上面不提倡，下面繼續(xù)干

南方周末記者 任重遠 羅歡歡 南方周末實習(xí)生 蘇海倫

司法解釋權(quán)只賦予兩高。不過，據(jù)南方周末記者不完全檢索，僅各高級法院制定的各種指導(dǎo)意見至少兩百個。有的涉及了對法律的具體解釋。

最高法院內(nèi)部的認識也不統(tǒng)一，“總的態(tài)度是不提倡”。

法學(xué)界兩種解決方案：承認這些文件，送立法機關(guān)備案；加強案例指導(dǎo)，特別是通過裁判實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

南方周末記者 任重遠 羅歡歡

南方周末實習(xí)生 蘇海倫

2015年3月15日全國人大修改通過的立法法增加規(guī)定：除最高法院和最高檢察院外，其它司法機關(guān)不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。

不過，就在“兩會”開幕前，浙江省高級法院、省檢察院和省公安廳三部門聯(lián)合下發(fā)了一份保障政法干警履職的司法解釋性文件。

文件的制作時間是3月2日，當時立法法修正案還沒表決生效。但新規(guī)定其實只是重申過去的法律精神——根據(jù)1981年全國人大常委會通過的關(guān)于加強法律解釋工作的決議，司法解釋權(quán)只賦予最高法院和最高檢察院。

2012年1月，最高法院和最高檢察院還聯(lián)合下發(fā)通知，強調(diào)地方司法機關(guān)不得制定司法解釋性質(zhì)文件。

這份嚴厲的禁令依然無法阻止這類文件“滿天飛”。據(jù)南方周末記者不完全檢索，僅各高級法院制定的各種指導(dǎo)意見至少兩百個。

現(xiàn)在，是新的立法法接受考驗的時候了。

不是“造法”但涉及“具體解釋”

這份名為《關(guān)于依法處理妨礙政法干警履行法定職責(zé)違法行為的指導(dǎo)意見》（下稱“《意見》”），內(nèi)容主要涉及內(nèi)部管理，如要求公檢法三機關(guān)加強信息研判、證據(jù)收集和協(xié)調(diào)配合，正確引導(dǎo)輿論等，但也有部分內(nèi)容涉及對一些行為的法律定性。

比如，組織多人以喊冤、上訪等為由，到政法機關(guān)門前、院內(nèi)起哄鬧事，致使政法機關(guān)工作不能正常進行的，對首要分子和其他積極參與者，以聚眾擾亂社會秩序定性處理；

還有，以自殺、自殘或毀壞政法干警名譽等言語相威脅，造成群眾圍觀或交通阻塞的，認定為以暴力、威脅方法阻礙干警依法執(zhí)行職務(wù)。

在北京大學(xué)法學(xué)院副教授車浩看來，《意見》基本還是在解釋的框架內(nèi)，沒有到“造法”的程度，但有些地方不僅僅是在重申和強調(diào)現(xiàn)有法律的規(guī)定，而是進行具體解釋，就值得商榷了。

“比如，群眾圍觀能不能算是一種危害后果？它和阻塞交通不一樣，是中性的，而且也不屬于他自己可以控制的范圍。像警察抓小偷也會有圍觀，過去公審大會、游街也有圍觀，不圍觀反而起不到教育的效果。”

“還有到政法機關(guān)喊冤、上訪，是不是可以認定擾亂了社會秩序？刑法規(guī)定的社會秩序是具體場所的特定秩序，比如學(xué)校、醫(yī)院是上課和看病的地方，你到這邊擺攤做生意就是擾亂了它的正常秩序。但處理糾紛本來就是政法機關(guān)的一項工作，出來勸解、接待這些喊冤的，不是說你就不能正常工作了。如果這一條被錯誤理解，可能會導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵犯。讓老百姓覺得喊冤都不行，反而不利于政法機關(guān)的形象。”

接受南方周末記者采訪的浙江省法官們則對《意見》大多表示了支持。他們認為《意見》雖然和現(xiàn)有法律區(qū)別不大，但作為一種政治表態(tài)，可以起到教育當事人的作用：政法干警及其家屬是受法律保護的。

至于一些規(guī)定的內(nèi)容有降低入罪標準之嫌，一位法官認為也不用擔心，因為實踐中很可能不會嚴格執(zhí)行，“就像日本是有死刑的，但很少用。最大的可能是必要的時候或特殊情況下用，不是常規(guī)的用?！?/p>

法律縫隙地方填補

事實上，地方司法機關(guān)制定司法解釋性文件的行為早已非常普遍。這些文件側(cè)重于具體操作，主要集中于民商事和程序法領(lǐng)域，在刑事法律方面，較為典型的是對量刑標準的細化。

受訪法官將部分原因歸結(jié)為：現(xiàn)行法律對很多問題規(guī)定不夠細。

浙江省一位中級法院副院長打了個比方，不同層級的法律，以及制度和政策，就像一座塔，一層層往上搭，基本法律是一塊大的磚，里面的空隙可能就要用指導(dǎo)性意見來補。

他以史上最長的司法解釋為例，“民訴法司法解釋有552條，但是我們學(xué)了之后，還是發(fā)現(xiàn)在實際操作中會碰到很多問題?！?/p>

另一個原因是，中國實行兩審終審制，大部分案件是在中級法院完成二審的，到不了高級法院。對于那些法律和司法解釋都沒有規(guī)定或規(guī)定不清楚的法律問題，一省范圍內(nèi)不同中級法院之間的判決很可能就會出現(xiàn)差異，而高級法院又很難通過判決的方式來規(guī)范。

“所以在地方上，制定指導(dǎo)性意見，高級法院比較積極，中級法院相對較少。而且下級法院也經(jīng)常往上請示，類似問題請示多了，就制定一個抽象性的文件，省得其它法院再問?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院副教授侯猛說。

有時，地方司法解釋性文件的制定是為了解決本地特定難題。

比如，浙江等東部省份制定的指導(dǎo)性文件，對民間借貸往往持更包容的態(tài)度。不輕易將其認定為無效或者違法。

這些發(fā)達省份認為，中小微企業(yè)融資普遍很難，即使在借貸過程中的利率較高，或者存在企業(yè)之間的借貸（現(xiàn)行法律禁止企業(yè)間借貸），也是經(jīng)濟相對比較發(fā)達情況下相對正常的現(xiàn)象，可以緩解中小微企業(yè)從銀行貸款不能貸到相應(yīng)的款項所引起的損失，對促進它們的發(fā)展也是有用的。

還有更多的地方司法解釋性文件，嘗試進行制度創(chuàng)新。

這些文件涵蓋了訴訟程序、立案標準和方式、訴訟收費、法律援助和律師業(yè)務(wù)等方面，制定機關(guān)有各地的高級法院，甚至包括了部分中級法院。

2001年北京市高級法院制定的《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》，就早于最高法院關(guān)于證據(jù)問題的司法解釋出臺。

全面禁止還是納入規(guī)范？

在很長一段時間里，對這些地方性“司法解釋”，兩高沒有明確的態(tài)度。

直到2012年，全國人大常委會督促開展司法解釋集中清理工作，兩高才聯(lián)合向各省份下發(fā)通知，要求地方司法機關(guān)以后一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的指導(dǎo)意見、規(guī)定等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引。

“總的態(tài)度是不提倡?！弊罡叻ㄔ阂晃粚徫瘯瘑T告訴南方周末記者，“兩高的司法解釋是經(jīng)過人大授權(quán)的，在制定程序、法律效力等方面都和地方上的這些文件具有本質(zhì)區(qū)別。地方上如果弄，也要在名稱上做出明顯區(qū)分，不能叫解釋什么的，引起誤解?！?/p>

據(jù)他介紹，對于地方法院發(fā)布的這些文件，最高法院內(nèi)部的認識也不統(tǒng)一。有人反對，也有人覺得無所謂，認為這是審判經(jīng)驗的積累，可以成為最高法院制定司法解釋的參考。對于2012年“兩高”的通知，不同地方司法機關(guān)的解讀也有所不同。

一些法官告訴南方周末記者，2012年后，地方出臺的司法解釋性質(zhì)的文件明顯見少了。但禁令并沒有得到嚴格遵守。

例如，2013年廣東省高級法院發(fā)布了《關(guān)于審理非死刑、非抗訴案件工作若干問題的規(guī)定（試行）》，江蘇省高級法院和檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理環(huán)境保護案件若干問題的實施意見》。北京市高級法院還專門制定了一個規(guī)范性文件（包括司法解釋性文件）的管理辦法，明確“高級法院發(fā)布的規(guī)范性文件，各級法院應(yīng)當在審判執(zhí)行工作中參照執(zhí)行”。

對此，這些地方法院的解釋是，“這些指導(dǎo)性意見沒有法律效力，僅供各地法院審判人員學(xué)習(xí)理解時使用”。

但在實踐中，幾乎所有法官都承認，上級法院指導(dǎo)性意見明確規(guī)定的內(nèi)容，審判時都會予以遵循。除了公開發(fā)布的“指導(dǎo)意見”，還包括內(nèi)部傳達的“會議紀要”。

一位浙江法官認為，這次立法法作出明確禁止要求后，可能會慢慢杜絕，但最高法院和高級法院必須完善案例指導(dǎo)制度，填補相應(yīng)的法律縫隙。

“地方上確實有這種現(xiàn)實需要，不讓制定‘指導(dǎo)意見和‘規(guī)定了，可能還會以‘會議紀要等形式出現(xiàn)，倒不如承認它們，納入監(jiān)督體系。”中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員黃金榮說，既然地方性“司法解釋”已經(jīng)滿天飛，可以考慮和兩高的司法解釋一樣，將它們納入法律監(jiān)督程序，送立法機關(guān)備案。

另一種解決方案是加強案例指導(dǎo)，通過判決的形式來統(tǒng)一地方對法律問題的認識。在上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授鄭戈看來，這更符合立法機關(guān)和司法機關(guān)分權(quán)的邏輯?！八痉C關(guān)本質(zhì)上只對個案發(fā)表意見?！?/p>

鄭戈介紹，國外基本上沒有法院會制定這種抽象性的類似立法的文件，而是通過案件的裁判來實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。中國法律設(shè)置了審判監(jiān)督程序，高級法院“發(fā)回重審也更容易”。

鄭戈還認為，“同案不同判”也并不必然導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一。有些簡單的案件，在國外都是治安法官來解決的，側(cè)重于解決糾紛，裁判結(jié)果存在明顯差別，不會認為是破壞了法制的統(tǒng)一。高級法院只要關(guān)注那些真正重要的法律問題，用判決說話就可以了。