意思自治原則在《法律適用法》中的擴(kuò)張與限制

劉懿彤

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875)

引言

《法律適用法》的頒布和實(shí)施，填補(bǔ)了我國沖突規(guī)范的許多空白，大大地推動(dòng)了我國國際私法的發(fā)展。其中對當(dāng)事人意思自治原則的規(guī)定就是該法的亮點(diǎn)之一。意思自治原則在該法中的運(yùn)用體現(xiàn)在擴(kuò)展與限制兩方面，從不同的角度發(fā)展了國際私法上的理論。擴(kuò)展體現(xiàn)在三方面:第一方面，是將意思自治原則上升到國際私法基本原則的高度，在《法律適用法》總則部分作出宣示性規(guī)定;第二方面是擴(kuò)大了意思自治原則的適用范圍，從合同領(lǐng)域擴(kuò)大到了諸多非合同領(lǐng)域;第三方面，是放松了意思自治原則的適用條件，在當(dāng)事人選擇法律的范圍上免除了對實(shí)際聯(lián)系的要求，在當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間上截止到一審法庭辯論終結(jié)前。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋一》)中又有四條對意思自治原則的進(jìn)一步解釋。而限制方面主要也是在三個(gè)方面表現(xiàn)出來:第一方面，是對弱者權(quán)益保護(hù)條款，《法律適用法》第29條扶養(yǎng)法律關(guān)系的法律適用就用“有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”替代了原《民法通則》第148條中的“與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，用弱者權(quán)益保護(hù)替代了意思自治;第二方面，是規(guī)定“直接適用的法”直接排除了當(dāng)事人的意思自治，而公共秩序保留原則的適用，從某個(gè)角度限制了當(dāng)事人的意思自治;第三方面，是立法者在選用沖突規(guī)范類型上對意思自治原則加以限制，及在沖突規(guī)范條文中列舉出幾個(gè)可選擇的連結(jié)點(diǎn)，當(dāng)事人只能在其規(guī)定的范圍內(nèi)選擇。

一、意思自治原則在《法律適用法》中的運(yùn)用

意思自治原則的規(guī)定是《法律適用法》的亮點(diǎn)之一，從第一章宣示性規(guī)定，到第七章知識產(chǎn)權(quán)(除了第四章繼承)，共15個(gè)法條，幾乎每章都有意思自治原則的身影。

(一)綱領(lǐng)性條款

《法律適用法》第3條規(guī)定，當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。確立了意思自治原則在涉外民事關(guān)系法律適用法中的綱領(lǐng)性地位，為意思自治原則在具體涉外民事關(guān)系中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。

(二)民事主體方面

1.代理關(guān)系中的運(yùn)用

對于代理關(guān)系的法律適用，通常區(qū)分代理種類與代理的內(nèi)外部關(guān)系，適用不同的法律?；诖耍斗蛇m用法》第16條將意思自治原則運(yùn)用于“委托代理”關(guān)系之中，規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。

2.信托關(guān)系中的運(yùn)用

《法律適用法》第17條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。在信托領(lǐng)域適用意思自治原則日益成為趨勢，根據(jù)1986年海牙《信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》第6條，信托適用財(cái)產(chǎn)授予人明示或默示選擇的法律。如適用的法律未經(jīng)選擇，信托應(yīng)依與之有最密切聯(lián)系的法律。這種被選擇的法律用來解決信托的有效性、解釋、效力和管理。公約對當(dāng)事人意思自治的限制相對較少。但如果被選擇的國家其法律制度中沒有信托概念，可以不考慮當(dāng)事人的這種選擇。同時(shí)，如果適用選擇的法律違反法院地的公共秩序，或涉及法院地或某些情況下的其他國家的強(qiáng)行法，也可以不適用當(dāng)事人選擇的法律?！斗蛇m用法》第17條信托關(guān)系方面的意思自治的規(guī)定，表明我國借鑒國外信托法律適用的經(jīng)驗(yàn)，為涉外信托業(yè)發(fā)展提供了法律適用依據(jù)，但同時(shí)也表明我國與《信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》的規(guī)定相比還比較粗糙，有待于今后司法實(shí)踐的累積而進(jìn)一步完善。

3.仲裁協(xié)議中的運(yùn)用

《法律適用法》第18條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。由雙方當(dāng)事人自由選擇仲裁協(xié)議適用的法律，符合仲裁的任意性特征。

(三)婚姻家庭關(guān)系方面

1.夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的運(yùn)用

《法律適用法》第24條規(guī)定，對于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。這是用列舉的方法為當(dāng)事人提供了可選擇法律的范圍。

2.離婚關(guān)系中的運(yùn)用

《法律適用法》第26條的規(guī)定填補(bǔ)了我國關(guān)于協(xié)議離婚法律適用的空白。根據(jù)第26條，協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。我國《婚姻法》允許協(xié)議離婚，那么在法律適用上允許當(dāng)事人意思自治選擇適用的法律也就不難理解。同時(shí)，對所選法律也加以限制，成為有限的意思自治的條款。

(四)物權(quán)關(guān)系方面

《法律適用法》第37條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！斗蛇m用法》第38條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用運(yùn)輸目的地法律。物權(quán)領(lǐng)域引入意思自治原則，打破了自19世紀(jì)末期以來物之所在地法一統(tǒng)天下的格局。當(dāng)然在物權(quán)領(lǐng)域中“物之所在地法”仍是主要原則。意思自治原則一般主要適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。如1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》將意思自治原則引入動(dòng)產(chǎn)法律適用，其第104條規(guī)定，對于動(dòng)產(chǎn)的取得和喪失，當(dāng)事人可以選擇貨物發(fā)送地國家的法律、貨物送達(dá)地國家的法律，或者適用調(diào)整基本法律行為的法律，第三者不得反對這種選擇。瑞士的立法比較謹(jǐn)慎，對于當(dāng)事人選擇法律的范圍給予了一定的限制，而我國《法律適用法》的立法卻十分大膽，對選擇法律的范圍不加限制。

(五)債權(quán)關(guān)系方面

1.涉外合同中的運(yùn)用

合同領(lǐng)域是意思自治原則的發(fā)源地，因此意思自治原則在涉外合同爭議中的適用也是最普遍的，《法律適用法》延續(xù)了《民法通則》第145條的規(guī)定，其中第41條是針對一般涉外合同的規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。第42條規(guī)定:“消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！钡?2條中的意思自治和第41條中的意思自治有著根本性區(qū)別，這一點(diǎn)筆者將在下文詳細(xì)論述。

2.侵權(quán)領(lǐng)域中的運(yùn)用

《法律適用法》第44條是針對一般性侵權(quán)行為的法律適用。侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。該規(guī)定既繼承了《民法通則》第146條的規(guī)定(侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律)，同時(shí)新增了意思自治原則，規(guī)定當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生之后選擇確定侵權(quán)責(zé)任的法律，選擇的時(shí)間是“在侵權(quán)行為發(fā)生之后”，是符合侵權(quán)行為的特點(diǎn)的?！斗蛇m用法》第45條規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律;被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！扒謾?quán)人主營業(yè)地法律”、“損害發(fā)生地法律”是容易實(shí)現(xiàn)因產(chǎn)品責(zé)任引起的損害賠償?shù)牡攸c(diǎn)，把它們羅列出來供被侵權(quán)人選擇，有利于糾紛的解決。

3.不當(dāng)?shù)美蜔o因管理中的運(yùn)用

《法律適用法》第47條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。不當(dāng)?shù)美蜔o因管理適用意思自治原則在其他國家立法上是沒有先例的，這是我國立法中的一大發(fā)展。

(六)知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面

《法律適用法》第49條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可一般情況下都是以合同形式出現(xiàn)的，適用與一般合同的法律適用相同的意思自治原則，對此不難理解。《法律適用法》第50條規(guī)定當(dāng)事人可以在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律，這種法律選擇會(huì)有擴(kuò)張適用法院地法之嫌，當(dāng)然從字面上看，只是多給了當(dāng)事人一種選擇。

(七)《解釋一》中關(guān)于意思自治原則的內(nèi)容

《解釋一》第6條是中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。這條與《法律適用法》第3條相呼應(yīng)，進(jìn)一步解釋第3條中的“依照法律規(guī)定”?！督忉屢弧返?條是一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持，取消了實(shí)際聯(lián)系的約束?！督忉屢弧返?條是當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。明確了選擇的最后時(shí)間界限以及有條件認(rèn)可默示的意思自治?！督忉屢弧返?條是當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì)公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

二、意思自治原則的擴(kuò)張

意思自治原則的擴(kuò)張，除了提高地位外，其具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)適用領(lǐng)域的擴(kuò)大

我國在沖突規(guī)范中最早引入意思自治的是1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條:“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”，在之后《民法通則》、《合同法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《民用航空法》等法律中也得到了體現(xiàn)。但在這些法律中意思自治原則也只集中在合同和票據(jù)領(lǐng)域，并且表述含糊或采用了唯一選擇規(guī)則。如《民法通則》第145條:“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”這樣的規(guī)定就幾乎成了我國其他合同沖突規(guī)則意思自治準(zhǔn)據(jù)法的表述模板。而《票據(jù)法》第97條規(guī)定:“匯票、本票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律。支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律?！边@里雖然引入意思自治，但采用了唯一選擇規(guī)則，實(shí)際上限制了雙方當(dāng)事人選擇法律。《法律適用法》涉及意思自治的條款共計(jì)15條①參見本文第一部分。，幾乎涵蓋所有的章節(jié)。由此可見，我國將意思自治原則置于極為突出的地位，并允許當(dāng)事人在極為寬泛的領(lǐng)域自主選擇準(zhǔn)據(jù)法，充分體現(xiàn)了法的開放性、兼容性及先進(jìn)性?！?〕《解釋一》第6、7、8、9條又給予了新的解釋，司法解釋不但發(fā)揮著拾遺補(bǔ)闕的作用，同時(shí)為立法積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過立法程序?qū)⑿兄行У乃痉ń忉屔仙秊榉梢?guī)范，不僅可以節(jié)約立法成本，還能增強(qiáng)立法的可行性和可操作性。

(二)無實(shí)際性聯(lián)系的要求

《解釋一》第7條規(guī)定:“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。”明確取消了選擇要與實(shí)際聯(lián)系的限制。完全突破了以往司法實(shí)踐中，要求當(dāng)事人只能選擇與合同有關(guān)系法律的做法，突破了實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的束縛，給予當(dāng)事人充分行使意思自治原則的權(quán)利，使得意思自治原則在我國國際私法上的運(yùn)用前進(jìn)了一大步。

(三)選法范圍的增加

根據(jù)《解釋一》第9條的規(guī)定:“當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)”，其實(shí)是擴(kuò)大了選法的范圍。合同當(dāng)事人不僅可以選擇任何國家或地區(qū)的法律、國際條約、商事慣例作為準(zhǔn)據(jù)法，還可以選擇未對我國生效的國際條約作為其準(zhǔn)據(jù)法。在此種情形下，意思自治原則使國家條約的適用范圍不限于締約國還延伸至非締約國，擴(kuò)大了其適用范圍。

(四)有條件地承認(rèn)默示選擇的效力

《解釋一》第8條第2款規(guī)定:“各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇?！边@里強(qiáng)調(diào)了一項(xiàng)《法律適用法》第3條規(guī)定的特殊情況，即在沒有明確達(dá)成選法的情況下，但雙方當(dāng)事人援引相同國家法律時(shí)，推論雙方就爭議解決的法律達(dá)成一致，是明示選擇的一種特殊情況。

三、意思自治原則的適用限制

意思自治原則賦予了當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，但是，自由不是絕對的，而應(yīng)是處于法律允許的范圍之內(nèi)，受到合理的限制。

(一)國際私法上沖突規(guī)范的適用原則對意思自治原則的限制

1.公共秩序保留原則

公共秩序保留，是指一國法院依自己國內(nèi)的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因該外國法的適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。它的實(shí)質(zhì)是通過排除外國法的適用來維護(hù)本國的公共利益和法律秩序。公共秩序保留體現(xiàn)了國家意志，而意思自治原則體現(xiàn)了私人意志，公共秩序保留對意思自治當(dāng)然就起了一定的限制作用?！斗蛇m用法》第5條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律?！督忉屢弧返?條作出了對當(dāng)事人在合同中援引尚未對我國生效的國際條約所作的限制，即不能違反我國的社會(huì)公共利益或我國的法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定，都是從源頭上對意思自治原則的限制。

2.直接適用的法——法律規(guī)避原則

法律規(guī)避原則在《法律適用法》里沒有直接規(guī)定，在《法律適用法》實(shí)施前，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第194條規(guī)定:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！痹凇督忉屢弧返?1條中延續(xù)了這樣的精神:“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！倍@種精神在《法律適用法》里是通過“直接適用的法”來體現(xiàn)的，對于直接適用的法，不能通過當(dāng)事人的約定而排除適用，這無疑是對意思自治原則的限制。一般來說，“直接適用的法”，通常是指為實(shí)現(xiàn)國家重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益而制定的直接適用于涉外民商事關(guān)系的具有強(qiáng)制效力的實(shí)體法律規(guī)范。〔2〕《法律適用法》第4條規(guī)定:“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！薄督忉屢弧返?0條明確了“直接適用的法”的范圍，該條采用列舉式，規(guī)定涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、外匯管制等金融安全、反壟斷、反傾銷以及其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)該直接適用涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定。另外，2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，在我國領(lǐng)域內(nèi)履行的8類合同，適用我國法律。①“強(qiáng)制性法律，一般是指本國法律中明確規(guī)定某類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)則的指引而予以直接適用的法律。強(qiáng)制性法律一定包含了本國社會(huì)公共利益的考量?！纾磯艛喾?、外匯管制法、外貿(mào)管制法、價(jià)格法、社會(huì)保障法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，一般旨在保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序或?qū)δ愁惱孢M(jìn)行特殊保護(hù)，這些領(lǐng)域的法律對涉外民事關(guān)系有重大影響?！币娮罡呷嗣穹ㄔ好袼耐ヘ?fù)責(zé)人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》答記者問。http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2014年12月28日訪問。

3.外國法的查明的規(guī)定

《法律適用法》第10條第2句和第3句規(guī)定:“當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！薄督忉屢弧返?7條第2款規(guī)定:“根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律?！边@樣有條件地限制了當(dāng)事人毫無目的地自由選擇法律的狀態(tài)，有利于提高辦案效力。

4.反致原則

《法律適用法》第9條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！痹谖覈怀姓J(rèn)反致原則，因此，不存在討論兩者的關(guān)系，特別是兩者間的相互制約的關(guān)系。

5.因保護(hù)弱者權(quán)益對意思自治原則加以限制

私法上的保護(hù)弱者，是指法律不是借助抽象人格對全體社會(huì)成員實(shí)行一體保護(hù)，而是根據(jù)人所處的具體社會(huì)關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)?！?〕

而國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當(dāng)事人。保護(hù)弱者利益是國際私法追求實(shí)質(zhì)正義、國際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)。我國適用弱者權(quán)益保護(hù)原則限制意思自治原則主要體現(xiàn)在:《法律適用法》第42條規(guī)定，消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律;消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。該條賦予了消費(fèi)者單方法律選擇權(quán)，消費(fèi)者可以在律師的幫助下，做出合理的判斷，選擇能夠更好地維護(hù)自己權(quán)益的法律?！斗蛇m用法》第45條的產(chǎn)品責(zé)任同樣賦予了被侵權(quán)人單方面的選擇權(quán)。單方面的選擇權(quán)是基于對弱者的保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，是一種對雙方當(dāng)事人合意選法的一種特殊限制。

(二)沖突規(guī)范的類型的選擇對意思自治原則的限制

即在條文的表述是，給予雙方當(dāng)事人以選法的權(quán)利，但同時(shí)，又列舉出一定的范圍，當(dāng)事人只能在法定的范圍內(nèi)做出選擇，是一種有條件的意思自治。從《法律適用法》條文中分析，又可以分為兩種:一種是連結(jié)點(diǎn)上的選擇，即在不同國家內(nèi)選擇。例如《法律適用法》第24條夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、第26條協(xié)議離婚，即在“經(jīng)常居所地法律”、“國籍國法律”等內(nèi)選擇。對于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用，杜摩蘭早在1525年就主張適用當(dāng)事人意思自治，將夫妻關(guān)系看成夫妻間的合同關(guān)系。很多國家采用這一做法，如瑞士、德國、奧地利、法國、土耳其、泰國等?！?〕但是，對于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用采取當(dāng)事人意思自治原則是有限制的，1978年《夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律適用公約》把當(dāng)事人選擇的法律限定在一定的范圍內(nèi)。而且，當(dāng)事人選擇的法律一般只支配夫妻財(cái)產(chǎn)契約實(shí)質(zhì)有效性和效力，不支配它的形式有效性和當(dāng)事人的締約能力。〔5〕夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系與婚姻家庭領(lǐng)域的緊密聯(lián)系，直接關(guān)系到國家民族在婚姻家庭方面的傳統(tǒng)，是國家運(yùn)用公共秩序予以保留最密集也是最敏感的法律部門，它不僅僅體現(xiàn)夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，往往也是這個(gè)國家意識形態(tài)的縮影，所以，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中意思自治原則的范圍限制要比一般合同領(lǐng)域當(dāng)中意思自治原則范圍的限制要嚴(yán)格得多。另一種是針對具體法律關(guān)系的內(nèi)容上的限制，如《法律適用法》第49條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇僅僅局限在“知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“許可使用”兩個(gè)方面。

(三)意思自治原則的適用條件上的限制

《法律適用法》第3條對意思自治原則只作出了宣示性規(guī)定，即當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，而對于意思自治原則適用的條件沒有作出具體明確的規(guī)定。《解釋一》對意思自治原則的法律選擇范圍、方式和時(shí)間做了具體規(guī)定。

1.法律選擇的范圍

關(guān)于法律選擇的范圍，前面已有詳細(xì)的論述，這里不再贅述。目前我國對當(dāng)事人選擇法律范圍的規(guī)定是比較寬松的。

2.法律選擇的方式

雖然《法律適用法》第3條規(guī)定當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，也就是說我國并未承認(rèn)默示選擇方式。所謂明示選擇方式，就是雙方當(dāng)事人采取書面或者口頭等明確的方式對適用法律作出選擇。但《解釋一》第8條第2款規(guī)定:“各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇?！睂τ谠摽钍敲魇痉蛇x擇方式，還是默示法律選擇方式，學(xué)者有不同的看法。筆者認(rèn)為，該款是明示法律選擇方式的一種特殊形式規(guī)定。因?yàn)椴扇∶魇痉绞竭x擇法律，除了可以采取書面或者口頭的方式，也可以通過當(dāng)事人的行為來明確，只要雙方當(dāng)事人選擇法律的行為是一致的，就表明雙方當(dāng)事人明確選擇了法律。

3.法律選擇的時(shí)間

《解釋一》第8條第1款規(guī)定，當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。該款規(guī)定有兩層含義:一是當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前都可以做出法律選擇;二是當(dāng)事人有權(quán)在一審法庭辯論終結(jié)前變更法律選擇。選擇一審法庭辯論終結(jié)前這一時(shí)間點(diǎn)是合理的，因?yàn)榇藭r(shí)法院并沒有就實(shí)質(zhì)問題作出判決，此時(shí)當(dāng)事人可以選擇法律，法官將根據(jù)當(dāng)事人所選擇的法律作出判決，并沒有實(shí)質(zhì)性影響法官審理案件的進(jìn)程。如果在一審法庭辯論終結(jié)后，還能允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么就會(huì)給當(dāng)事人拖延案件的審理帶來機(jī)會(huì)，更何況法官此時(shí)已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)質(zhì)性審理，并對適用的法律作出了決定，此時(shí)更改所適用的法律，必然會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。另外，當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前變更法律選擇也是當(dāng)事人意思自治的充分體現(xiàn)，既然我們允許當(dāng)事人選擇法律，就必然允許當(dāng)事人更改選擇的法律，兩者的精神是一致的，更符合意思自治的本意。

結(jié)語

我國《法律適用法》對意思自治原則有了較大的發(fā)展，而且第37條對于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律選擇規(guī)定十分大膽，對適用意思自治原則不加限制，但是，此種立法是存在風(fēng)險(xiǎn)的，建議對該原則在此條進(jìn)行限制:其一是當(dāng)事人只能在與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律關(guān)系有著密切聯(lián)系的法律中選擇;其二是當(dāng)事人之間的約定不能對抗善意第三人。這樣做，一方面是為了防止當(dāng)事人之間濫用當(dāng)事人意思自治原則，另一方面，是為了保護(hù)交易中的善意第三人。《法律適用法》第44條、第47條不加限定的意思自治原則在司法實(shí)踐中也很有可能會(huì)導(dǎo)致受害人利益得不到充分保護(hù)，從而損害受害人利益。因此，在立法上同樣應(yīng)該限制當(dāng)事人無限制的選擇權(quán)，在法律選擇上應(yīng)著重反映受害人的意志，由受害人在法律規(guī)定的可選擇的范圍內(nèi)加以選擇。

意思自治原則有利于實(shí)現(xiàn)效率與公平兼顧的目標(biāo)，有效地調(diào)和了法律選擇中的靈活性和確定性，促進(jìn)了糾紛的解決，提高了司法效率，在當(dāng)代國際私法領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用。我國《法律適用法》將意思自治原則置于突出地位，符合國際私法的發(fā)展趨勢，其中也不乏一些創(chuàng)新規(guī)定。但是，我國有關(guān)意思自治原則的規(guī)定仍有很多不足之處，需要借鑒其他國家國際私法立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，不斷完善和改進(jìn)。

〔1〕肖永平.理學(xué)視野下的沖突法〔M〕.北京:高等教育出版社，2008:438.

〔2〕劉仁山.“直接適用的法”在我國的適用——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》解釋(一)第10條〔J〕.法商研究，2013(3).

〔3〕徐東根.國際私法趨勢論〔J〕.北京:北京大學(xué)出版社，2005:149.

〔4〕徐東根，薛凡.中國國際私法完善研究〔M〕.上海:上海社會(huì)科學(xué)院出版社，1998:141.

〔5〕肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法〔M〕.北京:高等教育出版社，2008:435.