案沉重的問題，法國半數(shù)以上的上訴案件只能采取報(bào)告法官方式進(jìn)行辯論程序，即合議庭在一名報(bào)告法官主持和聽取辯論程序的基礎(chǔ)上對案件進(jìn)行合議。在大多數(shù)上訴法院，對于一些比較簡單的民事訴訟都是由報(bào)告法官單獨(dú)主持辯論程序，在此情形下，準(zhǔn)備程序和辯論程序的主持工作有可能全部由一名報(bào)告法官具體負(fù)責(zé)，而合議庭只剩下對案件進(jìn)行合議這一單純的任務(wù)。④張衛(wèi)平、陳剛:《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第296頁。

為了節(jié)約控訴(上訴)法院的人力，德國2001年《民事訴訟法改革法》在控訴法院引入了(不依賴當(dāng)事人意思的)裁判法官。對于既不應(yīng)當(dāng)駁回控訴又不應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審的，每個(gè)審判組織都可以將案件移交給其中一個(gè)成員作為獨(dú)任法官作出最終裁判。如果出于訴訟狀況發(fā)生重大變化而使案件事實(shí)出現(xiàn)事實(shí)上和法律上的特殊困難，或者當(dāng)事人一致(在共同訴訟中所有的當(dāng)事人)申請，二審中裁判性獨(dú)任法官必須將法律爭議提交合議庭接管進(jìn)行裁判。合議庭以裁定決定接管的，則法律爭議在合議庭繼續(xù)進(jìn)行。獨(dú)任法官此前實(shí)施的程序行為、當(dāng)事人行為和證據(jù)結(jié)果仍然有效。二審獨(dú)任法官只根據(jù)合議庭的分配進(jìn)行審判。分配由控訴法院裁量決定，合議庭可以隨時(shí)撤回分配。⑤［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德:《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第799-802頁。

面對我國二審結(jié)案壓力大的情況，二審不開庭審理程序得到廣泛適用，但這又使合議庭出現(xiàn)獨(dú)任化趨向。面對如此兩難問題，可以借鑒法國和德國上訴審中的做法，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，由合議庭決定由一名承辦法官主持二審案件的詢問程序，組織質(zhì)證、聽取雙方當(dāng)事人辯論意見、進(jìn)行案件事實(shí)調(diào)查等，將整個(gè)過程制作完整的詢問筆錄，并形成裁判意見后與其他合議庭成員進(jìn)行合議。合議庭其他成員應(yīng)在閱卷、查閱二審詢問筆錄后發(fā)表意見，合議庭無法形成多數(shù)意見的，應(yīng)當(dāng)決定由合議庭接管案件，重新組織正式開庭。

(三)保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)

德國《基本法》第一百零三條規(guī)定，每個(gè)人在法庭面前都有法定聽審請求權(quán)。聽審請求權(quán)是一程序基本權(quán)，被諭為裁判程序的大憲章。①參見林祈福:《民事訴訟程序保障理論發(fā)展與釋明權(quán)》，中國政法大學(xué)2005年博士論文。其基本功能在于給予當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)以合理方式聽審的機(jī)會(huì)，以增進(jìn)糾紛解決的公正與精確。②熊躍敏:《民事訴訟中法院的法律觀點(diǎn)指出義務(wù):法理、規(guī)則與判例——以德國民事訴訟為中心的考察》，《中國法學(xué)》2008年第4期。

就民事二審不開庭審理程序而言，保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)就是要使詢問程序符合“對席、口頭、直接”原則，滿足當(dāng)事人以下最基本的程序權(quán)利:(1)受通知權(quán)。對于采取不開庭審理程序組織當(dāng)事人詢問時(shí)，可以通過電話、口信、傳真、電子郵件等便捷方式，但是，對于不能通過便捷方式聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)采用民事訴訟法所規(guī)定的方式向當(dāng)事人送達(dá)通知，而不能不經(jīng)送達(dá)而直接進(jìn)行詢問程序。對于一方當(dāng)事人提供的陳述以及證據(jù)等承辦法官應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行通知，并且告知其有閱卷的權(quán)利。(2)陳述和抗辯的權(quán)利。二審不開庭審理進(jìn)行過程中，應(yīng)當(dāng)保證雙方當(dāng)事人無論是以口頭形式抑或書面形式，向法院和對方當(dāng)事人陳述包括事實(shí)、證據(jù)、法律見解的機(jī)會(huì)和答辯的機(jī)會(huì)。這就要求在詢問程序中應(yīng)當(dāng)保證雙方當(dāng)事人的“對席”，不能做單方詢問。(3)法院的審酌義務(wù)。這項(xiàng)義務(wù)要求法官對于當(dāng)事人的主張、陳述依法予以審酌而不能置若罔聞。這要求詢問程序進(jìn)行過程中，法官應(yīng)當(dāng)對于當(dāng)事人的主張、陳述、舉證作出相應(yīng)的法律評價(jià)，共同協(xié)同發(fā)現(xiàn)真實(shí)、適用法律，對于不能及時(shí)向當(dāng)事人說明的，在合議庭合意形成裁判文書中，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的事實(shí)以及法律適用的主張進(jìn)行評價(jià)和回應(yīng)，即裁判文書中應(yīng)當(dāng)附理由。(4)禁止突襲裁判。所謂突襲裁判，主要是指法院違反法官關(guān)于事實(shí)上與法律上的闡明義務(wù)，而其裁判以當(dāng)事人未受適當(dāng)程序保障下所得的事實(shí)或法律見解為裁判的基礎(chǔ)與依據(jù)，以致造成法院所為的裁判并非是當(dāng)事人根據(jù)訴訟資料依通常情形所得預(yù)期裁判結(jié)果的意外效果。③參見姜世明:《民事程序法之發(fā)展與憲法原則》，元照出版公司2009年版，第85-86頁。這要求不開庭審理中承辦法官應(yīng)就事實(shí)認(rèn)定以及法律適用盡適當(dāng)釋明義務(wù)，例如應(yīng)告知當(dāng)事人在進(jìn)行詢問程序以后有可能不再開庭審理的情況、告知當(dāng)事人在詢問程序中有提出新證據(jù)的權(quán)利、應(yīng)在詢問程序中或裁判文書中適當(dāng)公開新證、如果二審法官準(zhǔn)備適用的法律與當(dāng)事人爭議的法律性質(zhì)不同，法官應(yīng)當(dāng)適當(dāng)公開其法律見解，聽取當(dāng)事人的意見等。

(四)賦予當(dāng)事人二審程序選擇權(quán)

民事訴訟當(dāng)事人作為程序主體不僅有實(shí)體法上的處分權(quán)，也有程序法上的處分權(quán)。程序選擇權(quán)就是源于當(dāng)事人的程序處分權(quán)，賦予當(dāng)事人程序選擇的機(jī)會(huì)意味著保障當(dāng)事人更有機(jī)會(huì)參與程序以影響“真實(shí)”的確定、“法”的發(fā)現(xiàn)及裁判的形成，使當(dāng)事人不至于為了追求客觀真實(shí)而不得不蒙受過大的程序上的不利益，避免過大或不甘愿的勞費(fèi)付出。④邱聯(lián)恭:《程序選擇權(quán)論》，國立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書2000年版，第33-35頁。民事訴訟中在實(shí)體利益與程序利益之間、發(fā)現(xiàn)真實(shí)與促進(jìn)訴訟之間存在著緊張關(guān)系。但另一方面，這兩種利益之間又具有可轉(zhuǎn)換性，通過程序選擇權(quán)，可以實(shí)現(xiàn)這兩種利益的轉(zhuǎn)換，或者犧牲一定的實(shí)體利益來換取程序利益，或者減少一定的程序利益來增進(jìn)實(shí)體利益。如當(dāng)事人可以通過選擇降低真實(shí)發(fā)現(xiàn)的程度來追求訴訟的較快終結(jié)。⑤李浩:《民事程序選擇權(quán):法理分析與制度完善》，《中國法學(xué)》2007年第6期。

我國民事二審不開庭審理程序完全排除了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，是否適用不開庭審理程序完全取決于法院對是否“提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由”的判斷，但是否屬于新事實(shí)、新證據(jù)、新理由仍屬于法官主觀認(rèn)識(shí)范疇，而這一標(biāo)準(zhǔn)的主觀性仍會(huì)造成法院在司法實(shí)踐中適用的隨意性。賦予當(dāng)事人對二審程序選擇權(quán)，不僅可以體現(xiàn)對當(dāng)事人程序主體地位的尊重，也可以擴(kuò)大二審不開庭審理程序的適用范圍，優(yōu)化司法資源配置。因此，對于應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件，當(dāng)事人合意選擇或者同意適用不開庭審理程序的應(yīng)當(dāng)適用不開庭審理程序。另外，對于當(dāng)事人選擇不公開審理案件或合意選擇書面審理可以不經(jīng)過詢問程序的，二審法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。在目前涉法信訪形勢嚴(yán)峻的形勢下，對于本應(yīng)適用不開庭審理程序，當(dāng)事人堅(jiān)持要求二審法院開庭審理的，二審法院可以開庭審理。這樣做的主要目的是犧牲程序的效率性價(jià)值，給當(dāng)事人充分的程序保障，以吸收其對實(shí)體判決的不滿，增強(qiáng)二審裁判的可接受性，以求真正做到“案結(jié)事了”。

(責(zé)任編輯:張婧)

D925．1

A

1003-4145［2015］01-0142-06

2014-11-01

王曉，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后，主要研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)、憲法學(xué)。甘國明，法學(xué)碩士，沈陽市中級人民法院助理審判員。

本文系遼寧省教育廳一般項(xiàng)目“民事訴權(quán)的保護(hù)與規(guī)制研究”(項(xiàng)目編號(hào):W2014152)與沈陽師范大學(xué)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃的階段性研究成果。