知識產權行為保全的審查要件

文 / 胡震遠

知識產權行為保全的審查要件

文 / 胡震遠

我國民事訴訟法與知識產權法對行為保全的審查要件規(guī)定不一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》規(guī)定了勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件。經由域外經驗可知，《民事訴訟法》上“其他損害”與“難以彌補的損害”的認定標準宜作統(tǒng)一，后者不僅包括現(xiàn)實發(fā)生的損害，也包括發(fā)生損害的較大可能性。勝訴可能性應為較大可能性，至少符合“初步證明案件”標準，不宜只考慮“嚴肅的問題”標準。四要件之間可有內部互動，在合理范圍內彈性化處理。四要件與保全期間、范圍、擔保及保全的解除等其他程序機制之間也可形成外部互動。

知識產權；行為保全；審查要件

知識產權行為保全制度，自2001年引入我國后，通過不斷的司法實踐已經日臻成熟。值得慶幸的是，今年2月，最高人民法院公布《關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），對該制度各個環(huán)節(jié)進行了全面的規(guī)范，相信正式頒布后，必將使知識產權行為保全制度得到進一步完善。以筆者的經驗而言，知識產權行為保全申請的審查要件在司法實踐中至為重要，故謹以此拙文略作探討。

一、審查要件的規(guī)范沿革

我國知識產權的行為保全制度通過法的移植而設立，在經歷了十數(shù)年的實踐后，逐步發(fā)展起來。

（一）初創(chuàng)階段

知識產權行為保全制度肇始于2000年，來源于《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS）。依入世協(xié)議所承擔的國際義務，我國將TRIPS轉化為國內法，最早當屬《專利法》（2000年修正）。該法第六十一條規(guī)定：“專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！睆臈l文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權可能性和難以彌補的損害。

與《專利法》同時實施的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《專利行為保全規(guī)定》）第十一條規(guī)定，人民法院對復議申請進行審查時，除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外，還應考慮申請人提供擔保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定：“在執(zhí)行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施?！苯Y合第七條和第十一條的規(guī)定可知，申請人的擔保實際上是被申請人利益的動態(tài)保障機制，當雙方利益失衡時，行為保全的正當性需要重新考量，故在審查知識產權行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益?！渡虡朔ā芳啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（下稱《商標行為保全解釋》）的相關規(guī)定與專利法領域高度統(tǒng)一。在著作權法領域，更是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規(guī)定準用《商標行為保全解釋》來統(tǒng)一規(guī)范。據(jù)此，傳統(tǒng)知識產權法的三大領域至遲于2002年已經通過司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規(guī)則。

（二）發(fā)展階段

2013年元旦，《民事訴訟法》（2012年修正）實施后，對財產保全和行為保全進行了統(tǒng)一規(guī)范。新《民事訴訟法》第一百條（訴中保全）規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條（訴前保全）規(guī)定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施。客觀地講，新法的實施給知識產權行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領域，故除三大傳統(tǒng)知識產權領域之外，不正當競爭、集成電路布圖設計、植物新品種等其他類型的知識產權案件也具備了實施行為保全措施的可能；二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統(tǒng)知識產權法不同的規(guī)定，使得知識產權類行為保全在審查要件方面出現(xiàn)新的困惑。根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否“使其合法權益受到難以彌補的損害”，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現(xiàn)行《專利法》、《著作權法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，但是現(xiàn)行《商標法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉到之前的規(guī)定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統(tǒng)一知識產權行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現(xiàn)。

《征求意見稿》第七條規(guī)定，人民法院根據(jù)申請人提供的申請書、必要證據(jù)和被申請人提供的必要證據(jù)對知識產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施?！墩髑笠庖姼濉返诎藯l將“難以彌補的損害”界定為“給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的”，并將“難以彌補的損害”的認定準用于“判決難以執(zhí)行或者造成申請人其他損害”的認定。同時，該條規(guī)范分別從正反面對“難以彌補的損害”列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規(guī)定遵循了以往知識產權行為保全申請的審查要件，并在此基礎上作了發(fā)展和細化。

二、審查要件的域外借鑒

行為保全在國內的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經驗與教訓對構建我國相關制度不無裨益。

（一）英美法系

英美法系國家將行為保全稱為中間禁令（或臨時禁令），它是一項由英國衡平法院創(chuàng)設的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規(guī)則，1.該規(guī)則后來被納入《1981年最高法院法》（現(xiàn)更名為《1981年高級法院法》）第37條第1款，見http:// www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54/contents。但對如何解釋這一規(guī)則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，發(fā)布中間禁令應當關注原告有權獲得救濟的較大可能性（probability）。2.Preston v. Luck (1884) 27 Ch.D. 497.上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務的初步證明案件（prima facie case）。3.J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley, [1965] A.C. 269.上訴法院更有裁決認為，發(fā)布中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀存在的有力的初步證明案件。4.Smith v. Grigg Ltd. [1924] 1 K.B. 655.初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經獲得了證據(jù)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢有時止步于事實判斷，有時則進入法律判斷的范疇。

當然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，發(fā)布禁令的應該是一個確需審理的案件。5.Jones v. Pacaya Rubber and Produce Co. Ltd. [1911] 1 K.B. 455.上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在發(fā)布中間禁令行使自由裁量權的語境中，使用“較大可能性”、“初步證明案件”或“有力的初步證明案件”的表述導致對臨時救濟所達成的目標產生困惑；毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴肅的問題有待審理；審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎，而應著眼于有待審理的嚴肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權衡。6. American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396.此后，“有待審理的嚴肅問題”的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004年歐盟理事會頒布《關于實施知識產權的指令》。

美國聯(lián)邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7.“勝訴的較大可能性”在國內一般譯作“勝訴可能性”，這是因表達習慣的不同而形成的差異。事實上，這樣可能性在英語中表述為likelihood/probability，盡管它們和possibility一樣可以翻譯成“可能性”，但程度不同，前兩者表示很可能，而后者僅是有可能。難以彌補的損害、雙方困難（或衡平利益）的權衡以及公共利益四要件。當然，聯(lián)邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20世紀50年代，聯(lián)邦第二巡回法院即指出：經過權衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴肅的問題，使之成為訴訟及進一步細致調查的公平基礎即可。8.Hamilton Watch Co. v. Benrus Watch Co., 206 F.2d 738, 740 (2d Cir. 1953).這種靈活的滑動標尺（sliding scale）規(guī)則后來在聯(lián)邦第九巡回法院演變?yōu)閮蓚€替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性（不需要滿足較大可能性）；二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題（不需要滿足勝訴可能性）。9.Arcamuzi v. Continental Air Lines. Inc., 819 F.2d 935.2008年，聯(lián)邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調對難以彌補的損害適用“可能性”（possibility）標準過于寬容，應采“較大可能性”（likelihood）標準。10. Winter v. Natural Resources Defense Council, 129 S.Ct. 365.聯(lián)邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認為聯(lián)邦最高法院并未阻止其用“嚴肅的問題”標準來評估“勝訴的較大可能性”。11.Alliance for Wild Rockies v. Cottrell, 622 F.3d 1045.

（二）大陸法系

根據(jù)大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統(tǒng)一規(guī)定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執(zhí)行措施，其目的都是固定，財產保全的目的在于固定財產，行為保全的目的在于固定行為狀態(tài)，故行為保全一般被稱作規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。

就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12. Code of Civil Procedure (Zivilprozessordnung) (last amended on 10 Oct., 2013)，translated by Dr. Carmen von Sch?ning, available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html#p1772.第940條規(guī)定：“因避免重大損害或防止即將發(fā)生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關系，特別是長期持續(xù)的法律關系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。”該法第921條規(guī)定：“如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院也可以命令于提供擔保后實施假扣押?！憋@然，德國法官被賦予極大的自由裁量權，可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風險。

日本《民事保全法》13.白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版。第23條第2款規(guī)定：“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執(zhí)的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發(fā)出?！北M管大陸法系各國采用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。

（三）區(qū)域規(guī)范

除了各國國內法的規(guī)定外，知識產權行為保全的重要性催生了相關的區(qū)域性規(guī)范。TRIPS14.TRIPS, available at https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/trips_03_e.htm.第50條第3款規(guī)定：司法當局應有權要求臨時措施的申請人提供任何可以合理獲得的證據(jù)，以便足以在相當程度上確信申請人系權利持有人，且其權利正在遭受侵害或侵害發(fā)生在即。歐盟理事會《關于實施知識產權的指令》第9條也作了基本相同的規(guī)定。15.Directive 2004/48/EC, available at http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32004L0048R(01).

三、審查要件的完善可能

《征求意見稿》在知識產權行為保全的審查要件方面借鑒了美國的判例規(guī)則，根據(jù)以往的司法實踐，這種四要件組合是符合實際的，同時，我們也不妨在以下的細節(jié)方面投以更多的注意力。

（一）難以彌補的損害

新《民事訴訟法》將訴前和訴中保全的要件分別界定為“難以彌補的損害”和“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”，在表達上有所不同?！笆古袥Q難以執(zhí)行”原是財產保全的要件，16.《民事訴訟法》（2007年修正）第九十二條規(guī)定：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以作出財產保全的裁定。德國《民事訴訟法》第917條第1款、日本《民事保全法》第20條第1款亦均將礙難執(zhí)行作為財產保全要件。新法增加“其他損害”系為行為保全所設。17.王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第234-235頁。從域外規(guī)定來看，行為保全最重要的前提是申請人很可能受到難以彌補的損害，它有兩層含義：一是申請人沒有獲得充分救濟的其他選項；二是預期的損害不僅可能，而且很可能。18. 11A Fed. Prac.& Proc. Civ. §2948.1 (3d ed.).關于第一層含義，作為行為保全要件的“其他損害”當然是“通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的”損害，故《征求意見稿》將“難以彌補的損害”和“其他損害”的認定標準統(tǒng)一起來是非常明智的?！半y以彌補的損害”的第二層含義使損害不限于現(xiàn)實發(fā)生，還包括重大威脅，或者說侵害在即。這當然是一種擴張，但在訴訟資料尚未齊備之時，它又必須是有限擴張，故美國聯(lián)邦最高法院否定第九巡回法院的觀點，將損害的可能性限定在較大可能性是有道理的。據(jù)此，該要件可以表述為：申請人的合法權益是否已經受到或很可能受到難以彌補的損害。

“難以彌補的損害”依個案情形各有不同，《征求意見稿》所列情形實值重視，唯第八條第三款第（二）項將“知識產權權利人作為申請人無合理理由未使用或者實施相關知識產權且未計劃使用或者實施”列為例外情形，尚有疑問。以《商標法》第六十四條第一款為例，注冊商標專用權人注冊商標后三年內未實際使用，被控侵權人不承擔賠償責任。換言之，在三年的預留期間，他可以只行使禁用權，而不行使專用權。此時，如果他人實施侵權，則該損害可能難以用金錢計算，進而構成難以彌補的損害，故《征求意見稿》該項規(guī)定似有斟酌余地。

（二）勝訴的較大可能性

勝訴的較大可能性要件之所以與行為保全有關，更多的是基于公平的考慮，因為只有正當利益的喪失才有必要救濟。從域外的情況來看，就此存在著“嚴肅的問題”和“勝訴的較大可能性（或初步證明案件）”之爭。替代“勝訴的較大可能性”要件的觀點提出兩方面的論據(jù)：一是所有關于權利存在并被侵害的假設直到終局判決之前都不確定，解決事實爭議和困難的法律問題并不是法院在這個訴訟階段的功能，在有效證據(jù)齊備之前，就任何一方當事人的勝訴預期發(fā)表觀點會使最終審理此案的法官處境尷尬；19.See American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396.二是滑動標尺方法，包括“嚴肅的問題”標準，保留了對處理訴中禁令至關重要的靈活性，而這正是衡平救濟的標志。20.Alliance for Wild Rockies v. Cottrell, 622 F.3d 1045, 1057.誠然，“嚴肅的問題”標準的確可能使法官擺脫自我否定的尷尬，但是為了實現(xiàn)正義，法官真的有必要尷尬嗎？自由裁量需要靈活性，但法官真的需要如此高度的靈活性嗎？

勝訴的較大可能性在美國的司法實踐中有很多種表述，21.The variety of formulations is as follows: reasonable certainty, strong probability, substantial probability, clear showing of probable success, probability, probable cause for success, substantial likelihood, strong likelihood, reasonable likelihood, likelihood, probable chance, reasonably good chance, reasonable possibility, or possibility. See 11A Fed.Prac.& Proc. Civ. §2948.3 (3d ed.).但措辭上的差異并未反映實質的不同，申請人必須呈現(xiàn)一個初步證明案件，但不需要達到確定勝訴的程度。22.See 11A Fed.Prac.& Proc. Civ. §2948.3 (3d ed.).初步證明案件有兩層含義：一是確立一個符合法律要求的可反駁的假定；二是一方當事人提供的證據(jù)足以使事實裁判者推斷出有爭議的事實并作出對其有利的裁決。23.Bryan A. Garner, BLACK’S LAW DICTIONARY (7th ed.), p.1209.據(jù)此，勝訴的較大可能性是一種建立在已有訴訟資料基礎上的預判，一種勝訴概率過半的假定。TRIPS和歐盟指令規(guī)定，在處理臨時措施時，要求司法當局足以在相當程度上獲得確信，表明“勝訴的較大可能性”要件已經在發(fā)達地區(qū)受到越來越多的重視。就我國而言，這些經驗都是可以借鑒的。僅僅因為申請人未獲保全將遭遇較大困難或不便，就只要求他具備嚴肅、合理的請求權基礎，而不考慮他的困難是否因被申請人的行為所致，也不分析他的訴訟前景是否樂觀，這種思路并不足以賦予保全措施足夠的正當性，在實質正義觀極強的中國法律文化中更是難以立足。況且，我國的行為保全制度在程序保障方面尚不完備，24.我國《民事訴訟法》對訴前行為保全的效力期間未作明確限定，更未對行為保全裁定賦予上訴程序保障。與此相適應，審查要件就更不能過于寬松，以免使實質的正義經常落敗于損害的表象。因此，“嚴肅的問題”至少應與第一層含義的“初步證明案件”相結合，使法官相信申請人除了有正當?shù)脑V訟主張和理由之外，至少還提供了充分的初步證據(jù)以顯示其勝訴概率符合要求，并留待對方反駁。這樣形成的“具有理據(jù)的嚴肅問題”其實可以認為是“勝訴的較大可能性”的另一個側面。據(jù)此，該要件可以表述為：申請人在本案中是否具有勝訴的較大可能性。

（三）四要件之間的內部互動

行為保全是一種并非當然獲得的非常規(guī)救濟，25.Winter v. Natural Resources Defense Council, 129 S. Ct. 365, 367.在決定是否準予保全時，需要同時考慮四要件。在具體案件中，法官既不能撇開案情將上述要件等量齊觀，也不能不假思索地予以偏廢。行為保全的要件判斷只能建立在實事求是、動態(tài)平衡和綜合考量的基礎上。盡管美國聯(lián)邦巡回法院用“嚴肅的問題”來替代“勝訴的較大可能性”似乎走得太遠，但在合理的范圍內運用滑動標尺規(guī)則并沒有錯。它是法官行使自由裁量權的指南，它意味著各要件之間存在著某種此消彼長的互動關系，這在情況緊急下的行為保全中顯得尤為重要。

以“雙方利益平衡”與其他要件的互動為例，在雙方關于損害提出競爭性主張時，衡平法的傳統(tǒng)功能要求在競爭性主張之間達到良好的調和，法院要權衡準許或駁回該救濟請求對雙方的便利程度及各自可能遭受的傷害。26.Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305.在不同的情況下，它的彈性化特征十分明顯。假設原告申請強制性行為保全，他是要通過某種積極的作為來改變現(xiàn)狀而不是保護現(xiàn)狀，申請必須達到更高的要求，以明確顯示申請人有權獲得救濟或者如果拒絕保全將會引發(fā)極其嚴重的損害。27.Phillip v. Fairf i eld University, 118 F.3d 131 (2d Cir. 1997).然而在禁止性行為保全中，情況就可能有所不同。假設在商標侵權的行為保全案中，禁止被告使用商標將導致其停產、召回產品、庫存積壓、資金鏈斷裂等后果，而原告對于其未獲保全的不便卻鮮有證據(jù)。當法官相信原告很可能勝訴，其損害難以用金錢計算，且侵權商標的繼續(xù)使用還將導致新一輪混淆，進而造成對社會公眾的不利益時，被告因保全所遭受的困難再大恐怕也不再成為問題。因此，雙方利益的權衡天生具有靈活性，這是其衡平法的基因所決定的。它雖以雙方因行為保全措施的有無而導致的處境變化為指標，但卻并不以明顯差異為必要，它與勝訴的較大可能性、難以彌補的損害以及公共利益等要件相互聯(lián)系，因而常常成為四要件總體權衡的彈性開關。

（四）四要件與其他程序機制的外部互動

通過四要件的設計，知識產權行為保全的必要性條件已經形成框架，但是如前所述，由于臨時救濟與生俱來的靈活性，這種框架內的裁量仍然具有較大的空間。在每個具體案件中，法官內心的確信程度并不相同，這也就決定了審查要件與行為保全其他程序機制之間存在著外部互參的可能和必要。前述德國《民事訴訟法》第921條有關法官在假處分審查中對擔保的裁量權就是例證。毫無疑問，法官對于行為保全審查要件的確信程度不僅會影響到是否準許行為保全，在準予保全的情形下，也會或多或少地在行為保全的期間、范圍、申請人的擔保數(shù)額、擔保方式、保全的解除等各個環(huán)節(jié)有所體現(xiàn)。當然，這些程序機制反過來也賦予了知識產權行為保全要件審查時的靈活性，成就了合理范圍內的滑動標尺規(guī)則。

結語

知識產權行為保全制度可以說是一柄雙刃劍，運用得當將使知識產權保護更為積極而有力，反之則可能引發(fā)爭執(zhí)甚至阻礙科技文化的發(fā)展和進步，故相關司法實踐就是一門利益平衡的藝術。丹寧勛爵曾言，禁令申請的審查“有時意味著法官實際上是在這個階段對案子作出判決”，或者“在另一些時候，它為當事人提出了解決案子的良好指導”。28. [英]丹寧勛爵：《最后的篇章》，劉庸安、李燕譯，法律出版社2000年版，第277頁。隨著知識產權行為保全制度設計的不斷完善，相信司法實踐也會完成從技術到藝術的華麗轉身。

The Reviewing Tests for Act Preservation in IP Cases

It is different that the reviewing tests for act preservation are provided in our Civil Procedure Law and IP Laws. Four tests has been established by the Draft Interpretation of the Supreme People’s Court Related to the Application of Laws in Reviewing Act Preservation Cases of Disputes over IPRs and Competition, which are likelihood of success on merits, irreparable harm, balance of interests of both parties, and public interests. Overseas experience shows that the standard of ‘other harm’ and ‘irreparable harm’ in the Civil Procedure Law of PRC should be unif i ed, and the latter includes already incurred harm as well as likelihood of harm. The likelihood of success on merits should be a degree of probability, at least conforming to ‘prima facie’ standard instead of ‘serious question’ standard. There may be interior interactions among the four tests and fl exibility may be allowed in a reasonable range. Exterior interactions may also function between the four tests and other procedural mechanism, such as injunction period, limitation, security, dissolution of injunction, etc.

Intellectual Property, Act Preservation, Reviewing Tests

胡震遠，上海市第一中級人民法院民五庭副庭長，法學博士、博士后。