試論我國反壟斷私人實(shí)施的完善

[摘 要] 自我國《反壟斷法》頒布以來，相比反壟斷行政執(zhí)法的日益成熟，以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任為主的反壟斷私人實(shí)施卻發(fā)展得較為緩慢。歸納目前我國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任在司法實(shí)踐中面臨的困境，梳理國外反壟斷私人實(shí)施中壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的發(fā)展歷程，尤其是明晰美國在反壟斷私人實(shí)施中運(yùn)用壟斷致?lián)p賠償責(zé)任制度的實(shí)踐思路，對于完善我國以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任為核心的反壟斷私人實(shí)施機(jī)制具有積極的理論和實(shí)踐意義。

[關(guān)鍵詞] 反壟斷私人實(shí)施；壟斷致?lián)p賠償責(zé)任；因果關(guān)系

[中圖分類號] D912.294 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1002-007（2015）01-0087-07

[收稿日期] 2014-09-10

[基金項目] 教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究后期資助重點(diǎn)項目，項目編號：2011JHQ004。

[作者簡介] 楊蓉，女，昆明理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向為民商法。（昆明 650500）

一、反壟斷私人實(shí)施在我國的實(shí)踐分析 2014年作為我國《反壟斷法》頒布后的第6年，以國家發(fā)改委等部委為主的反壟斷國家行政執(zhí)法部門在反壟斷領(lǐng)域取得了多場勝利，如2014年8月的日本汽車反壟斷案2014年8月20日，國家發(fā)改委開出汽車反壟斷調(diào)查的最大罰單——日本住友等8家汽車零部件廠商和日本精工等4家軸承廠商，因操縱產(chǎn)品供應(yīng)價格，合計被處12.354億元罰款。其中日立和不二越主動配合調(diào)查，被免除處罰。、9月的浙江保險案2014年9月2日，浙江保險業(yè)被發(fā)改委處以1.1億元的“橫向壟斷”的罰單。等大案中，國家發(fā)改委均對違反《反壟斷法》的違法行為開出了數(shù)額驚人的罰單。然而，同反壟斷國家行政執(zhí)行的高歌猛進(jìn)相比，以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任訴訟為主的反壟斷私人實(shí)施卻發(fā)展緩慢。從相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷致?lián)p類民事一審案件61件，審結(jié)53件。[1]這一數(shù)字僅是全國受理民事一審案件970896件，審結(jié)968920件[2]中的九牛一毛。具體分析已經(jīng)審結(jié)的壟斷致?lián)p賠償案件，可以發(fā)現(xiàn)反壟斷私人實(shí)施發(fā)展乏力的原因主要在于其所面臨的四大困境：

第一，壟斷損害賠償責(zé)任案件的類型呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的發(fā)展趨勢：既有濫用市場支配地位行為引發(fā)的案件，又有壟斷協(xié)議行為引發(fā)的案件。同時，涉及縱向壟斷協(xié)議的案件在2011年也首次進(jìn)入民事司法渠道，2011年“深圳惠爾訊科技有限公司訴深圳市有害生物防治協(xié)會”一案就是基于縱向壟斷協(xié)議生成壟斷所致?lián)p害賠償?shù)牡谝话?。[3]

第二，從訴請賠償?shù)臄?shù)額上看，訴請較大數(shù)額賠償?shù)陌讣龆?。比如，奇?60在2012年4月以騰訊濫用市場支配地位為由將其告上法庭，索賠金額超過1.5億元。[4]這是壟斷損害賠償責(zé)任訴訟與一般的民事賠償訴訟所不同的最為明顯的區(qū)別之一。巨大的訴訟標(biāo)的，一方面凸顯了違反反壟斷法行為破壞性極強(qiáng)的特點(diǎn)；另一方面也表明相比一般民事責(zé)任訴訟，壟斷致?lián)p賠償責(zé)任訴訟中的損害計算問題更為復(fù)雜和專業(yè)。

第三，從原告勝訴率看，原告在壟斷糾紛案件中勝訴率較低，在審結(jié)案件中原告勝訴的案件較少。具體而言，“原告勝訴率不高”的現(xiàn)實(shí)一方面是原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關(guān)知識掌握不夠所致；另一方面則在于壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難。盡管2012年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》以下簡稱《規(guī)定》。進(jìn)一步細(xì)化了《反壟斷法》第50條關(guān)于壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的規(guī)范，明確了壟斷損害賠償責(zé)任的一系列要素，但是這種以司法解釋細(xì)化立法條文的行動對于司法實(shí)踐的撥正不是一蹴而就的，而是需要一個長期的過程。

第四，從案件發(fā)生的地域來看，反壟斷法實(shí)施初期僅有北京、上海、重慶三個直轄市的相關(guān)法院受理過壟斷民事糾紛案件，但現(xiàn)在受理以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任為主的壟斷民事糾紛的法院已經(jīng)擴(kuò)大到浙江、山東、廣東、廣西、湖南、遼寧等地法院。簡言之，壟斷所致?lián)p害賠償訴訟呈現(xiàn)出從一線大城市向中部甚至西部二線城市擴(kuò)張的局面。比如“劉大華訴東風(fēng)汽車有限公司東風(fēng)日產(chǎn)乘用車公司、湖南華源實(shí)業(yè)有限公司壟斷糾紛上訴案【湖南省高級人民法院（2012）湘高法民三終字第22號民事判決書】”作為湖南法院審理的首起壟斷糾紛案件，雖然原告敗訴，但也反映出我國私人通過壟斷致?lián)p賠償責(zé)任訴訟維護(hù)自身權(quán)益的意識不斷加強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)。

總之，上述四方面的困境集中體現(xiàn)了我國當(dāng)下壟斷損害賠償責(zé)任訴訟實(shí)施所面臨的宏觀難題：一方面，雖然我國立法（包括司法解釋在內(nèi)）對于反壟斷私人實(shí)施的核心制度，即壟斷損害賠償責(zé)任實(shí)施的反映具有及時性；但是另一方面，作為反壟斷法起步較晚的國家，我國確立壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的立法《反壟斷法》第50條：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。是我國《反壟斷法》中明確壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的唯一法條。規(guī)范過于原則化、抽象，在司法實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。眾所周知，越在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的社會里，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)與其他變化對人類的生產(chǎn)、生活環(huán)境的改變越多，諸如壟斷致?lián)p賠償責(zé)任制度等專業(yè)性法律和理論就越為復(fù)雜，就越發(fā)需要包括學(xué)界在內(nèi)的法制踐行者不斷細(xì)化原則性的法律規(guī)范，調(diào)動司法活動參與者的積極性，提高私人反壟斷訴訟的效率，確保反壟斷達(dá)成維護(hù)市場有序競爭的終極目標(biāo)。

二、反壟斷私人實(shí)施的國際實(shí)踐——壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的發(fā)展 商務(wù)部反壟斷局局長尚明在2014年2月27日商務(wù)部專題新聞發(fā)布會上提出了“深化國際交流，繼續(xù)深化與美歐反壟斷合作”的工作思路。從某種意義上說，在2014年上半年，我國反壟斷行政執(zhí)法取得的巨大成功與反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)“洋為中用”的借鑒吸收密不可分。同理，面對以壟斷致?lián)p賠償訴訟為核心的反壟斷私人實(shí)施在司法實(shí)踐中的四大困境，我們也需要深化研究反壟斷私人實(shí)施的國際經(jīng)驗，汲取國際反壟斷私人實(shí)施中有關(guān)壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的有益成分，促成我國反壟斷私人實(shí)施后來居上，與反壟斷公共實(shí)施相得益彰，共同維護(hù)市場的有效競爭。

（一）反壟斷私人實(shí)施的美國經(jīng)驗

1、壟斷致?lián)p賠償責(zé)任是美國反壟斷私人實(shí)施的核心渠道

最早出現(xiàn)反壟斷私人實(shí)施的是美國。1890年美國頒布的《謝爾曼法》第7條規(guī)定：“任何人如果因該法禁止的行為受到業(yè)務(wù)或財產(chǎn)損失，可以起訴，并獲得所受損害三倍的損害賠償以及包括律師費(fèi)在內(nèi)的訴訟費(fèi)用?！边@是美國關(guān)于壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的最初規(guī)定。對此，Paul D. Carrington 教授從歷史解釋的維度指出：“制定《謝爾曼法》時反壟斷公共執(zhí)法體制孱弱，國會意識到，反壟斷法的執(zhí)行必須依靠私人提起訴訟”。由此可見，壟斷致?lián)p賠償責(zé)任能在條文不多且較為含糊的《謝爾曼法》中得到確立，說明了立法者從一開始就充分認(rèn)識到了這種“發(fā)動群眾”的反壟斷實(shí)施能從根本上調(diào)動市場行為主體、維護(hù)市場公平競爭的積極性，應(yīng)該成為反壟斷實(shí)施的根基。

理論預(yù)判如此，而從美國學(xué)者的實(shí)證研究來看（特別是近50年來的實(shí)證數(shù)據(jù)顯示），反壟斷私人實(shí)施的壟斷所致?lián)p害賠償訴訟是在美國反壟斷實(shí)施中占優(yōu)勢的主要處理模式。如表1所示，在1975年到2005年美國反壟斷委員會、聯(lián)邦貿(mào)易委員會和私人團(tuán)體在美國地方法院的反壟斷案件的中，私人案件占到了全部壟斷案件的80%以上。按照Spence Weber Waller教授的說法，以壟斷致?lián)p賠償為主的反壟斷私人實(shí)施激發(fā)了私人維護(hù)公平市場競爭的勇氣，確保了行政實(shí)施與私人實(shí)施并舉的美國反壟斷體制比行政實(shí)施一元化的大陸法系國家反壟斷體制更為穩(wěn)定。[5]（300）

2、美國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的實(shí)踐思路

上述美國反壟斷私人實(shí)踐的數(shù)據(jù)，說明該國圍繞“壟斷致?lián)p賠償責(zé)任”而展開的所謂反壟斷私人實(shí)施的思路，即是基于市場競爭行為在有害于競爭秩序且對相關(guān)私人權(quán)益造成損失時，受損人可以主張責(zé)任人賠償其損失的合理利益。這種訴求的本質(zhì)是一種侵權(quán)責(zé)任的體現(xiàn)。

在大陸法系傳統(tǒng)下，通常認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件作為侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任所應(yīng)具備的要件，通常包括主體、客體、主觀和客觀四大方面的內(nèi)容。但是，由于美國是典型的普通法系國家，基于二分因果論的理論所謂二分因果論，指的是英美法上將侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系分為事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的研究思路。，它與大陸法系國家對民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的認(rèn)識具有一定差別，即美國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任更多強(qiáng)調(diào)的是違法行為、損害事實(shí)以及因果關(guān)系的證明。其中，客觀要件之“損害”的認(rèn)定和主體行為之間存在因果關(guān)系是甄別壟斷致?lián)p賠償責(zé)任最為突出的問題。因果關(guān)系之所以是壟斷致?lián)p賠償這一特殊侵權(quán)責(zé)任最為緊要的因素，其根本原因在于侵權(quán)糾紛中因果關(guān)系往往表現(xiàn)為一種經(jīng)驗性的描述而非定義性的形式，具有經(jīng)驗性認(rèn)識的特點(diǎn)，因此極難探求統(tǒng)一而明確的因果關(guān)系規(guī)則。[7]（65）所以，落實(shí)到壟斷致?lián)p賠償責(zé)任中，國家競爭政策的變動性令侵權(quán)認(rèn)定中因果關(guān)系的證明顯得更加困難重重。不僅如此，對于“損害”的認(rèn)定，美國在反壟斷私人實(shí)施的實(shí)踐中形成了一個基本原則——只有當(dāng)實(shí)際受到的損害為“競爭性損害”（antitrust injury）而不僅僅是“事實(shí)上的損害”（injury-in-fact）時，才能得到壟斷所致?lián)p害賠償。

進(jìn)一步來說，美國反壟斷私人實(shí)施中的壟斷損害主要集中在捆綁銷售等搭售行為、掠奪性定價、聯(lián)合抵制、獨(dú)家交易、價格歧視、兼并等違反反壟斷法的行為上。因果關(guān)系的厘清是一切侵權(quán)責(zé)任落實(shí)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，尤其是在壟斷致?lián)p賠償這一特殊侵權(quán)的認(rèn)定上，因果關(guān)系的檢測更是尤為重要。在美國，這種因果關(guān)系論證中的法律基礎(chǔ)主要分為“合理原則”（ rule of reason）與“本身違法原則”（perse rule）兩大規(guī)則。其中，“本身違法原則”僅僅根據(jù)特定的行為是否發(fā)生，就可以判定其是否違法；而“合理原則”剛好相反，是多種因素綜合衡量或者說是復(fù)雜因果關(guān)系的論證，必須在判定違法之前對行為的目的和效果進(jìn)行合理性分析。在司法實(shí)踐中，相比“合理原則”的寬泛，“本身違法原則”就顯得嚴(yán)厲得多?！氨旧磉`法原則”下的壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的構(gòu)成要件中只有“損害、違法行為以及這兩者之間的因果關(guān)系”三方面，它不對加害當(dāng)事人的“過錯”問題進(jìn)行要求。該原則最主要的優(yōu)點(diǎn)在于：第一，簡單明了，是市場主體參與市場競爭所不能觸碰的底線所在。第二，可操作性強(qiáng)，由于“本身違法原則”只關(guān)注違法行為的發(fā)生與損害之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，而不用考慮其目的和行為人的主觀惡性（即“過錯存在問題”），從裁判者——法院的角度來說，“本身違法原則”促進(jìn)了審判的確定性和穩(wěn)定性。

起初，美國在反壟斷實(shí)施中應(yīng)用“本身違法原則”與“合理原則”界限非常分明，但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展日趨復(fù)雜，在反壟斷實(shí)施中“本身違法原則”日益顯現(xiàn)出頹勢，落實(shí)到壟斷致?lián)p賠償責(zé)任中，Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.一案之后，[8]（300）美國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任案件中便對“本身違法”原則適用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制，并擴(kuò)大了“合理原則”的適用范圍。

在Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.一案中，被申訴人Continental T. V.， Inc.作為一家電視機(jī)制造商，為提高其市場地位，采取了吸引實(shí)力強(qiáng)的主營電視機(jī)銷售的零售商為合作對象的手段進(jìn)行經(jīng)營。具體來說，就是設(shè)置限制零售專營權(quán)授予給定的區(qū)域進(jìn)行銷售，并要求每個加盟商的銷售僅能限定在指定區(qū)域，或者只能銷售已授予產(chǎn)品特許經(jīng)營的電視種類。申訴人——?dú)W洲大陸公司，作為被答辯人許可的專營零售商之一，起訴Continental T. V.， Inc.的行為違反了《謝爾曼法》第一條規(guī)定：“任何以托拉斯形式制定合同，或其他形式進(jìn)行聯(lián)合、串謀，用于限制貿(mào)易或商業(yè)往來都是非法行為?！焙喲灾?，答辯人歐洲大陸公司認(rèn)為，Continental T. V.， Inc.訂立和實(shí)施特許經(jīng)營協(xié)議的行為在“本身違法原則”的管轄范圍之內(nèi)。雖然初審法院認(rèn)同了答辯人歐洲大陸公司的觀點(diǎn)，但是上訴法院表示，“本身違法原則”并不適用于本案的處理，因為“本身違法原則”只是一種原則性的寬泛說明，本案被答辯方所提出的限定銷售限制競爭的Schwinn合同并非是本身違法的，必須同non-sale的搭售交易相區(qū)別，因此只有仔細(xì)考慮被答辯方限制零售商自由處置所購產(chǎn)品的行為與競爭受損之間的聯(lián)系，并進(jìn)行復(fù)雜的查詢以明確損害真實(shí)造成時，壟斷所致的損害賠償才成立。換言之，在本案中，“合理原則”的思路比“本身違法原則”更適用。最高法院支持了上訴法院的觀點(diǎn)。至此，反壟斷私人實(shí)施之壟斷致?lián)p賠償責(zé)任開始了一個新轉(zhuǎn)折——“本身違法原則”只有在行為具有明顯的反競爭性時才適用。這一轉(zhuǎn)折在本質(zhì)上是對“合理原則”和“本身違法原則”的綜合細(xì)化，稱為“合理原則的結(jié)構(gòu)性檢測”（structural rule of reason test）[9]（187～194）。一般說來，美國將固定價格協(xié)議行為視為“本身違法原則”的管轄范圍；而就兼并或合并等問題則考慮使用“合理原則”，因為集中雖然有可能導(dǎo)致競爭失調(diào)而形成低產(chǎn)量、高價格的局面，但同時也可能會降低成本、提高效率，因此不能一概而論。隨著經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，市場競爭逐步加劇，競爭手段的偽裝性也日益加強(qiáng)，于是壟斷致?lián)p賠償責(zé)任歸因性原因問題存在的法律基礎(chǔ)，美國的司法實(shí)踐呈現(xiàn)出從“本身違法原則”與“合理原則”規(guī)則并駕齊驅(qū)，過渡到“合理原則”規(guī)則一家獨(dú)大的局面。

（二）西歐國家對美國反壟斷私人實(shí)施的借鑒

美國作為世界上反壟斷實(shí)施開展得最為成熟的國家，其形成的以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任為核心、反壟斷私人實(shí)施與專門國家機(jī)關(guān)的公共執(zhí)行相結(jié)合的反壟斷二元體制已經(jīng)廣泛地影響了世界上反壟斷一元執(zhí)行模式的國家和地區(qū)。比如歐盟1962年歐共體制定了第17號條例，依照該條例的規(guī)定，歐盟委員會實(shí)際上對歐盟競爭法具有集中執(zhí)行權(quán)。哪怕歐盟成員國競爭主管機(jī)關(guān)和法院有權(quán)適用歐盟競爭規(guī)則，但只要?dú)W盟委員會發(fā)動執(zhí)行程序后，成員國當(dāng)局的執(zhí)行程序就必須終止。[10]（26～27）這一反壟斷行政集中實(shí)施的條例在進(jìn)入21世紀(jì)以后，已經(jīng)發(fā)生了根本改變：歐盟借鑒了美國反壟斷私人實(shí)施的制度，在一定程度上調(diào)整了反壟斷執(zhí)行中“公共執(zhí)行”一家獨(dú)大的基本格局，日益重視以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任為中心的反壟斷私人實(shí)施的發(fā)展。特別是在2005年12月，歐盟委員會公布了《違反歐共體反壟斷規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》（GREEN PAPER—Damages actions for breach of the EC antitrust rules）。在該綠皮書中歐盟委員會強(qiáng)調(diào)：只要符合“威懾反壟斷法所禁止的不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)市場運(yùn)行參與者和消費(fèi)者不受不正當(dāng)競爭行為的損害”的規(guī)定，反壟斷規(guī)則既可以通過公共來執(zhí)行，也可以通過受損人提起壟斷致?lián)p賠償?shù)乃饺嗽V訟來執(zhí)行。

上述國外反壟斷私人實(shí)施的發(fā)展變遷，說明了以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任訴訟為核心的反壟斷私人實(shí)施正日益從美國擴(kuò)展到歐洲等大陸法系傳統(tǒng)的國家，證明了壟斷致?lián)p賠償責(zé)任作為反壟斷私人實(shí)施的主要途徑，不但和反壟斷行政執(zhí)法具有同等的地位，甚至在一些反壟斷行政執(zhí)法不甚敏感的地帶，這種以私人發(fā)起民事侵權(quán)訴訟為表象的反壟斷實(shí)施，能夠發(fā)揮出更大的維護(hù)市場有序競爭的作用。

三、完善壟斷致?lián)p賠償責(zé)任制度，優(yōu)化我國反壟斷私人實(shí)施 由于學(xué)界對壟斷致?lián)p賠償責(zé)任本身還沒有一個完全明確的共識，國內(nèi)學(xué)者對反壟斷私人實(shí)施的核心——壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的分析并不多。比如，在戴賓、蘭磊合著的《反壟斷法——民事救濟(jì)制度比較研究》一書中，雖然考察了美國、加拿大、歐盟、英國、德國和中國臺灣地區(qū)的反壟斷民事救濟(jì)的現(xiàn)狀，分析了民事救濟(jì)的作用等內(nèi)容，但論述仍以詮釋為主，遵循的仍是思辨邏輯的說理思路；在論證反壟斷私人實(shí)施的損害賠償問題時，僅沿襲一般民事責(zé)任的程序性路徑，著墨于“賠償范圍、賠償計算以及賠償性質(zhì)的懲罰性”三個方面。[11]事實(shí)上，倘若對于“賠償范圍、賠償計算”的前提——“違法行為與損害之間因果關(guān)系”——沒有深入的研究，后續(xù)的“賠償范圍、賠償性質(zhì)”就是無本之木、無源之水。王健教授著有《反壟斷法的私人實(shí)施——基本原理與外國法制》一書，這本書著重于對域外反壟斷私人實(shí)施的價值梳理和法制度變遷的歷史說明，就美國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的分析只講了三倍賠償?shù)膬r值問題。[12]此外，王傳輝的《反壟斷的經(jīng)濟(jì)分析》、[13]李俊峰的《反壟斷法的私人實(shí)施》[14]是比較系統(tǒng)地介紹和探討美國反壟斷基本制度的著作。但王傳輝的研究限于經(jīng)濟(jì)學(xué)對反壟斷的整體影響，而對其中私人壟斷所致?lián)p害賠償研究著墨甚少，立足點(diǎn)是以國家為后盾的國家反壟斷研究；而李俊峰立足于反壟斷法的私人實(shí)施，主要著重于對私人反壟斷訴訟程序性的寬泛研究。

對于壟斷致?lián)p賠償責(zé)任訴訟的可行性問題，王健教授持有“私人當(dāng)事人證明違法行為是很困難的”[15]的論點(diǎn)。王曉曄教授亦提出，“如果個人進(jìn)行訴訟的話，代價太大，成本太高，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)借鑒美國的做法，引入集團(tuán)訴訟制度?！盵16]王健教授和王曉曄教授的認(rèn)識是正確的，他們看到了壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的難點(diǎn)——因果關(guān)系的證明，但將問題的處理寄托在程序法的適用上，顯然仍無法解決壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的證明問題。這種經(jīng)驗觀察從一個方面反映了我國學(xué)界對于美國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任、特別是對其中因果關(guān)系的研究尚處于起步階段。

蘇力在波斯納的《反托拉斯法》中譯本代譯序中說到：“有些著述往往不加考察地宣稱美國1890年的謝爾曼反托拉斯法是所謂的‘市場經(jīng)濟(jì)的大憲章，對壟斷問題根本沒有多少分析，更談不上深入細(xì)致。”[17]（6）因此，為了提高我國反壟斷私人實(shí)施的效率，促進(jìn)壟斷致?lián)p賠償責(zé)任這一新興的民事侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展，學(xué)習(xí)以美國為主的壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的有益國際經(jīng)驗，能夠給我國的壟斷致?lián)p賠償責(zé)任帶來理論和實(shí)踐的新思路。

首先，從理論上來說，學(xué)習(xí)美國反壟斷私人實(shí)施之壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的運(yùn)作機(jī)理，對于明晰我國壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的構(gòu)成要件（特別是因果關(guān)系）具有重要的理論意義。比如，我國《反壟斷》第50條雖然規(guī)定了市場主體行為導(dǎo)致壟斷損害的要承擔(dān)民事責(zé)任，但是如何界定市場主體行為具有違反《反壟斷法》第50條的當(dāng)罰性卻是非常模糊的。不僅如此，壟斷致?lián)p賠償責(zé)任的范圍到底應(yīng)該包含哪些內(nèi)容也是模棱兩可的。一句話，壟斷致?lián)p賠償責(zé)任作為反壟斷私人實(shí)施的關(guān)鍵，幾乎成了“那種一目了然卻有常常被視而不見的東西?！盵18]（46）因此，研究國外先進(jìn)的壟斷致?lián)p賠償責(zé)任理論，拓展反壟斷私人實(shí)施的理論基礎(chǔ)，豐富反壟斷民事侵權(quán)領(lǐng)域的思考方式，搭建更加完善合理的壟斷所致?lián)p害賠償制度體系，對壟斷所致?lián)p害賠償制度的認(rèn)識和分析加以梳理，使反壟斷私人實(shí)施中侵權(quán)部分的制度能夠更為豐滿，才能實(shí)現(xiàn)反壟斷法維護(hù)“競爭”的目標(biāo)。筆者認(rèn)為，目前最為緊要的就是借鑒美國關(guān)于壟斷“損害”認(rèn)定的基本思路以及判別市場主體行為與損害之間是否具有因果關(guān)系的兩大原則。

其次，從司法實(shí)踐層面來講，研究以美國為代表的國外壟斷致?lián)p賠償責(zé)任實(shí)踐，能夠豐富我們的司法執(zhí)法視野，并從思想上重視反壟斷私人實(shí)施的獨(dú)立品格。雖然2008年4月為配合反壟斷法的頒布，最高人民法院及時出臺了《最高人民法院案件案由規(guī)定》：“人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭負(fù)責(zé)各類反壟斷民事案件的審判，而不限于審理涉及濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷民事案件?！?008年的4月《最高人民法院案件案由規(guī)定》出臺， 將壟斷糾紛與各種不正當(dāng)競爭糾紛集中規(guī)定， 統(tǒng)一納入了知識產(chǎn)權(quán)糾紛范圍， 載《法制日報》。但事實(shí)上，由于我國反壟斷法在壟斷所致?lián)p害賠償問題上的模糊規(guī)定，使得法官在使用具體法律規(guī)范時容易出現(xiàn)不同的理解，“同案不同判”的尷尬局面屢禁不止。因此，在以壟斷致?lián)p賠償責(zé)任為核心的反壟斷私人實(shí)施中，應(yīng)當(dāng)借鑒美國對不同類型的壟斷致?lián)p案件采取不同因果關(guān)系證明要求的處理模式，即對于一些直接違反《反壟斷法》強(qiáng)行法規(guī)定的行為，不需要證明行為人“意圖”上的過錯即可以 “本身違法規(guī)則”（per se rule）判定構(gòu)成壟斷侵害；而對于其他造成壟斷損害的行為，則按照“合理原則”（ rule of reason）的要求，集中考察行為人是否存在“明知或有意”的主觀心理。唯有借鑒和細(xì)化，才能使我國反壟斷私人實(shí)施的實(shí)踐有章法，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)反壟斷私人實(shí)施的司法公正。

四、結(jié)語

眾所周知，法律首先是作為一門實(shí)踐性科學(xué)而存在的，之后才是理論意義上的科學(xué)。文字的規(guī)定并不等于法律制度在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)現(xiàn)。相反，文字上的規(guī)定因為實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)而不斷被修正、被完善。法律規(guī)范的完善和補(bǔ)充，首先來自于實(shí)踐中產(chǎn)生的難題，同時也可以來源于對世界上相關(guān)法律規(guī)范較為先進(jìn)國家經(jīng)驗的借鑒。

我國《反壟斷法》中壟斷致?lián)p賠償責(zé)任制度作為反壟斷私人實(shí)施的核心在當(dāng)下所面臨的困境，需要我們放眼世界，兼容并包。正如語言學(xué)家愛德華·薩丕爾說的：“任何語言都不能把每一個具體觀念都用一個獨(dú)立的詞或根本成分表達(dá)出來?！盵19]（74）毫無疑問，與高度運(yùn)轉(zhuǎn)且極富變化的市場競爭相聯(lián)系的壟斷所致?lián)p害賠償責(zé)任制度是受限于法律概念、法律原則不確定性的影響的，立法或者司法解釋只能在一定程度上助推壟斷致?lián)p賠償責(zé)任制度的實(shí)踐。當(dāng)我們面對“市場競爭的動態(tài)性與法律的穩(wěn)定性之間在根本上是沖突的”、“反壟斷法發(fā)展時間較短與反壟斷實(shí)施高度復(fù)雜是現(xiàn)實(shí)存在的”等諸多問題時，唯有通過學(xué)習(xí)與借鑒在壟斷致?lián)p賠償責(zé)任制度的實(shí)施中具有先進(jìn)經(jīng)驗的國家的有益成分，才能發(fā)揮我國反壟斷法的后發(fā)優(yōu)勢，促成反壟斷公共實(shí)施與私人實(shí)施協(xié)調(diào)發(fā)展的新局面。

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[責(zé)任編輯 張克軍]