論刑事案件證人出庭作證必要性的司法裁量權(quán)

陳蘇豪

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

論刑事案件證人出庭作證必要性的司法裁量權(quán)

陳蘇豪

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

摘要：人民法院就證人是否有必要出庭作證享有極大的司法裁量權(quán)：人民法院可以決定是否通知相關(guān)證人出庭；證人經(jīng)人民法院通知而沒有出庭作證的，人民法院仍然可以直接審查其書面證言。這一裁量權(quán)的存在使得人民法院可以拒絕通知相關(guān)證人出庭作證，也使得證人出庭作證制度缺乏強制性。應(yīng)當對出庭作證必要性的司法裁量權(quán)作以限制，以保障證人出庭作證制度得到落實。

關(guān)鍵詞：書面證言；異議；必要性；作證義務(wù)

中圖分類號：DF713

文獻標志碼：志碼：A

文章編號：編號：1008-7966(2015)04-0110-03

收稿日期:2015-04-16

基金項目：西南政法大學研究生科研創(chuàng)新計劃重點項目“刑事訴訟中證人出庭作證問題實證研究”(2013XZYJS031)

作者簡介：陳蘇豪(1989-)，男，江蘇南京人，2012級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。

長期以來中國刑事審判中盛行“案卷筆錄中心主義”的審判方式，證人普遍不出庭，其證言筆錄仍可以當庭宣讀，被告人、辯護人難以質(zhì)證，法官根據(jù)庭后閱卷來形成最終的裁判[1]。為解決此問題，現(xiàn)行《刑事訴訟法》對證人出庭作證制度作了重大調(diào)整，一定程度上肯定了證人出庭作證的必要性。證人出庭作證的必要性包括二個層面的內(nèi)涵：其一，非例外情形下，證人應(yīng)當出庭作證；其二，非例外情形下，應(yīng)當出庭作證的證人經(jīng)通知沒有出庭或出庭后拒絕作證的，應(yīng)當強制證人出庭作證、限制其書面證言的使用，否則證人出庭作證就會落空，其對于查明案件事實和保障程序公正的價值就不能實現(xiàn)?，F(xiàn)行刑訴法下的證人出庭作證制度主要是圍繞對書面證言的異議展開的①證人出庭作證包括一般兩種情況：一是人民法院根據(jù)《刑事訴訟法》第187條通知證人出庭(其庭前都向偵查、公訴機關(guān)提供了書面證言)，二是當事人、辯護人、訴訟代理人根據(jù)《刑事訴訟法》第192條申請通知新的證人到庭經(jīng)人民法院同意的?？紤]到實踐中當事人、辯護人、訴訟代理人較少提出新的證人，且在兩種情況下均由人民法院決定是否通知證人出庭作證，不能由控方或辯方單獨傳喚，二者的運行具有一定的相似性，本文的探討主要限于第一種情形。，在此模式下，法官對證人出庭作證的必要性享有司法裁量權(quán)，本文將對這一裁量權(quán)作以探討。

一、現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定：證人出庭作證必要性由人民法院裁量

證人不出庭作證不利于查明案件事實，也不能夠保障被告人、辯護人充分有效地質(zhì)證。證人出庭有利于控辯雙方就證言中的有關(guān)問題進行當庭質(zhì)證，有利于審判人員根據(jù)質(zhì)證的情況對證言的真?zhèn)我约霸诎讣械淖C明力作出判斷，從而對案件作出正確判決[2]186?？梢钥闯觯淌掳讣C人出庭作證的必要性亦被立法機關(guān)所強調(diào)。然而，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定下，人民法院可以確定證人出庭作證的范圍；如果應(yīng)當出庭作證的證人沒有出庭作證，人民法院又可以在不強制其作證的情況下，通過傳統(tǒng)的閱卷審查的方式來核實其書面證言并作出裁判。證人出庭作證的必要性雖被立法機關(guān)所肯定，但其體現(xiàn)在《刑事訴訟法》的規(guī)范上，則是可裁量的、可妥協(xié)的。

(一)證人出庭作證的范圍

《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭的，證人應(yīng)當出庭作證?！备鶕?jù)該條文，證人出庭作證應(yīng)當具備三個條件：第一，相關(guān)主體對書面證言存在異議，這體現(xiàn)了立法對質(zhì)證權(quán)利的關(guān)照；第二，所涉及的證人證言對定罪量刑有重大影響，這反映了查明案件事實的要求；第三，人民法院認為證人確有必要出庭作證。關(guān)于證人是否有必要出庭作證，“應(yīng)由人民法院綜合全案情況予以考慮，包括提出異議的情況以及對定罪量刑的影響等”[2]187。可見證人出庭作證并非一項原則，證人出庭作證必要性由人民法院自行裁量。

設(shè)定證人出庭作證的積極條件，確屬立法特例。在西方法治國家的正式審判中，證人出庭作證是一項普遍原則。英美法系國家建立了嚴格而復(fù)雜的傳聞證據(jù)規(guī)則,原則上證人都應(yīng)該出庭接受控辯雙方的交叉詢問。大陸法系國家遵循直接言詞原則，一般在法律中明確規(guī)定證人應(yīng)當出庭作證，證人不出庭作證僅限于控辯雙方同意或者證人客觀上不能出庭作證的情形。

在我國，大部分法官已經(jīng)習慣于書面的審理方式，缺乏根據(jù)證人當庭陳述來審查證人證言的經(jīng)驗；同時，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第172條恢復(fù)了全卷移送制度，法官在開庭前已經(jīng)通過閱卷形成了一個初步的判斷，又因書面證言一般是控方證據(jù)體系的組成部分，法官可能更傾向于認可書面證言。這不禁引發(fā)筆者思考：法官是否會受制于工作習慣和對案情的初步判斷，進而忽視對書面證言提出的異議(主要來自被告人及其辯護人)并拒絕通知相關(guān)證人出庭作證？

(二)證人出庭的保障性機制及書面證言使用的限制

1.強制性措施

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！睂τ谠摋l文中的不出庭作證的正當理由，現(xiàn)行最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第206條進一步明確為：在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便、居所遠離開庭地點且交通極為不便、身處國外短期無法回國以及存在其他客觀原因，確實無法出庭的。根據(jù)上述條文，人民法院可以對無正當理由不出庭作證的證人適用強制到庭措施并給予訓誡、拘留。同時，司法解釋將不能出庭的正當理由限定為“客觀原因”，即客觀上不能出庭作證，限制了關(guān)于不能出庭的正當理由的裁量權(quán)。

2.書面證言的使用

盡管《刑事訴訟法》一定程度上完善了證人出庭作證制度，但其對書面證言的使用限制較少，這又給有效落實證人出庭作證帶來了不利影響。按照現(xiàn)有規(guī)范，沒有必要出庭作證的證人，其證言筆錄當然可以當庭宣讀，經(jīng)過質(zhì)證并查實后可以作為定案依據(jù)。但對于經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭的或出庭后拒絕作證的情形下其書面證言能否使用，法律則沒有明確。根據(jù)《解釋》第78條，此種情況下，法庭對其證言真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案依據(jù)。換言之，如果法庭對其證言真實性可以確認的，仍然可以將其作為定案依據(jù)。

人民法院根據(jù)《刑事訴訟法》第187條認為相關(guān)證人有必要出庭的，該證人就具有出庭作證的義務(wù)。如經(jīng)人民法院通知，其沒有正當理由而不出庭或出庭后拒絕作證的，可以強制其到庭并處以訓誡、拘留。就保障證人出庭作證而言，強制性措施最為直接和有效。但是，在這些證人沒有出庭作證的情況下，人民法院仍可以通過審查書面證言作出判決。這又引發(fā)了筆者的思考：法官是否會出于審判效率的考慮，怠于使用《刑事訴訟法》所規(guī)定的強制性措施，以致證人出庭作證仍然缺乏強制力保障？

二、實證考察：證人出庭作證必要性的悖論

圍繞上述兩個方面的問題，筆者在C省Y市、H省H市、G省N市及J省N市 分別選取了一個中級法院、一個基層法院的法官作為調(diào)查對象，共計發(fā)放并收回了80份《關(guān)于刑事證人出庭范圍的調(diào)查問卷》。調(diào)查結(jié)果分析如下:

(一)證人出庭作證范圍的確定

因為被告人、辯護人提出新證人的情況相對少見，現(xiàn)行《刑事訴訟法》框架下的證人出庭作證制度主要是以對書面證言的異議為基礎(chǔ)的。因而，其基本的運作模式是：《刑事訴訟法》第187條所規(guī)定的相關(guān)訴訟主體(主要是被告人、辯護人)對證人書面證言提出異議并申請通知該證人出庭作證，由法官決定是否通知該證人出庭作證。這就涉及法官對“確有必要出庭”的理解及其對被告人、辯護人的異議的處理。

1.對“確有必要出庭”的理解

在回答“如何對證人出庭必要性進行審查”這一問題時，有超過75%的法官認為只要該證人證言所證明的事實對定罪量刑有重大影響，該證人即應(yīng)當出庭。相比較而言，只有15%的法官認為只要存在合理異議，即應(yīng)該通知證人出庭作證。超過31%的法官則認為，證人證言不能與其他證據(jù)印證時證人應(yīng)當出庭作證，反言之，如果證人證言可以和其他證據(jù)相互印證①因為書面證言一般是控方證據(jù)的組成部分，書面證言與其他證據(jù)能夠印證的情況屬于常態(tài)。，則證人可以不出庭作證。而在一般性的訪談中，當被問及“證人不出庭是否影響案件事實認定”時，大部分法官認為不影響，并且表示主要是通過閱卷來進行事實認定的。

首先，可深化對“編輯”階段的解釋。在再就業(yè)培訓參與決策中，“編輯”階段對應(yīng)的是“特征感知”這一過程?！疤卣鞲兄弊鳛楹诵姆懂牥ā绊椖抠|(zhì)量”“機構(gòu)實力”“師資力量”這三個概念范疇。也就是說，在再就業(yè)培訓參與決策中，“編輯”階段所涉及的信息，主要就是這三個方面的。此外，個體對這三個方面的“信息”編輯，相互之間也有著一定的聯(lián)系——失地農(nóng)民如果感知到“機構(gòu)實力”強大和“師資力量”雄厚，那么就更傾向于認為“項目質(zhì)量”高；而失地農(nóng)民如果感知到“機構(gòu)實力”強大，也更傾向于認為“師資力量”雄厚。反之，亦然。

由上可知，就證人出庭作證而言，法官關(guān)注的重點仍然是案件事實的查明，而非被追訴方權(quán)利的保護。與此同時，在大部分的法官觀念中，對書面證言進行審查，通過與其他證據(jù)進行印證，亦可以達到“查明”的目的。

2.對被告人、辯護人異議的處理

對書面證言的異議的表現(xiàn)形式主要是申請證人出庭作證。實踐中，即使被告人、辯護人對書面證言提出異議，要求證人出庭作證，法官也會以證人沒有必要出庭為由而拒絕通知。對于被告人、辯護人提出的要求證人出庭作證的申請，90%的法官都是口頭回復(fù)的。幾乎所有的法官都認為，就證人是否需要出庭這一問題，不需要征求控辯雙方意見，法院即可單方?jīng)Q定。而根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》及其司法解釋，辯方又不能依法對這一決定進行復(fù)議、復(fù)核。

由此，可以得出的一個初步結(jié)論是，查明案件事實是法官關(guān)注的重點，而法官更習慣于通過審查書面證言來查實證人證言，在證人證言可以與其他證據(jù)相印證的情況下，部分法官則認為證人沒有必要出庭作證。部分被告人、辯護人提出的要求證人出庭作證的申請未被人民法院采納且無從救濟，這部分被告人、辯護人對證人證言進行充分質(zhì)證的權(quán)利被剝奪。

(二)強制證人出庭作證措施的適用與書面證言的審查

1.強制證人出庭作證措施的低適用率

在問卷調(diào)查中，42.5%的法官反映，證人經(jīng)通知后仍然不出庭的現(xiàn)象相當普遍。這說明證人不敢、不愿出庭的情況沒有改變，法院要求證人出庭的通知執(zhí)行力較低。這種情況下，90%以上的法官都表示其不會提請對拒絕出庭的證人適用強制到庭等措施。其理由既包括“領(lǐng)導不會同意”的直白表達，也有“證人作證是法定之義務(wù)，但違反義務(wù)的后果如何，法律未作明文規(guī)定，故不宜適用強制到庭等措施”。

在控辯雙方及其他相關(guān)訴訟參與人對書面證言的使用沒有異議的情況下，證人當然可以不出庭，法官當然可以通過閱卷來審查書面證言進而作出裁判。但是如果被告人、辯護人對書面證言存在異議，相關(guān)證人又沒有出庭作證，法官如何審查書面證言則值得關(guān)注。

閱卷仍是審查證人證言的主要方式。根據(jù)《解釋》第78條，經(jīng)人民法院通知而沒有出庭作證或出庭后拒絕作證的證人的證言，法庭對其證言真實性無法確認的，不能作為定案依據(jù)。但在實踐中，幾乎不存在僅僅因為證人沒有出庭作證而將其書面證言排除的情況。根據(jù)筆者調(diào)查，在應(yīng)當出庭的證人沒有出庭作證的情況下，絕大多數(shù)法官傾向于在說明證人不出庭的情況后，依據(jù)對案卷材料的綜合審查結(jié)果進行裁判。也就是說，相關(guān)證人的證言筆錄在“查實”的基礎(chǔ)上仍然可以作為裁判依據(jù)，對證人證言的審查還是以閱卷為核心的①對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第74條至第79條作出了較為詳盡的規(guī)定。。只是在閱卷時，需要更加謹慎和小心，以排除內(nèi)心疑點。需要注意的是，法官在一些情況下也會在庭外核實證人證言，但通常所采取的方式為簡單的電話詢問。

可以進一步得出的結(jié)論是刑訴法為保障證人出庭作證而設(shè)置的強制性措施基本沒有適用，以閱卷為主導的證人證言的審查方式?jīng)]有改變，證人出庭作證仍然缺乏有力保障。在人民法院通知證人出庭而證人沒有出庭作證的情況下，人民法院仍然是通過審查其書面證言的方式來形成裁判的②根據(jù)學者調(diào)研，現(xiàn)行《刑事訴訟法》實施以來，法院基本沒有適用過強制證人出庭作證措施，可以參見龍宗智著《新刑事訴訟法實施：半年初判》，載《清華法學》,2013年第5期第137頁。。

綜上所述，現(xiàn)行證人出庭作證制度的運行中存在兩個悖論：其一，被告人、辯護人對書面證言存在異議，本應(yīng)當由證人出庭作證、接受控辯雙方詢問來解決，但人民法院可以在該證人沒有出庭作證的情況下，認可其書面證言，從而排除其出庭作證的必要性，拒絕通知其出庭作證；其二，人民法院認為相關(guān)證人確有必要出庭作證，該證人經(jīng)人民法院通知沒有出庭作證，本應(yīng)該適用強制性措施保證其能夠出庭作證或者不將其書面證言作為定案依據(jù)，但人民法院既不適用強制性措施也不排除該證人的書面證言?！缎淌略V訟法》所建立的證人出庭作證制度在實踐中的運行并不理想。

三、證人出庭必要性司法裁量權(quán)的反思

被追訴人的對質(zhì)權(quán)是一項國際公認的刑事司法準則，聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第(三)項第(戊)款即規(guī)定被追訴人“有權(quán)訊問或者業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人和對他不利的證人在相同的條件下出庭和接受訊問”。然而，在中國刑事司法中，被告人的對質(zhì)權(quán)一直沒有得到充分保障?，F(xiàn)行刑訴法對證人出庭作證制度的完善，也沒有改變證人出庭難的現(xiàn)象，這在很大程度上可以歸結(jié)于證人出庭作證必要性的司法裁量權(quán)的存在。

但是，所有案件的所有證人都出庭作證，是任何一個司法系統(tǒng)都無力承受的沉重負擔[3]。在美國，只有5%左右的案件進入了正式審判程序，95%的案件是通過辯訴交易或簡易審判程序處理。只有在正式審判程序中，證人才必須出庭作證。在中國，證人出庭作證對于實現(xiàn)公正、查明案件事實的重要意義已經(jīng)為理論界所充分肯定。不過，關(guān)于證人出庭作證制度，仍然沒有解決的問題是：哪些證人應(yīng)當出庭作證,哪些證人不出庭作證審判就無法順利進行？實際上，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》起草過程中，最初的專家建議稿并沒有將“法院認為有必要出庭”與第187條前兩個條件并列，而是作為一項選擇性條件(與第187條相比，“法院”前多出“或者”二字)[4]?！胺ㄔ赫J為有必要”條款的引入及不受限制的書面證言使用正是為了避免改革過于激進，以免全面要求證人出庭作證可能會給刑事司法制度的正常運行帶來沖擊。但如果繼續(xù)放任證人出庭作證必要性的司法裁量權(quán)而不加以限制，保障證人出庭作證、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的努力又將落空。應(yīng)當結(jié)合實際情況，通過司法解釋及其他規(guī)范性文件進一步限制上述司法裁量權(quán)：

第一，對“法院認為有必要”僅作形式審查。根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計，現(xiàn)行《刑事訴訟法》實施以來，基層法院有80%以上案件適用簡易程序進行審理，這些案件中的被告人都對主要事實沒有異議；基層法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，以及中級以上人民法院審理的一審案件中，也有很大一部分被告人對指控事實沒有異議。真正存在爭議的疑難復(fù)雜案件，僅占案件總量的很小一部分。應(yīng)當通過司法解釋明確，在被告人不認罪的案件中，只要被告人、辯護人對證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，人民法院就應(yīng)當通知相關(guān)證人出庭作證，相關(guān)證人也有義務(wù)出庭作證。

第二，有條件地限制書面證言使用。實踐中，法官怠于適用強制到庭措施，怠于對拒絕出庭作證或出庭后拒絕作證的證人適用訓誡、拘留的處罰措施，很大程度上是因為即使證人不出庭作證，仍然可以使用其書面證言。應(yīng)當通過司法解釋明確，經(jīng)人民法院通知而沒有出庭作證的證人的書面證言原則上不能夠作為定案依據(jù)；證人因《解釋》中所列舉的客觀原因不能出庭作證，或在人民法院依法適用了強制到庭及懲戒措施后仍不能出庭作證的，在確定其書面證言真實性的前提下，可以將其書面證言作為定案依據(jù)。

參考文獻:

[1]陳瑞華.案卷筆錄中心主義[J].法學研究,2006,(4).

[2]王尚新，李壽偉.《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》解釋與適用[M].北京：人民法院出版社,2012.

[3]李壽偉.證人出庭作證：解決老問題的新方案[N].中國社會科學報，2014-04-30(A07).

[4]戴佳.強制出庭作證：表決前一天又作修改[N].檢察日報,2014-05-14(7).

[責任編輯:王澤宇]