平臺責任與私權力

文 / 周輝

平臺責任與私權力

文 / 周輝

網絡平臺是網絡空間“生態(tài)系統(tǒng)”中的基本單元、重要樞紐和關鍵節(jié)點。在網絡平臺的“生態(tài)”中，不同的私主體事實上處于不同的地位，進而形成了不同特征的法律關系。通過分析這些法律關系框架中的私權力現(xiàn)象，繼而探討私權力的規(guī)制機制，可以更加清晰地認識平臺責任的基礎和邊界。

平臺責任；私權力；網絡平臺；開放平臺；法律關系

在當前《電子商務法》的起草過程中，界定網絡平臺責任既是個熱點話題，也是個難點問題。回應這一問題，有必要運用互聯(lián)網思維來重新認識網絡平臺，并在此基礎上分析網絡平臺“生態(tài)”中各類私主體之間的法律關系，進而把握網絡平臺責任的邊界。

一、網絡平臺概論

網絡空間具有互聯(lián)性、交互性和平臺性等特征，是理解網絡空間天生具有開放、共享特質的重要基礎。開放、共享給各方帶來了獲取更多信息的機會，相應地增進了各方的收益——無論是有形的還是無形的，亦或是物質上的或精神上的。但是，開放、共享并不必然是完全美好的。開放、共享離不開一定的平臺載體作為相關參與方上載、下傳等信息交流行為的媒介。如果把網絡空間比喻為一個生態(tài)系統(tǒng)的話，誰掌控了平臺，誰就是開放、共享幕后的“老大哥”（Big Brother）1.“老大哥”一詞在喬治?奧威爾的名著《一九八四》中有特殊的含義，是權力的象征。參見〔英〕喬治?奧威爾：《一九八四》，董樂山譯，上海譯文出版社2006年版。，誰就是這個生態(tài)系統(tǒng)的支配者。如果把作為平臺的私主體與平臺上的其他私主體都視為網絡空間的鏈接節(jié)點的話，那么他們就是存在“不平等”關系的“樞紐節(jié)點”與普通節(jié)點。2.巴拉巴西提出了樞紐節(jié)點的概念，認為樞紐節(jié)點的存在，顛覆了“平等網絡空間”的烏托邦幻想。〔美〕巴拉巴西：《鏈接：商業(yè)、科學與生活的新思維（十周年紀念版）》，沈華偉譯，浙江人民出版社2013年版，第85頁。

網絡環(huán)境下的平臺擴張速度快、規(guī)模大，對既有產業(yè)結構產生了革命性的沖擊影響。比如盛達集團的起點中文網在連接了作家與讀者這兩個原本處于產業(yè)鏈兩端的族群的同時，取代了出版商、經銷商、零售商的角色，打碎并重組了整個產業(yè)結構。3.陳威如、余卓軒：《平臺戰(zhàn)略——正在席卷全球的商業(yè)模式革命》，中信出版社2013年版，第92頁。

我們可以把網絡空間里的平臺對照現(xiàn)實空間中的“市集”來理解。在現(xiàn)實空間中，市集這個“平臺”提供了完善的“交易規(guī)則”（稅收比例、營業(yè)時間）與“互動環(huán)境”（街道、廣場、垃圾處理系統(tǒng)），并將其開放給幾個不同的群體（商店、百姓、攤販、街頭藝人），令其相互吸引，且在一方壯大的同時，牽引著其他方一起成長。在網絡空間里，平臺的利用者之間（主要是利用平臺提供服務和接受服務的主體之間），不再直接通過物理空間的行為完成交易活動，而是需要借助于平臺提供者（控制者）所提供的技術手段實現(xiàn)一種無紙化的數(shù)字化交易。在現(xiàn)實空間中，平臺即便提供交易規(guī)則，對其利用者的約束力也很難內化在他們之間的交易活動之中。但是，網絡空間里的數(shù)字化交易一般必須按照平臺提供者（控制者）設定的規(guī)則完成。這種規(guī)則在表面上是交易規(guī)范，在實施過程中卻是以作為代碼的技術規(guī)則來體現(xiàn)的。由于數(shù)字化交易必須遵循相應的技術規(guī)則，所以，網絡環(huán)境下的平臺提供者（控制者）所設定的交易規(guī)范可以直接內化在交易活動中，具有直接的實施效力。具體的例子可見淘寶網的淘寶規(guī)則體系4.詳見http://rule.taobao.com/，2015年6月16日訪問。和騰訊開放平臺的系列應用接入政策與規(guī)范5.詳見http://wiki.open.qq.com/wiki，2015年6月16日訪問。。也就是說，在網絡平臺的控制者與使用者之間存在著典型的影響與被影響，乃至支配與被支配的關系。

二、開放平臺與私權力

（一）開放平臺

正在日益發(fā)展繁榮的網絡開放平臺實際上是網絡空間里最有代表性，也是最有價值的平臺形式。目前，關于開放平臺尚沒有統(tǒng)一的學術概念。百度百科的“開放平臺”詞條是這樣載明的：“開放平臺是指軟件系統(tǒng)通過公開其應用程序編程接口（API）或函數(shù)（function)來使外部的程序可以增加該軟件系統(tǒng)的功能或使用該軟件系統(tǒng)的資源，而不需要更改該軟件系統(tǒng)的源代碼?！?.詳見http://baike.baidu.com/view/4039572.htm，2015年6月16日訪問。維基百科的“open platform”詞條是這樣載明的：“開放平臺指的是一種建立在開放標準上的軟件系統(tǒng)。這種系統(tǒng)可以通過開放程序編程接口（API），讓第三方的軟件與該平臺相連接，并以不同于該編程最初設定的方式運行，從而增加其應用功能，而不需要修改該軟件系統(tǒng)的源代碼?！?.詳見http://en.wikipedia.org/wiki/Open_Platform，2015年6月16日訪問。

概而言之，開放平臺是網絡空間里一種開放的軟件系統(tǒng)，是基礎服務應用平臺開發(fā)者與其他普通應用創(chuàng)新者之間相互合作的技術平臺。一方面，作為開放平臺開發(fā)者的大小網絡帝國型企業(yè)，通過搭建這一平臺，提供各種類型的基礎服務，吸引可以利用這種基礎服務提供具有更多附加值服務的創(chuàng)新者參與其中，從而使平臺的生態(tài)更加多元、功能更加豐富，以提高用戶黏性，8.馬琳等：《開放平臺:運營模式與技術架構研究綜述》，載《電信科學》2012年第6期，第125-140頁。吸收更多的用戶成為其服務對象，最終獲取更多的收益；另一方面，勢單力薄的應用創(chuàng)新者將自己的應用服務接入（置于）開放平臺后，可以以較低廉的成本獲取開放平臺上的各種基礎服務及其附帶的資源（數(shù)據(jù)、流量、用戶等等）推廣自己的應用服務。當然，從表面上看，普通的網絡用戶也因為開放平臺的存在而獲得體驗更多網絡應用服務的機會。

基于不同的分類標準，可以將開放平臺劃分為不同的種類。從平臺資源共享的核心技術方式來看，開放平臺可以劃分為以下兩種主要類型：第一，API開放型。在這種類型的開放平臺上，平臺開發(fā)者通過公開其應用程序編程接口（API）供應用創(chuàng)新者進一步開發(fā)利用。從法學角度來看，這種開放應用程序編程接口的行為，在性質上類似《信息網絡傳播權保護條例》中所規(guī)定的鏈接行為9.張欽坤：《云計算、開放平臺與服務商版權責任》，載《電子知識產權》2012年第12期，第48-53頁。（見《信息網絡傳播權保護條例》第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第二十三條、第二十四條的有關規(guī)定）。只是這種“鏈接”指向的目標是網絡基礎應用程序。API開放型是開放平臺發(fā)展過程中最早產生的類型之一，也是當前眾多開放平臺開發(fā)者選擇最集中的一種類型。國外的Amazon、eBay、Google、Twitter和國內的淘寶、人人網均是此種類型開放平臺的開拓者。第二，App.開放型。這種類型的開放平臺盡管也離不開程序編程接口的開放，但是開放更為徹底和全面。在這種類型的開放平臺上，作為第三方的普通網絡應用開發(fā)者進入平臺的門檻相對更低，且可以直接將其應用程序（App.）鏈接到平臺上便利用戶下載。360的系列應用平臺10.詳見http://open.#/，2014年3月18日訪問。就是這種類型的代表。通過審核后的應用可以接入360應用開放平臺中的360桌面、360安全瀏覽器、360網址導航、360手機助手、360寶盒手機客戶端等360產品。11.詳見51CTO調研中心：《國內主流開放平臺發(fā)展狀況與盈利模式分析報告》，http://developer.51cto.com/ art/201112/309302.htm，2015年6月16日訪問。

根據(jù)平臺自身是否提供顯著的網絡應用服務，可以將開放平臺劃分為應用型開放平臺（開放平臺開發(fā)者自身提供基礎的應用服務，其他普通應用創(chuàng)新者在此基礎上提供擴展性的應用服務）和服務性開放平臺（開放平臺開發(fā)者本身沒有顯著的網絡應用服務模式，而是將自身的計算資源、數(shù)據(jù)資源、存儲資源等開放給其他應用創(chuàng)新者使用）兩類12. See Eunyoung K， Kangtae K, Hoh P I. A multi-view API impact analysis for open SPL platform. Proceedings of the 12th International Conference on Advanced Communication Technology(ICACT)，2010:686-691；Hai-Hong, Song Mei N, Song Jun D, et al. Anewservice delivery open platform(SDOP) architecture. Proceedings of IEEE International Symposium on IT in Medicine & Education, 2009:404-409；Zeng Liangzhao, Hsueh Pei Y, Chang H, et al. Greenolive: an open platform for wellness management ecosystem. Proceedings of 2010 IEEE International Conference on Service Operations and Logistics and Informatics (SOLI), 2010:88-93. 轉引自馬琳等：“開放平臺：運營模式與技術架構研究綜述”，載《電信科學》2012年第6期，第125-140頁。。

根據(jù)開放平臺的資源功能不同，可以將開放平臺劃分為云計算平臺（為普通應用創(chuàng)新者提供運算和存儲資源，如百度開放平臺之中的百度數(shù)據(jù)開放平臺）、網絡服務平臺（為普通應用開發(fā)者提供網絡服務模塊，使其在快速集成不同模塊的基礎上建立新的應用，如Google的開放平臺）、在線業(yè)務平臺（以電子商務提供商的形式通過開放平臺中的數(shù)據(jù)，讓普通應用創(chuàng)新者開發(fā)多樣化的新應用，如eBay和淘寶提供的開放平臺）、移動應用平臺（在移動互聯(lián)網終端作為移動應用商店，使得普通應用可以更便利地為用戶獲取，如蘋果的iTunes平臺）和社會關系平臺（允許用戶賬號關聯(lián)到第三方應用上，如Facebook、人人網的開放平臺）等五類。13.李大維：《開放平臺大勢圖》，載《程序員》2009年第8期，第40-42頁。

通過上述分類，不難發(fā)現(xiàn)，無論在哪種網絡開放平臺中，一般均存在著三種類型的私主體：網絡平臺開發(fā)者、普通網絡應用創(chuàng)新者和網絡用戶。姜奇平有關“基礎業(yè)務平臺市場”和“增值應用市場”的劃分14.姜奇平：《論互聯(lián)網領域反壟斷的特殊性——從“新壟斷競爭”市場結構與二元產權結構看相關市場二重性》，載《中國工商管理研究》2013年第4期，第12-14頁。，就是在區(qū)分網絡平臺開放者與普通網絡應用創(chuàng)新者的基礎上進行的。網絡平臺開發(fā)者、普通網絡應用創(chuàng)新者和網絡用戶這三類私主體之間均存在著某種類型的法律關系（一般是服務契約關系），但是無論在網絡平臺開發(fā)者與普通網絡應用創(chuàng)新者之間還是在網絡平臺開發(fā)者與網絡用戶之間，網絡平臺開發(fā)者均具有單方變更相應法律關系的能力——對于前者而言，可以體現(xiàn)為平臺鏈接或關聯(lián)服務的單方面終止；對于后者而言，則可以體現(xiàn)為對網絡平臺上的第三方提供的網絡應用服務的單方面終止。例如，360應用開發(fā)平臺的“開放平臺服務條款”第9條在明確360App.平臺應用資源的權利歸屬時是這樣注明的：“1、360公司有權在提前通知或不通知的情況下以任何理由隨時修改、限制、暫?；蛲Ｖ谷炕虿糠痔峤徽叻?，而且對于任何此類修改、限制、暫?；蛲Ｖ剐袨椋?60公司對提交者或任何第三方不負任何責任。2、360公司或其用戶可能將提交者提供的360App.平臺應用資源放在任何360網站頁面任意位置。360公司同時不保證提交者提供的360App.平臺應用資源能夠放在360網站的任何部分或者通過任何部分可以被訪問到，也不保證提交者提供的360App.平臺應用資源顯示在某個特定位置。3、360公司沒有義務為提交者提供客戶支持或軟件升級、增強或修改提交者服務（統(tǒng)稱為“支持”）。但是，如果360公司隨時決定為提交者提供支持，其隨后也可以在不事先通知的情況下以任何理由或無需理由隨時終止支持。4、對于開發(fā)、運營、支持和維護提交者的360App.平臺應用資源和360App.平臺應用資源內容，360公司沒有任何責任和義務，提交者應對其負完全責任?！?5.詳見http://wiki.dev.app.#/index.php?title=，開放平臺服務條款，2015年6月16日訪問。即便將這些條款作為格式條款來理解，按照霍菲爾德有關權力的界定——權力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力16.沈宗靈：《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》，載《中國社會科學》1990年第1期，第67-77頁。，我們均可以將這種“在提前通知或不通知的情況下以任何理由隨時修改、限制、暫?；蛲Ｖ谷炕虿糠痔峤徽叻铡?、“可以在不事先通知的情況下以任何理由或無需理由隨時終止支持（服務）”的能力——對現(xiàn)有服務契約的單方面終止、變更的能力——理解為網絡平臺開發(fā)者所擁有的權力。

（二）私權力

在網絡空間中，不同類型的服務之間是分層的。也就是說，在網絡空間中，可能存在一種服務支配另外一種服務的情形。以具有支配性質的服務——如網絡平臺服務為基礎，其提供者相對于其他提供者，乃至于其服務的接受者之間，都存在著優(yōu)勢的地位。這種優(yōu)勢地位的背后是一種新型的不均衡現(xiàn)象：由于技術架構的原因，私主體之間抽象意義上的平等關系被打破。在網絡空間中比較特殊的在于，打破這種既有均衡所憑借的不再簡單的是傳統(tǒng)的社會資源和經濟資源，更多借助的是平臺架構等優(yōu)勢資源。

面對這些新問題，需要站在既有學術路徑資源的肩膀上，去建構解釋和解決新問題的概念，所以本文引入了“私權力”這一概念。韋伯指出：“權力意味著在一種社會關系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上?！?7.〔德〕馬克斯?韋伯：《經濟與社會》，林榮遠譯，商務印書館1997年版，第81頁?！恫既R克維爾政治學百科全書》也持類似觀點：“權力就是一個行為者或機構影響其他行為者或機構的態(tài)度和行為的能力?！惫罆熢谄洹稒嗔Φ奶匦约捌湟x》中歸納提出了權力的本質要素：權力是一種社會關系。某個主體能夠運用其擁有的資源，對他人發(fā)生強制性的影響力、控制力，促使或強迫對方按權力者的意志和價值標準作為或不作為，此即權力。權力主體——權力擁有者通常是國家（稱為國家權力，亦稱“公權力”），也可以是社會組織或某個群體、或公民個人（就是社會權力，多數(shù)屬于“社會公共權力”，也有的是“私權力”）。18.郭道暉：《權力的特性及其要義》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》，2006年第2期，第66頁。可見，選擇權力的視角，可以對前述不均衡現(xiàn)象做最直白的描述：一方具有相對另一方和另外幾方的優(yōu)勢地位，一方具有主動具備打破既有均衡的機會、能力或資源——網絡安全服務的背后是技術架構上的優(yōu)勢，微軟黑屏19.關于微軟黑屏事件的進一步分析，參見周輝：《當權利成為“權力”——評微軟“黑屏”事件 》，載《網絡法律評論》第14卷。的背后是其技術能力，《淘寶規(guī)則》的背后則是平臺資源。20.應當說，私權力與經濟實力、市場資源是一種共生的關系：一方面，從根本意義上講，私權力的存續(xù)離不開經濟實力、市場資源的支撐；另一方面，私權力的存續(xù)也會促進經濟實力的成長。本文對私權力背后技術資源、平臺資源、信息資源的強調，并不意味著對經濟實力、市場資源價值的否定。

如果我們選擇“服務性開放平臺”作為觀察對象，這種私權力現(xiàn)象就更為明顯。以淘寶開放平臺為例，“為維護服務定制市場的交易秩序，保障服務定制市場需求方、服務商的合法權益，依據(jù)《淘寶服務協(xié)議》、《淘寶規(guī)則》等相關協(xié)議和規(guī)則，”制定了《服務定制市場管理規(guī)范》，對服務定制市場里的第三方經營行為做了明確的規(guī)范，并針對違規(guī)行為根據(jù)情節(jié)輕重設置了“處理措施”乃至“清退”措施。21.詳見http://open.taobao.com/doc/detail.htm?id=101466，2015年6月16日訪問。這種私主體設立的“管理規(guī)范”，對于其平臺上的其他普通網絡應用服務提供者而言，只有“要么接受，要么離開”的選項。而這些普通網絡應用服務提供者在市場生存的壓力和獲取收益的動力下，進入開放平臺的退出成本將會很高，在絕大多數(shù)情況下只能選擇接受。前文曾經援引過韋伯的觀點：“權力意味著在一種社會關系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上?！?2.同注釋17。可見，這種“管理規(guī)范”確立了私主體在平臺上哪怕遇到反對——意愿上的反對，也能得到貫徹實施的“權力”——這種私主體擁有的權力就建立在私主體對于開放平臺的控制上。

最后需要指出的是，網絡開放平臺僅是網絡空間里平臺資源的一部分。比如對于網絡空間里的電子商務交易平臺，其實無論其是否開放，只要平臺的開發(fā)者在事實上構建起了這樣一種不均衡的或者失衡的私主體間法律關系，都可以推動私權力的產生。

三、網絡平臺上私主體間法律關系架構

姜奇平認為，現(xiàn)有的反壟斷法沒有充分考慮網絡空間的特性，網絡空間商業(yè)模式的創(chuàng)新對反壟斷法的一些前提假設產生了顛覆性影響，反壟斷法在網絡空間的適用因此要重新思考。他所強調的商業(yè)模式特征正是“免費服務+增值服務”。所謂免費指的是提供互聯(lián)網平臺服務并不向網絡用戶直接收取費用；增值指的則是利用互聯(lián)網平臺提供的網絡應用服務向網絡用戶收費?；ヂ?lián)網平臺服務和網絡應用服務“分屬不同主體，不同主體處于上下雙層經營狀態(tài)，構成同一個市場”。23.同注釋14。這個市場具有“基礎業(yè)務平臺的自然壟斷與增值業(yè)務的完全競爭二重屬性”。在這個市場上，具有“新壟斷競爭”特征：市場的“上下兩層由不同市場主體構成，壟斷與競爭相互作用、互為條件，構成一個整體市場。??????不僅不同于完全壟斷與完全競爭結構，也不同于壟斷競爭結構。因為壟斷競爭的結構只有一層，不分平臺層與應用層，主要是通過品牌或廣告實現(xiàn)差異化”。24.同注釋14。

網絡空間市場表現(xiàn)出來的二重性使得再次區(qū)分相關市場變得異常困難。在存在網絡空間平臺的情形中，網絡平臺服務提供者、網絡應用服務提供者與網絡用戶之間共同形成了一個市場。如果Ip代表網絡平臺服務提供者，In分別代表網絡應用服務提供者（考慮到網絡平臺上的網絡應用服務提供者必然不是單一的，還會存在I1、I2、I3等其他私主體，因此，在下圖中，使用I1、I2代表眾多利用網絡平臺提供服務的網絡應用服務提供者），C代表網絡用戶。那么，Ip與C之間、Ip與（I1、I2）之間、（I1、I2）與C之間的復雜關系可以用下圖來說明：

網絡平臺上私主體間關系架構圖

上圖中，任兩個箭頭的交叉點X、Y就是姜奇平所強調的網絡空間市場二重性的結合點。這種二重性使得網絡空間市場中的私主體間關系上比現(xiàn)實空間的單一維度市場中私主體間關系更加復雜，具體表現(xiàn)為：

第一，私主體身份類型更加多元。在現(xiàn)實空間中，私主體身份類型主要是經營者與消費者；在網絡空間中，私主體身份至少存在網絡平臺服務提供者、網絡應用服務提供者與消費者三種。雖然在某種意義上，網絡平臺服務提供者、網絡應用服務提供者都可以視為經營者，但是二者在網絡空間中所處的地位明顯不同——因為就基礎服務（平臺服務）而言，前者對于后者有著支配性影響，姜奇平就這一層次的市場稱為“自然壟斷”25.同注釋14。。所以，在身份類型上，作為網絡平臺服務提供者的私主體與作為網絡應用服務提供者私主體應當視為兩種獨立類型。

第二，私主體間關系相互交織。網絡應用服務最終指向網絡用戶（消費者）。就其實現(xiàn)和完成來看，需要網絡平臺服務提供者與網絡應用服務提供者的共同配合。在Ip、In與C之間，任意兩類私主體間的關系變動都會對其與第三方私主體間的關系產生影響。

第三，網絡平臺服務提供者的地位在整個關系圖中處于相對支配地位。支配性影響不僅存在于Ip與I1或者I2之間（蘋果應用平臺可以根據(jù)自己制定的規(guī)則決定其他應用軟件能否上架26.最新的例子是360應用程序于2013年1月因為違反蘋果相應規(guī)則而被全部下架，2014年3月才恢復上架。參見“奇虎360系列iOS應用今日重新上架蘋果App Store”，http://news.cnfol.com/it/20140305/17170608. shtml，2015年6月16日訪問。）、Ip與C之間（比如騰訊具備強制要求其用戶做出類似“3Q大戰(zhàn)”中“二選一”的能力），也存在于Ip與I1、I2的競爭關系之間。Ip還會對I1或者I2與C之間的關系產生影響，例如，《淘寶規(guī)則》會對網店與消費者買賣雙方的相互評價作出規(guī)范（詳見《淘寶規(guī)則》第二十七條27.“買賣雙方有權基于真實的交易在支付寶交易成功后15天內進行相互評價，特殊類目商品的交易不開放評價。淘寶網評價包括‘信用評價'和‘店鋪評分'?！県ttp://rule.taobao.com/detail-14.htm?tag=self，2015年6月16日訪問。）。

第四，作為消費者的網絡用戶地位更加復雜。一方面，如上所述，網絡用戶可能受網絡平臺服務提供者所支配。另一方面，網絡平臺服務提供者用戶粘性的大小與其對普通網絡應用服務提供者的支配性影響能力大小成正比例。網絡平臺服務提供者一般不會調整平臺基礎服務的免費模式。因為，假如網絡平臺服務提供者針對其與網絡用戶之間的服務收費，基于消費習慣，網絡用戶可能就會轉向其他的網絡平臺服務提供者。而用戶數(shù)量的流失將會導致網絡應用服務提供者也轉向其他網絡平臺服務提供者。在這個意義上，可以說C具備影響Ip與In之間關系的能力。

第五，收入機制和價格機制更加復雜。網絡平臺服務提供者與普通網絡應用服務提供者一樣是以營利為目的的市場主體，只不過一般不直接從網絡用戶那里獲取收入。網絡平臺服務提供者獲取收入的模式大體有以下幾種類型：1.由普通網絡應用服務提供者向網絡平臺服務提供者支付網絡平臺的使用成本，例如騰訊的QQ號碼雖然可以免費申請，但實際上騰訊基于QQ平臺市場可以向其他軟件廠商收費。2.普通網絡應用服務提供者向網絡用戶提供收費的網絡應用服務，其將收入與網絡平臺服務提供者分成，例如許多網絡文學網站上網絡作家向網絡用戶提供收費的閱讀服務，有關收入在網絡作家與網站之間分成。3.普通網絡應用服務提供者為網絡平臺服務提供者帶來用戶流量，基于用戶流量可以獲得廣告收入。這是比較常見的類型，比如，用戶使用軟件提供的網絡應用服務，可以到360手機助手等軟件下載平臺直接查詢下載，下載這些軟件就可以給360帶來流量收入。相對應地，除了網絡平臺服務提供者提供具體的網絡應用服務以外，網絡用戶一般不會向網絡平臺服務提供者支付對價。因此，價格的市場信號傳導作用只能在普通網絡應用服務提供者與網絡用戶之間直接體現(xiàn)。也就是說，價格機制在Ip與C之間很難發(fā)揮作用。

第六，在網絡平臺應用和網絡服務應用共生的市場中，網絡平臺服務提供者一般就是網絡平臺的開發(fā)者或者控制者，其在基礎應用層面（網絡平臺應用層面）的支配性地位是必然的，具有自然壟斷的性質。而在網絡服務應用層面，不同的網絡服務應用提供者之間是自由競爭的關系。前者自然壟斷的存在未必會對網絡用戶的利益產生損害，相反，越是統(tǒng)一的網絡基礎應用平臺越能給網絡用戶帶來便利的網絡應用服務體驗。在保障數(shù)據(jù)安全和網絡隱私的前提下，可以在不同網絡應用服務之間“穿越”體驗，將會節(jié)省用戶不少精力和時間。后者有序競爭的實現(xiàn)，在某種程度上也有賴于前者對平臺使用規(guī)則的明確。前者甚至可以發(fā)揮規(guī)范后者競爭秩序的作用，《淘寶規(guī)則》就是這樣的典型代表。

互聯(lián)網已打破“廟堂”與“江湖”的邊界。權力與權利在網絡空間中都有了新的豐富與發(fā)展。實現(xiàn)網絡空間的善治，必須建立在對網絡空間現(xiàn)實認知的基礎上。私權力就是觀察上述私主體間法律關系架構的新切入點。通過對私權力分析，我們可以理解網絡空間中所被忽視的私主體間的分化現(xiàn)象及其不均衡現(xiàn)象；進一步地，通過對私權力的理解，我們還可以探求網絡平臺責任的基礎與邊界。

四、平臺責任的基礎與邊界：私權力的規(guī)制機制

目前困擾《電子商務法》立法中平臺責任界定的核心矛盾在于：一方面，從保障用戶和利益相關人的合法權益、維護正常的法律秩序出發(fā)，網絡平臺服務提供者除了承擔自己責任以外，還可能超出民法上連帶責任的一般范疇，對某些他人行為承擔必要的法律責任；另一方面，從促進網絡產業(yè)發(fā)展、鼓勵以網絡平臺為核心的電子商務模式創(chuàng)新出發(fā)，應當將網絡平臺服務提供者的法律責任限定在合理的范圍內。對于前者需要闡述網絡平臺服務提供者對于他人行為承擔責任28.關于自己行為責任和非自己行為責任的劃分最早來自《法國民法》，詳見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2010年版，第41-42頁。的基礎何在；對于后者則需要平衡建立怎樣的機制保留網絡平臺服務提供者的創(chuàng)新空間。私權力恰恰給我們提供了走出這一困境的可行路徑：

私權力所具有的支配優(yōu)勢、所擁有的資源，意味著網絡平臺服務提供者在網絡生態(tài)中處于相對強勢的地位，應當承擔更多的責任，這也符合“有權必有責”的一般原理。換而言之，私權力就是平臺承擔他人責任的基礎。

私權力自身也具有能動性和建構性，可以在網絡平臺的小生態(tài)中彌補公權力的缺位。通過建構合理的規(guī)制機制，尊重私權力的作用方式和作用手段，就是可以釋放網絡平臺服務提供者的“正能量”。這種建設性的的規(guī)制機制所劃定的就是平臺責任的邊界。

首先，如同任何權力一樣，對于私權力也必須要做合法性拷問。沒有合法性基礎的私權力是一種赤裸裸的“暴力”，比如微軟黑屏事件中微軟對司法權事實上的“僭越”和對用戶私人空間的侵犯。針對這類私權力，要以權力制約權力，充分調動公權力資源——無論是立法、行政還是司法——進行約束和打擊。在網絡治理中，公權力必須堅守底線思維，面對“暴力”絕對不能懈怠，更不能不作為。對于平臺的自己責任，《電子商務法》更應做出具體、明確的規(guī)定。

其次，對于有社會需求的私權力行為，則要通過建立規(guī)范機制揚其長避其短。在《電子商務法》中，除了要規(guī)定對越權、侵權行為進行事后制裁外，還可以通過三個維度的規(guī)則機制建設，在損害發(fā)生之前，紓解私權力與私權利之間的張力。畢竟，平臺責任的追究僅僅是實現(xiàn)權利保障和維護網絡秩序的必要手段。具體言之：

第一個維度是以私權力運行為指向的公開機制建設。解決其中的信息不對稱問題是確保私權力在運行過程中不被濫用的基礎。充分公開私權力運行細節(jié)，確保相應的私權利主體享有充分的知情權。《電子商務法》可在立法中將以下內容落實為制度規(guī)范：對于網絡安全服務和網絡信息服務而言，重點是充分披露有關默認設置的細節(jié)；對于網絡平臺交易規(guī)則的制定和實施而言，核心是規(guī)則制定的全過程公開；對于眾多收集用戶信息的網絡服務提供者而言，這還意味著要專門設立獨立的隱私政策網頁，詳細公開隱私政策內容。

第二個維度是以私權力作用為指向的參與機制建設。私權力主體與私權利主體間地位的不平等，是私權力得以濫用的重要原因。解決這一問題，需要將私權利主體引入到私權力作用的過程中，建立正當程序，保障私權利主體對涉及自身的決策和規(guī)則制定的參與權。對于類似《淘寶規(guī)則》的修訂、“避風港”中通知刪除程序的細化、網絡隱私政策的改動等關系用戶權益的事項，在《電子商務法》可以規(guī)定具有可操作性的用戶參與機制，使得利益相關方得以參與網絡平臺交易規(guī)則的“立改廢釋”。

第三個維度是以私權力實施為指向的用戶教育機制建設。如果說，前兩個維度來自對公權力規(guī)制機制的借鑒，那么這一維度則是網絡空間中，針對私權力實施所必須特別設定的機制。單純地加強私權力透明度建設未必能扭轉私權力主體與私權利主體間的知識均衡。由于網絡空間越來越復雜的技術細節(jié)的存在，普通私主體拿到有關信息后，也未必有理解的能力。比如，網絡服務中不同設置的選項即便公開，沒有相關的知識，私主體也無法做出正確的選擇。美國著名的網絡隱私問題專家丹尼爾?索洛夫教授在新近的一篇文章就指出通過自我管理實現(xiàn)隱私權的保障是不充分的。雖然以同意為核心的“隱私自我管理”建立在充分知情權的基礎上，但是大量實證研究表明，復雜的隱私政策并不能被用戶認真閱讀和理解。普通用戶受制于有限的專業(yè)能力，即便掌握足夠的信息，也無法做出理性評估和正確決策。29. Solove, Daniel J, Harvard Law Review, Introduction: Privacy Self-Determination and Consent Dilemma, May 2013, Vol. 126 Issue 7, pp1880-1903.解決這一困境，就必須構建完善的用戶教育機制，讓用戶知曉有關私權力行為對自己權益確切影響的同時也能做出對自己真正有利的合理選擇。從另外一個角度來看，進行用戶教育，也是在為參與充權，提升私主體的參與能力，提高參與機制的有效性。因此，在《電子商務法》中應當規(guī)定專門條款，要求網絡平臺建立完善的用戶教育機制。

Platform Responsibility and Private Power

Network platforms are the fundamental units, the important hubs and the key nodes in cyberspace ecological system. Different private subjects on network platforms have different status, thus legal relationships of different characteristics are developed. By analyzing private power in the framework of these legal relationships and through exploring constructive regulatory mechanisms of private power, we can have a better understanding of the basis and the boundaries of platform responsibility.

platform responsibility; private power; network platform; open platform; legal relationship

周輝，法學博士，國家行政學院博士后研究人員，助理研究員。