論《紐約公約》項下仲裁臨時措施決定的承認(rèn)與執(zhí)行

張聰聰

（華東政法大學(xué)，上海200042）

論《紐約公約》項下仲裁臨時措施決定的承認(rèn)與執(zhí)行

張聰聰

（華東政法大學(xué)，上海200042）

1958年《紐約公約》作為仲裁裁決跨國承認(rèn)與執(zhí)行的指導(dǎo)性公約，在界定仲裁裁決范圍上存在不清晰的地方，導(dǎo)致仲裁臨時措施決定很可能無法適用公約而更便利的在締約國間被承認(rèn)與執(zhí)行。無論依照法律英語語境、各國仲裁法律和仲裁規(guī)則，都能發(fā)現(xiàn)仲裁臨時措施決定和《紐約公約》項下的仲裁裁決存在分歧之處。而仲裁臨時措施推進仲裁程序順利進行和保障仲裁裁決有效執(zhí)行的兩大功能只有通過跨國承認(rèn)與執(zhí)行才能實現(xiàn)。因此，討論能否對《紐約公約》項下仲裁裁決的定義做擴大化解釋，或者通過其他方法使仲裁臨時措施決定的跨國承認(rèn)與執(zhí)行更為便利是十分必要的。

紐約公約；臨時措施；仲裁裁決；承認(rèn)與執(zhí)行

國際商事仲裁實踐中，大部分仲裁裁決需經(jīng)執(zhí)行地國家法院的承認(rèn)與執(zhí)行方能實現(xiàn)。目前共計149個締約國①截至2014年1月。加入的1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）作為國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的指導(dǎo)性國際公約，在仲裁裁決的國際承認(rèn)與執(zhí)行實踐中起到了關(guān)鍵性的作用。但自公約通過60多年以來，學(xué)者多著眼于如何區(qū)分《紐約公約》中規(guī)定的外國仲裁裁決和非內(nèi)國仲裁裁決，并對尋找仲裁裁決的國籍標(biāo)準(zhǔn)樂此不疲，卻鮮少有涉及仲裁裁決范圍的理論研究。

著名仲裁法學(xué)家馮·邁倫教授（Von Myron）曾在撤銷仲裁裁決制度上提出七大基本問題，其中一個問題是：“裁決或決定中的哪些類別可以被撤銷”［1］？由此及彼，我們也可以提出一個類似的問題，即“仲裁裁決中的哪些類別可以被承認(rèn)與執(zhí)行”？也就是說，明確何種仲裁裁決可以依據(jù)《紐約公約》在締約國內(nèi)得到承認(rèn)與執(zhí)行應(yīng)屬于判斷仲裁裁決國籍的“先決問題”②這里的“先決問題”并不是傳統(tǒng)國際私法意義上的先決問題，只是借用國際私法詞匯的概念。。

在仲裁臨時措施決定的承認(rèn)與執(zhí)行問題中，當(dāng)仲裁庭有權(quán)作出臨時措施決定時，首先必須明確仲裁庭關(guān)于臨時措施之決定是否屬于仲裁裁決，再判斷仲裁裁決屬于外國裁決還是非內(nèi)國裁決抑或是本國裁決，最后才由執(zhí)行地國法院依據(jù)《紐約公約》作出承認(rèn)與執(zhí)行的決斷。但可惜的是，《紐約公約》未對“裁決”的內(nèi)涵作出任何具體解釋，導(dǎo)致締約國法院在判斷仲裁臨時措施決定性質(zhì)時缺乏必要的理論依據(jù)。

因此，在審查外國仲裁臨時措施決定申請時，締約國間在解釋和適用條約時可能產(chǎn)生這樣的疑問：臨時措施“決定”是否屬于仲裁“裁決”？若屬于仲裁“裁決”為何不用臨時措施“裁決”來表示？使用臨時措施“決定”作定義這一行為是否又暗示兩者之間仍有區(qū)別？對于上述問題的不同解答將關(guān)系到臨時措施決定能否依據(jù)《紐約公約》在其他締約國內(nèi)得到承認(rèn)和執(zhí)行。現(xiàn)實情況下，仲裁庭對臨時措施所做決定（暫且稱為決定）受到其裁決事項性質(zhì)、管轄權(quán)主體及效力問題的左右，直至目前亦無法在國際商事仲裁實踐中達成一致意見，確認(rèn)其為仲裁裁決類別的一種。

仲裁裁決的定義處于這樣一個混亂狀態(tài)，更需從《紐約公約》本身條文規(guī)定、條約解釋和實踐運用著手，討論公約項下“仲裁裁決”所指代的具體含義，再結(jié)合國際上各個國家立法和大型仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則對于仲裁裁決的范圍及其所包含裁決種類的規(guī)定，從而詳細論述仲裁臨時措施決定是否可以依據(jù)《紐約公約》在締約國間得到承認(rèn)與執(zhí)行。

一、《紐約公約》項下仲裁裁決與仲裁臨時措施決定的關(guān)系

（一）公約條文本身對于仲裁裁決范圍的界定

《紐約公約》第一條第一款規(guī)定：“This Convention shall apply to the recognition and enforcement of arbitral awards in the territory……”，將公約適用的仲裁裁決界定在外國裁決和非內(nèi)國裁決兩類。第二款規(guī)定裁決的屬性：“The term”arbitral award”shall include not only awards made by arbitrators appointed for each case but also those made by permanent arbitral bodies to which the parties have submitted?！痹试S機構(gòu)仲裁裁決和臨時仲裁裁決同等適用于公約。除此之外，其余條款均以“Award”這一單詞規(guī)定，中文統(tǒng)一翻譯為仲裁裁決。

作為對1958年《紐約公約》的修改，勞登伯格教授（Vandenberg）在2008年新《紐約公約》草案中刪除了1958年《紐約公約》第一條的規(guī)定，在界定仲裁裁決時既不考慮國籍因素也不區(qū)分是否屬于機構(gòu)仲裁或是臨時仲裁，對于仲裁裁決全部以“Arbitral Award”指稱。

基于兩個公約出臺時國際實踐對仲裁裁決類別都無法達成統(tǒng)一意見的時代背景分析，再結(jié)合1958年《紐約公約》和2008年新《紐約公約》草案對于仲裁裁決的相關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，公約本身對于裁決的類別不僅沒有涉及，甚至可以說是采取了回避的態(tài)度不作規(guī)定。否則無法解釋在各國仲裁法律和仲裁規(guī)則對于仲裁裁決類別規(guī)定多樣化的情況下，1958年《紐約公約》和2008年新《紐約公約》草案為何未對該問題進行具體闡述。

但從《紐約公約》第一條關(guān)于仲裁裁決范圍和第五條締約國拒以承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的相關(guān)規(guī)定中還是能一窺公約所適用的仲裁裁決的三點基本要求：1.主體要求。仲裁裁決必須由仲裁庭作出。2.客體要求。必須以當(dāng)事人提起之爭議事項作為裁決對象。3.具有拘束力，且是終局效力。也正是因為仲裁臨時措施決定在上述三方面存在疑問之處而使其不能順利依據(jù)《紐約公約》得到承認(rèn)與執(zhí)行。首先，仲裁臨時措施決定權(quán)主體包括仲裁庭和法院，有些國家允許兩者同時享有決定權(quán)，有些國家只允許其中一方享有決定權(quán)，導(dǎo)致由法院作出的臨時措施決定無法作為仲裁裁決適用《紐約公約》。其次，仲裁臨時措施決定是針對單方面的臨時措施申請的裁斷，屬于仲裁程序性事項而非仲裁實質(zhì)問題（仲裁當(dāng)事人提交的實體請求事項），在裁斷對象上是否符合《紐約公約》所要求的客體對象仍存疑。最后，臨時措施決定是對于仲裁程序性事項所作之裁斷，其是否具有拘束力且拘束力是否具有終局性效力同樣不確定。

（二）司法實踐適用公約時對待臨時措施決定的態(tài)度

《紐約公約》內(nèi)容與臨時措施決定性質(zhì)之間的矛盾，導(dǎo)致國際商事仲裁臨時措施制度缺乏統(tǒng)一規(guī)則，長期處于無序狀態(tài)。這種無序狀態(tài)表現(xiàn)為締約國在撤銷、承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時常常出現(xiàn)同一性質(zhì)裁決兩種認(rèn)定的情況。

加拿大魁北克上訴法院就曾對本院受理的兩個撤銷仲裁臨時措施決定申請作出兩起截然相反的裁定，其中一份裁定中，法院不允許當(dāng)事人就臨時裁決申請撤銷，而在另一份裁定中，法院持相反觀點認(rèn)為可以撤銷①參見《UNCITRAL2012 Digest of case law on the model law on the international commercialarbitration》P137。。雖然本案涉及仲裁裁決的撤銷而非承認(rèn)與執(zhí)行問題，但關(guān)鍵點仍是對仲裁臨時措施決定性質(zhì)如何判斷的問題。加拿大魁北克上訴法院在第一個案件中認(rèn)為臨時措施決定不屬于2010年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第34條所指仲裁裁決，可能僅僅是一個程序決定或者是一個無約束力的決定，因而不存在撤銷與不撤銷的問題。第二個案件中則認(rèn)為仲裁庭有權(quán)作出臨時措施決定，并且該決定是依據(jù)法律產(chǎn)生的，屬于可撤銷的仲裁裁決。

司法實踐中，各國適用《紐約公約》裁定仲裁臨時措施決定是否承認(rèn)與執(zhí)行的做法也不盡相同。1994年澳大利亞QUEENSLAND的最高法院在Resort Comdominium International Inc·V·Bolwell案中拒絕依據(jù)公約執(zhí)行美國仲裁庭的臨時仲裁命令［2］。而意大利判例就在瑞士或倫敦進行的仲裁接受臨時性或保護性裁定的申請［3］。

上述案例的提出是為了進一步說明仲裁臨時措施決定在實踐中定性的困難，并且這種困難已經(jīng)影響到仲裁臨時措施決定依據(jù)《紐約公約》在各締約國內(nèi)得到承認(rèn)與執(zhí)行的幾率。就目前情況而言，想要單純依靠《紐約公約》條款來解釋仲裁臨時措施決定的性質(zhì)極其困難，這也再次論證了從國際仲裁實踐角度論證仲裁裁決范圍的重要性。

二、仲裁臨時措施決定性質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)

（一）法律英語語境下仲裁裁決的具體含義

仲裁裁決在《紐約公約》英文版中規(guī)定為：”arbitral award”。其中“Award”在《牛津法律大辭典》中解釋為“解釋為任何表達一項決定的語言，尤其是仲裁員或者公斷人作出的裁決”［4］。在《布萊克法律詞典》中解釋為：“A final judg mentor decision，esp。one by an arbitrat or or by jury assessing damages。also termed arbitratment／To grand by formal processor by judicial decree＜the company awarded the contract to the low bidder＞＜the juryaward punitive damages＞”［5］《元照英美法詞典》將”Award”定義為：①仲裁裁決；②參見Law concerning Procedure for General Pressing Notice and Arbitration Procedure Article798－Article803。核定損害賠償金的陪審團的裁決［6］。

“Decision”在《牛津法律大辭典》中則解釋為“判決、決議”，是指“訴諸法庭或特等法庭，或提交給仲裁機構(gòu)和行政部門的案件的司法結(jié)論……決定爭議的事項……”在《布萊克法律詞典》中“Decision”指“A judicial or agency determination after consideration of the facts and the law；esp.，a ruling，order，or judgment pronounced by a court when considering or disposing of a case.”在《元照英美法詞典》中則沒有關(guān)于“Decision”的條目可供查詢。

從兩個單詞的法律語義查詢來看，“Award”和“Decision”在法律英語語境下并不是相同的概念。“Award”在英美法系中范圍更寬，有時候包含“Decision”的概念，即當(dāng)這個“Decision”是由仲裁員或者公斷人針對仲裁程序中的某一事項作出就能稱之為“Award”。與兩者相似的概念還有“Judgment”、“Ruling”、“Order”等。法律詞典多以作出主體和裁判對象區(qū)分這些單詞。因此對臨時措施決定之所以用“決定”表示而非“裁決”二字，表明在某些情況下兩者仍是有所區(qū)別的。

（二）仲裁法對于仲裁裁決類型的界定

國家通過制定本國的仲裁法律對仲裁加以規(guī)制，仲裁法關(guān)于仲裁裁決類別的定義具有法律效力，是各締約國法院決定仲裁臨時措施決定是否承認(rèn)與執(zhí)行的根本依據(jù)。

日本仲裁法規(guī)定了仲裁裁決的形成、效力和撤銷等問題②，對仲裁裁決類別沒有定義。但日本民事訴訟法學(xué)者兼子一主張：在民事訴訟過程中，總會出現(xiàn)阻礙訴訟進行且與本案有關(guān)的事項或程序的爭點，法院有權(quán)對此事項及爭議作出相關(guān)裁斷以保障訴訟繼續(xù)進行，是為終局判決所做準(zhǔn)備的預(yù)備性判決，稱之為中間判決［7］。法院對于民事訴訟保全程序的裁斷屬于中間裁決，仲裁臨時措施因類似于民事訴訟保全程序，在日本仲裁實踐中也做一類仲裁裁決來對待。

德國民事訴訟法典第十編仲裁法篇對于仲裁庭發(fā)布的命令分別用“Decision”、“Award”和”O(jiān)rder”表示，沒有嚴(yán)格的限定仲裁裁決的種類，對于三者均賦予仲裁裁決效力。在仲裁臨時措施（Interimmeasures of protection）問題上，德國仲裁法確定仲裁庭有權(quán)對臨時措施申請作出決定（法條中用“Decision”表示），將仲裁庭關(guān)于臨時措施的決定視為仲裁裁決的一部分，要求法院允許并執(zhí)行仲裁庭關(guān)于臨時措施的決定①參見《德國民事訴訟法典》第十編Section1041。。

新加坡國際仲裁法（2002年修訂版）在第一章第二條第一款就對“Award”作出了界定：“裁決”是指仲裁庭就爭議實質(zhì)所作的決定，包括中期、非正審或部分裁決，但不包括依第12條所作的命令或指示。其中所指第12條中就包含仲裁臨時措施的規(guī)定，仲裁庭有權(quán)向當(dāng)事人任何一方發(fā)出命令或指示，但并不屬于新加坡仲裁法所指仲裁裁決的范疇。

英國仲裁法第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，否則仲裁庭有權(quán)就某些事項作出命令，其中包括證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和臨時禁令等。第47條規(guī)定仲裁庭可以在不同時間就待解決事項的不同方面作出一個或多個裁決。在英國仲裁法英文版中，關(guān)于臨時措施的裁斷以“Order”表示，而對于仲裁實體問題的裁決以“Award”表示，兩者之間存在一定差別。但是參考其第39條“如果當(dāng)事人約定仲裁庭享有臨時措施決定的權(quán)利，則仲裁庭所作關(guān)于臨時措施決定應(yīng)服從于最后裁定，而仲裁庭的最終裁決應(yīng)考慮到這種決定”，表明臨時措施決定與仲裁裁決雖不相同，但在內(nèi)容上具有極強的包含與被包含關(guān)系，對于一個仲裁庭而言，它完全不必要在作出臨時措施決定后又在終局仲裁裁決中否定原本的決定，造成前后矛盾的仲裁裁決。因此仲裁臨時措施決定可以視為仲裁裁決的一部分，只是出于情勢需要而提前由仲裁庭作出而已。

我國1985年《仲裁法》中沒有授予仲裁庭關(guān)于臨時措施的決定權(quán)，1994年意大利民事訴訟法典第818條規(guī)定仲裁庭本身不得扣押財產(chǎn)，也不得采用其他臨時保護措施，也就無從討論臨時措施決定是否屬于仲裁裁決的一種。

（三）仲裁規(guī)則對于仲裁裁決類型的規(guī)定

在仲裁進行過程中，當(dāng)事人選用的仲裁規(guī)則規(guī)范仲裁員應(yīng)該在什么時間以什么樣的方式推動仲裁程序的進行以及如何作出仲裁裁決。執(zhí)行地國法院依據(jù)《紐約公約》判斷是否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時最重要的考量就是裁決是否依當(dāng)事人選擇的仲裁規(guī)則作出。雖然國際仲裁實踐對于仲裁裁決的范圍界定并不完全相同，但參考國際各個仲裁機構(gòu)如何界定仲裁裁決范圍及規(guī)則對待仲裁臨時措施決定的態(tài)度，仍可作為臨時措施決定定性的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

1958年《紐約公約》的生效推動了1976年版《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》的制定?！兑?guī)則》第26條授權(quán)仲裁庭以臨時性裁決的方式對臨時措施作出決定。第32條規(guī)定裁決的方式和效果，仲裁庭除終局裁決外亦有權(quán)作出臨時性裁決、中間裁決或部分裁決，裁決應(yīng)書面作出，并且是終局的且對當(dāng)事人具有約束力。1976年《規(guī)則》將仲裁臨時措施決定定義為臨時性裁決，作為仲裁裁決的一種而具有裁決效力。但是，2010年版《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》取消了終局裁決、臨時性裁決、中間裁決和部分裁決的分類，僅在第34條規(guī)定仲裁庭可在不同時間對不同問題分別作出裁決，仲裁裁決均以書面形式作出，具有終局效力。同時修改1976年版第26條內(nèi)容為“經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁庭可準(zhǔn)予臨時措施”。再沒有明確表示仲裁庭所做臨時措施決定是否屬于仲裁裁決，表明對于仲裁臨時措施決定性質(zhì)的模糊化處理。

還有一些仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則持不同意見，規(guī)定將仲裁臨時措施決定視同于仲裁裁決或者雖不屬于仲裁裁決但等同于仲裁裁決具有仲裁效力，應(yīng)予以承認(rèn)與執(zhí)行。例如美國仲裁協(xié)會（AAA）國際仲裁規(guī)則第22條第2款規(guī)定“仲裁庭得以中間裁決的方式”采取任何臨時性保全措施。如果中間裁決具有拘束力，則可以依據(jù)《紐約公約》得到承認(rèn)與執(zhí)行。香港國際仲裁中心機構(gòu)仲裁規(guī)則2013版第23條授權(quán)仲裁庭經(jīng)任何一方當(dāng)事人申請可指令其認(rèn)為必要或適當(dāng)?shù)呐R時措施，無論是以指令或裁決或其他形式均可。斯得哥爾摩商會仲裁院2010年版第32條第3款規(guī)定仲裁庭對臨時保全措施應(yīng)當(dāng)以裁定或者裁決的形式做出。裁決一經(jīng)做出，即為終局并對當(dāng)事人具有約束力。

三、仲裁臨時措施決定性質(zhì)辨析

通過上文對決定（Decision）和裁決（Award）中英文語境的分析，并參考各國仲裁法律與仲裁規(guī)則對仲裁裁決和仲裁臨時措施決定的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)國際上關(guān)于臨時措施決定的性質(zhì)的確存在較大分歧?？傮w而言，目前大多數(shù)國家多認(rèn)為仲裁臨時措施決定不屬于仲裁裁決的一種。

鑒于《紐約公約》本身對于仲裁裁決沒有任何規(guī)定，執(zhí)行地國法院在審查仲裁臨時措施決定性質(zhì)時多結(jié)合案件適用的仲裁規(guī)則、仲裁地程序法律和執(zhí)行地國程序法律綜合考量作出判斷。也就是說，在國際尚無統(tǒng)一規(guī)則的情況下，仲裁臨時措施決定的性質(zhì)將由申請執(zhí)行地國自由裁量。而執(zhí)行地國法院自由裁量又將帶來許多不利和不定因素，無法形成仲裁臨時措施決定跨國承認(rèn)與執(zhí)行的統(tǒng)一秩序。

（一）術(shù)語使用對仲裁臨時措施決定定性的影響

美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院在Publicisv·True North一案中曾作出裁定，將仲裁庭一項以“命令”形式作出的決定視為根據(jù)《公約》第五條（1）款e項下可承認(rèn)和執(zhí)行的裁決。上訴法院認(rèn)定，《紐約公約》、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則及評述者所廣泛使用了“裁決”之術(shù)語，也即“終局裁決”，但并未排除決定（decisions）、意見（opinions）、命令（order）、裁定（rulings）等意思相近的詞有終局性的可能。該上訴法院得出結(jié)論，“一項裁定的終局性由其內(nèi)容，而非其所使用的名稱術(shù)語決定”。將這一斷定適用于該案，該上訴法院認(rèn)為，仲裁庭的“裁定”從其他的不相關(guān)的爭議問題“脫離”出來，終局性地解決了當(dāng)事人True North想仲裁的一個問題，而不僅僅是處理了一個程序性的問題。據(jù)此，該上訴法院維持了地區(qū)法院承認(rèn)該命令的裁定。盡管該上訴法院非常小心地將其認(rèn)定限于此個案的事實，其裁定仍將鼓勵當(dāng)事人尋求執(zhí)行仲裁庭作出的但未被命名為“裁決”的決定性文件，也鼓勵法院為這類執(zhí)行問題制訂必要的標(biāo)準(zhǔn)［8］。

上述案例中美國法院認(rèn)為術(shù)語的使用不是決定一項“決定”、“命令”或“裁定”是否屬于《紐約公約》適用范圍的最終原因。該認(rèn)定在判斷仲裁臨時措施決定性質(zhì)時非常具有價值。對于一項決定或命令，判斷其是否屬于裁決的關(guān)鍵要素應(yīng)是主體、客體及效力的影響，而非單純術(shù)語的選擇適用?！杜＝蚍纱筠o典》等多個法律英語權(quán)威詞典的解釋足以證明這些術(shù)語之間在某種情況下的確可能存在包含的關(guān)系。

（二）仲裁臨時措施本身性質(zhì)對仲裁臨時措施決定定性的影響

仲裁臨時措施在國外有各種不同的說法，如臨時保全措施（Interim Measures of Protection）；保全措施（Conservatory Measures）；臨時禁令（Provisional Injunctions）；英國則將此類措施稱為“Mareva Injunction”（瑪利亞禁令）［9］。作為仲裁的一項程序性事項，臨時措施是指仲裁庭在最后裁決作出前為了保證仲裁的順利進行和仲裁裁決的執(zhí)行而對被申請方的財產(chǎn)、證據(jù)或其他作出的臨時性的強制措施。

仲裁臨時措施的功能特性決定了仲裁庭批準(zhǔn)的臨時措施申請理論上應(yīng)具有強制力，除了約束雙方當(dāng)事人之外還可以在一定情況下對其他涉及的第三人同時產(chǎn)生拘束力，否則臨時措施的目的從根本上無法實現(xiàn)。如果當(dāng)事人不主動執(zhí)行臨時措施決定，或者需要對第三人施加義務(wù)時，則需通過法院協(xié)助對當(dāng)事人強制執(zhí)行。這與仲裁裁決的跨國承認(rèn)與執(zhí)行的原理相同，只有當(dāng)事人拒絕執(zhí)行仲裁終局裁決時，當(dāng)事人才會向有可供執(zhí)行的財產(chǎn)所在地國法院提起仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行申請。

但在常規(guī)理解中，仲裁裁決是對仲裁爭議實體問題的裁決。而仲裁臨時措施是對仲裁進行過程中一個程序問題的裁定，不涉及案件的實體爭議，因此不應(yīng)屬于仲裁裁決的一種。1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》正是基于這種原因，將仲裁庭就臨時措施作出決定視作初步命令，該初步命令對各方當(dāng)事人均具有約束力，但這種初步命令不構(gòu)成仲裁裁決①參見1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》17B＼17C＼17D條款。。

（三）效力問題對仲裁臨時措施決定定性的影響

《紐約公約》作為規(guī)范仲裁裁決國際承認(rèn)與執(zhí)行的國際公約。有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)與執(zhí)行兩個術(shù)語是不同的［10］。1927年《日內(nèi)瓦公約》使用的提法是“承認(rèn)或執(zhí)行”，承認(rèn)是執(zhí)行的先決程序。承認(rèn)是對仲裁裁決終局效力和可執(zhí)行性的肯定性司法行為。承認(rèn)是廣義的，只要符合條件的任何仲裁裁決都可以被承認(rèn)。而執(zhí)行的適用范圍較窄，只能適用于具有給付內(nèi)容的裁決，并且只能當(dāng)事人不履行時才能適用［11］。

換言之，被請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國仲裁裁決應(yīng)有拘束力，且是終局效力。《紐約公約》第5條第1款（e）規(guī)定裁決對各方當(dāng)事人尚無拘束力時執(zhí)行地國法院可不予承認(rèn)與執(zhí)行。但公約本身卻沒對“拘束力”作出詳細解釋，以至于外國法院隨時可以以仲裁庭在仲裁過程中發(fā)布的保全命令是臨時性的理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項命令［12］。

學(xué)理上認(rèn)為，裁決的終局效力包括裁決約束力和裁決既判力。裁決約束力即仲裁庭作出裁決之后，作出裁決的仲裁機構(gòu)不得任意將裁決撤銷或廢除，對負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的法院也不得未經(jīng)法律程序而取消裁決效力［13］。裁決既判力是指終局判決一旦確定，該判決針對請求所作出判斷就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，當(dāng)雙方當(dāng)事人對同一事項再度發(fā)生爭執(zhí)時，就不允許當(dāng)事人提出與此相矛盾的主張，而且當(dāng)事人不能對該判斷進行爭議，法院不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。

仲裁臨時措施決定在各國仲裁法律和仲裁規(guī)則中多以“臨時性裁決”、“臨時裁決”或“中間裁決”定義，但無論是臨時裁決或是中間裁決都不具有終局效力（除非針對某些已查明的實體問題而提前作出的裁決，雖名為臨時裁決，但實屬終局裁決的一部分具有終局效力），不僅當(dāng)事人可以就該裁決提起異議，仲裁庭在之后的仲裁程序中如果發(fā)現(xiàn)之前所作決定錯誤時，隨時可以在終局裁決修改之前作臨時裁決或中間裁決。英國仲裁法要求仲裁庭作出終局裁決之前應(yīng)考慮之前所做仲裁臨時措施決定，但無論如何，仲裁臨時措施決定仍然要服從于終局裁決的規(guī)定。另一方面而言，《紐約公約》第2條第3款規(guī)定并不阻礙法院在仲裁過程中對仲裁爭議采取保全措施［14］。也就意味著仲裁庭所作臨時措施決定仍要受到執(zhí)行地法院的司法審查，由于仲裁庭本身不具有強制力，因此無法避免法院對臨時措施決定所涉爭議實體問題的司法審查，也只有經(jīng)過司法審查確認(rèn)的仲裁庭臨時措施決定才有可能被執(zhí)行。這也是仲裁臨時措施決定不具有既判力的一個理由。

正是基于以上概念，執(zhí)行地法院在審查臨時措施決定時可以以其不具有終局效力的理由不認(rèn)為其屬于仲裁裁決而不予承認(rèn)，不予承認(rèn)的仲裁臨時措施決定自然不被執(zhí)行［15］。

四、關(guān)于仲裁臨時措施決定國際承認(rèn)與執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)則的構(gòu)建

總體而言，仲裁臨時措施決定在主體、客體方面符合仲裁裁決的要求，唯獨在決定效力方面有所欠缺。但即使仲裁臨時措施決定在“出生時”不具有傳統(tǒng)意義上仲裁終局裁決的效力，仍可因仲裁地程序法、仲裁規(guī)則或執(zhí)行地國程序法的規(guī)定而獲得對當(dāng)事人的“約束力”。以德國為例，仲裁法明確規(guī)定法院應(yīng)承認(rèn)仲裁庭所作臨時措施決定并盡可能使其得到執(zhí)行。假設(shè)某仲裁臨時措施決定由新加坡仲裁機構(gòu)作出，在德國法院申請跨國臨時措施決定承認(rèn)與執(zhí)行，德國法院即使依據(jù)新加坡仲裁法和仲裁規(guī)則不承認(rèn)該決定屬于可以適用《紐約公約》的仲裁裁決，卻可以依據(jù)本國仲裁法律承認(rèn)與執(zhí)行決定。

盡管如此，執(zhí)行地國是否采納仲裁規(guī)則或仲裁地法律的規(guī)定而作出有利于仲裁臨時措施決定承認(rèn)與執(zhí)行的裁定仍未可知。目前對于大多數(shù)國家而言，內(nèi)國法院是否會執(zhí)行外國仲裁的財產(chǎn)保全措施，基本上依賴于兩國是否存在有關(guān)雙邊規(guī)定或者互惠關(guān)系。但出于“有利于仲裁”和“支持仲裁”的考慮，如果仲裁臨時措施決定不能夠得到有效執(zhí)行，則將在某種程度上影響到仲裁制度的發(fā)展［16］，因此積極的支持仲裁臨時措施決定的跨國承認(rèn)與執(zhí)行的態(tài)度更為可取。

考慮到《紐約公約》締約國眾多，任何一點條約內(nèi)容的修改都可能造成條約本身大規(guī)模的推翻重來。因此，對于仲裁臨時措施決定的跨國承認(rèn)與執(zhí)行問題，更多還需依賴仲裁規(guī)則、仲裁所在地法律和執(zhí)行所在地法律的配合。

1.仲裁規(guī)則或仲裁程序法授予仲裁臨時措施決定相應(yīng)的執(zhí)行力。1958年《紐約公約》第3條規(guī)定“各締約國都應(yīng)該根據(jù)仲裁據(jù)以做出的程序規(guī)則，并根據(jù)以下各條規(guī)定的具體條件承認(rèn)仲裁裁決具有約束力并予以執(zhí)行”。假如仲裁庭在作出決定之后在裁決書中確定表示決定屬于仲裁裁決的一部分或具有終局約束力，則締約國應(yīng)依據(jù)《紐約公約》的規(guī)定充分尊重仲裁庭意見對其決定予以承認(rèn)與執(zhí)行。更進一步來說，只要執(zhí)行地國程序法、仲裁地國法律和仲裁規(guī)則賦予仲裁庭關(guān)于仲裁臨時措施決定權(quán)，且規(guī)定該決定具有約束力，則仲裁庭所做之臨時措施決定就可以在締約國內(nèi)依據(jù)《紐約公約》得到承認(rèn)與執(zhí)行。以《美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》第22條第2款的規(guī)定為例，規(guī)則賦予仲裁庭所做臨時性保全措施拘束力，認(rèn)為其符合《紐約公約》承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的條件時，外國法院有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行該決定。

2.依據(jù)國家間雙邊協(xié)議或互惠關(guān)系得到承認(rèn)與執(zhí)行。國際商事仲裁是一種開放性的活動，任何一個國家都不可能脫離國際商事交易的圈子。國家之間制定關(guān)于仲裁臨時措施決定的雙邊協(xié)議互相給予在對方國家仲裁的國際商事爭議以便利，其實等同于給予本國公民便利。該方式將在一定范圍內(nèi)解決臨時措施決定的跨國承認(rèn)與執(zhí)行問題。

3.制定國際通行的統(tǒng)一規(guī)則。在世界范圍內(nèi)以示范法或者國際公約形式制定仲裁臨時措施跨國承認(rèn)與執(zhí)行的統(tǒng)一規(guī)則以解決臨時措施的域外執(zhí)行問題是最為可行的方法，但同時工程量也最為艱巨?；蛘咴凇都~約公約》基礎(chǔ)上，通過制定《紐約公約》相關(guān)議定書納入關(guān)于仲裁臨時措施決定跨國承認(rèn)與執(zhí)行的條款?；蛘咧贫愃啤都~約公約》一樣的臨時措施決定跨國承認(rèn)與執(zhí)行國際公約，由締約國直接適用或者轉(zhuǎn)化為本國國內(nèi)法適用，如此，即使仲裁臨時措施決定在有些國家無法依據(jù)《紐約公約》做擴大化解釋而得到承認(rèn)與執(zhí)行，也仍可依據(jù)統(tǒng)一規(guī)則得到承認(rèn)與執(zhí)行。

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［責(zé)任編輯：鄭 男］

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：1008-7966（2015）03-0118-05

2015－02－12

張聰聰（1989-），女，浙江臺州人，2013級國際航運法律學(xué)院碩士研究生。