論商行為在相對商事法律關(guān)系中的不對等性

□文/李箴慈

（四川省社會科學(xué)院 四川·成都）

商行為的概念在不同國家有所差異，在研究相對商事法律關(guān)系中商行為的不對等性首先要確定商行為的概念，進(jìn)而根據(jù)所確定的概念進(jìn)行研究。

一、商行為的概念

商行為是相對于民事行為而言的，是大陸法系國家一特定概念。絕大多數(shù)的商事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅是通過商行為來完成的。商行為與商主體一致構(gòu)成商事法律立足的基礎(chǔ)。商行為的標(biāo)準(zhǔn)目前大致有三種，主要為客觀主義原則、主觀主義原則和折衷主義原則。

（一）客觀主義原則?？陀^主義原則是指通過行為的性質(zhì)而無論行為者的身份，進(jìn)而確定商行為。原《法國商法典》第632條、第633 條對此作了比較詳盡的規(guī)定。法國商法典并非產(chǎn)生與邏輯的先驗(yàn)推理，而更多的是歷史發(fā)展的結(jié)果。

（二）主觀主義原則?！兜聡谭ǖ洹返?43 條第1 款規(guī)定，商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為。也就是在認(rèn)定商行為時(shí)，首先考慮的是商行為的主體，即經(jīng)營商人，這樣也就劃出了初步的商行為范圍。但是，并不是經(jīng)營商人所有的行為都是商行為，例如經(jīng)營商人個(gè)人的婚姻、情誼行為。因此，除了主體的確定，也要設(shè)立“營業(yè)”這一標(biāo)準(zhǔn)，所謂營業(yè)，即資本的經(jīng)營行為，通過交易而獲得利潤的行為。只有這兩個(gè)條件都符合了，才屬于商行為。

（三）折衷主義原則。以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)所采用的是折衷主義原則，即綜合了客觀主義原則和主觀主義原則。商行為的概念既包括了行為的營業(yè)性，也包括了主體的特定性?！度毡旧谭ǖ洹返?03 條第1 款規(guī)定，商人為其營業(yè)而實(shí)施的行為，是商行為。同時(shí)，在第2 款中規(guī)定，商人的行為推定為為其營業(yè)而實(shí)施的行為。

筆者認(rèn)為，商行為是商事主體的資本經(jīng)營行為，是商事主體設(shè)立、變更和終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為和法律規(guī)定的行為。

首先，商行為是商主體的資本經(jīng)營行為。商事行為區(qū)別于民事法律行為的重要一點(diǎn)就是商行為是一種資本經(jīng)營行為，而且是商事主體的資本經(jīng)營行為。這種行為以資本的增值為目標(biāo)，即以營利為目標(biāo)，區(qū)別于民法上的普通債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

其次，商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止一般是需要商行為的介入來完成的。從事商行為的主體是需要擁有一定的商事能力的，區(qū)別于民事能力的商事能力，即資本經(jīng)營和財(cái)產(chǎn)能力是商事能力所要求的。當(dāng)然，商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止并非全部需要商行為的介入來完成，只能說商行為是很重要的一部分，因?yàn)椴荒芘懦淌率聦?shí)行為對商事法律關(guān)系的作用。

最后，商行為應(yīng)當(dāng)包括法律規(guī)定的行為。在一些法律關(guān)系中，無論行為人的身份，也無論行為人的行為是不是資本的經(jīng)營行為，只要處在這個(gè)法律關(guān)系中，那么，行為人的行為就屬于法律規(guī)定的商行為。

二、商事法律關(guān)系

商事法律關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系。首先，商事法律關(guān)系中的主體雙方地位是平等的，雙方即沒有隸屬與隸屬于的關(guān)系，也沒有服從與被服從的關(guān)系，也與雙方之間達(dá)成合意為基礎(chǔ)。其次，商事法律關(guān)系的雙方主體在有些情況下力量差距是比較大的，比如個(gè)人消費(fèi)者與組織形態(tài)的銷售者之急。最后，商事法律關(guān)系最重要的一點(diǎn)就是這種法律關(guān)系中所體現(xiàn)的資本經(jīng)營性，也即營利性。基于構(gòu)成商事法律關(guān)系的主體不同而形成的商事法律關(guān)系，主要有三種：

（一）絕對商事法律關(guān)系。商主體是指以自己名義，以實(shí)施資本經(jīng)營行為為經(jīng)常職業(yè)的自然人、法人和其他組織。在商事法律關(guān)系中，雙方主體是否為商主體，主要看雙方是否以自己的名義，在實(shí)施資本經(jīng)營行為，行為的目的是否是經(jīng)常職業(yè)中的營利行為，在這一點(diǎn)上當(dāng)然的排除了商事代理。這種形態(tài)的商事法律關(guān)系完全的充斥著營利性，即雙方主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)都是指向資本的經(jīng)營。這類商事法律關(guān)系應(yīng)該稱之為絕對的商事法律關(guān)系。

（二）相對商事法律關(guān)系。在這累法律關(guān)系中，只有一方為商主體，其權(quán)利指向的是己方的營業(yè)目的，而義務(wù)則是滿足對方的某種需求。那么，雙方的行為一個(gè)是商行為，一個(gè)是民事行為。由于身份和目的的不同導(dǎo)致了兩者之間的差異，一方是為了資本的增值，另一方則是為了滿足自身的某種需求。從宏觀上來看，雙方都是為了謀求自身的發(fā)展，而不同的是發(fā)展的內(nèi)容以及內(nèi)容的性質(zhì)?？赡苡腥藭?，普通的民事主體也可能出現(xiàn)以營利為目的的行為。這個(gè)筆者不否認(rèn)，相信在當(dāng)今社會有相當(dāng)?shù)倪@種情況存在，但是他們在商事法律關(guān)系中還是以普通的民事主體身份存在的，當(dāng)然有一個(gè)前提，那就是他們不以這種營利為經(jīng)常職業(yè)。這種商事法律關(guān)系為相對商事法律關(guān)系。

（三）法律規(guī)定的非商主體的商事法律關(guān)系。這類的商事法律關(guān)系中，雙發(fā)都為非商主體，但是他們當(dāng)中的行為存在很明顯的以營利性，是明顯的資本經(jīng)營行為，適用商法對其進(jìn)行調(diào)整有利于建立良好的市場交易秩序。這種情況應(yīng)該包括在交易所進(jìn)行的交易行為、取得票據(jù)和其他證券行為等。

三、商行為在相對商事法律關(guān)系中的不對等性

在相對商事法律關(guān)系中，一方為商主體，所謂的行為是商行為；另一方為普通民事主體，即非商主體，所為的是一般的民事行為。商行為在相對商事法律關(guān)系中與一般民事行為是不對等的，也就是說法律對兩種行為的規(guī)制是不同的，有區(qū)別的。很明顯一點(diǎn)，行為人違反商法強(qiáng)行性規(guī)范所實(shí)施的商行為并非總是無效的，例如企業(yè)超出經(jīng)營范圍的營業(yè)活動并非是沒有法律效力的，一般情況下是有效的；而行為人違反民法的強(qiáng)行性規(guī)范所實(shí)施的行為則是無效的。究其原因，首先從商行為與民事法律行為的不同說起：

（一）商行為與民事法律行為在性質(zhì)上的差異。商行為就其一般法律特征而言，是主體基于法定商行為能力而從事的資本經(jīng)營行為，它與一般民事主體基于平等的民事權(quán)利能力而從事的民事法律行為具有本質(zhì)差別。盡管世界各國的商事法對于商行為概念的理解并不相同，但多數(shù)國家的法律正是不同程度的依據(jù)具有商行為能力的商主體從事的以營利為目的的以資本經(jīng)營活動為經(jīng)常職業(yè)的行為從民事行為中獨(dú)立出來，使其使用商法的特殊規(guī)則進(jìn)行調(diào)整的。

（二）商行為與民事法律行為的行為能力含義不同。民事法律行為要求行為人的行為能力實(shí)質(zhì)上是要求行為人的意思能力，因此民事行為能力取決于行為人的年齡、智力和精神狀況。商行為同樣要求商行為能力，但是與民事行為能力的內(nèi)涵要求是不同的。商行為能力是對行為人的資本經(jīng)營或財(cái)產(chǎn)能力的要求。尤其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，商主體主要以各類企業(yè)的形態(tài)存在，企業(yè)的權(quán)利能力和行為能力一般來源于登記行為，而商事登記對企業(yè)的名稱、財(cái)產(chǎn)均有一定的要求。

基于上述兩點(diǎn)，商行為與民事法律行為在相對商事法律關(guān)系中是不對等的。商行為是商主體的資本經(jīng)營行為，以營利為目的，涉及的是市場經(jīng)濟(jì)中的交易秩序。民事法律行為一般情況下是為了滿足人的某種需求，規(guī)范人們之間的交往，維護(hù)市民社會秩序。把商法從民法中獨(dú)立出來是有必要的。在市場經(jīng)濟(jì)中，人們是趨利而為，為了謀取利益最大化，因此就出現(xiàn)了一類人，成為一個(gè)群體，他們有共同的特征，共同的目的，因此也就構(gòu)成了同一個(gè)市場。這個(gè)市場是需要符合它自身的秩序的，因此也就要求特定的法律規(guī)范去維持這個(gè)秩序。當(dāng)今社會，市場幾乎貫穿于整個(gè)社會，市場秩序的安定與否對整個(gè)社會有著重大影響。

商行為是資本的經(jīng)營行為，也是以資本經(jīng)營為經(jīng)常職業(yè)的行為，不是一次性的，也就是說商行為的對象是不確定對象，商行為也不是一次性的商行為，是反復(fù)的商行為。在相對商事法律關(guān)系中，商行為的對面一般是民事法律行為，法律對雙方主體的規(guī)制分別適用商法和民法。因此，在同一個(gè)法律關(guān)系中，法律對商行為的規(guī)制是不同于民事法律行為的。一般來說，對于商行為，法律要嚴(yán)格一些的。

商行為的資本經(jīng)營行為包含著營利性，因此商行為包含著一定的自私性。哲學(xué)上的私是生物有生俱來的本性和本能的總和，而人的私事是一種能動的私，人的選擇具有算計(jì)性，人們的行為受意識支配，從而進(jìn)行成本與效益的比較。人的所有行為都必須付出代價(jià)，商人決定做或者不做都必須對要付出的代價(jià)與獲得的利益進(jìn)行衡量，代價(jià)小于所獲就決定做，代價(jià)大于所獲就決定不做，這也是人們常說的理性行為。

商行為都是以營利為目的的資本經(jīng)營行為。為了便于規(guī)則的適用，法律大都根據(jù)營利性的特征，作出明確的規(guī)定或者認(rèn)定。商行為以自由交易為基礎(chǔ)，個(gè)人和市場之間的交易有許多特點(diǎn)，對于立法者來說，最好的措施就是不做任何干涉，讓私人秩序來決定經(jīng)濟(jì)選擇，即生產(chǎn)和消費(fèi)的決定是非中央化的，是由個(gè)人依據(jù)他們的愛好和動機(jī)作出決定。商主體實(shí)現(xiàn)他們的共同福利的一個(gè)重要途徑就是通過自愿交易，但交易本身是有成本的。交易成本為政府干預(yù)商人間的商行為提供了理由，政府采取措施降低這種費(fèi)用以使市場交易條件最優(yōu)化。

當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)中，商主體主要是以企業(yè)或其他組織的形式出現(xiàn)，在相對商事法律關(guān)系中的另一方主體一般表現(xiàn)為個(gè)人或者其他組織。在大多數(shù)情況下，商主體與非商主體的力量對比是有明顯差距的，例如生產(chǎn)者和個(gè)人消費(fèi)者，因此在一定的情況下通過法律對商主體的商行為進(jìn)行一定的限制，通常表現(xiàn)為責(zé)任承擔(dān)，以縮小雙方之間力量的差距。同時(shí)，商行為也會得到法律的保護(hù)，其主要目的就是保護(hù)商主體的合法權(quán)益，維護(hù)市場的交易秩序和競爭秩序，使商主體的積極性不受打擊，進(jìn)而活躍市場，促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

綜上，在相對商事法律關(guān)系中，商行為與民事法律行為在法律規(guī)制上是不平等的。在同一個(gè)法律關(guān)系中，對不同性質(zhì)的行為，法律有必要進(jìn)行區(qū)別對待。

四、完善商行為法律制度的意義

商行為是需要由特殊的法律制度進(jìn)行規(guī)制的，完善商行為法律制度有利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。確立的商行為各項(xiàng)法律制度必須要反映商品經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律要求。當(dāng)今，建立完善的商行為法律制度對我國具有現(xiàn)實(shí)意義。

（一）商行為法律制度有利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)市場的充分發(fā)展。我國的改革首先是從農(nóng)村開始的，農(nóng)村商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，給改革的深化創(chuàng)造了條件。歷史上的晚清現(xiàn)代化卻以失敗而告終，重要原因是農(nóng)村的衰敗。其現(xiàn)代化推動者注意力集中于新政、洋務(wù)方面，忽視農(nóng)村變革，而巨額的工業(yè)化、洋務(wù)費(fèi)用，又以沉重的稅負(fù)落在農(nóng)民身上，加速了農(nóng)村貧困化，使城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)的分裂越加嚴(yán)重，現(xiàn)代化沒有農(nóng)村作為基礎(chǔ)，必然成為泡影。改革開放后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)迅速得到發(fā)展。全面振興農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，提高農(nóng)村商品經(jīng)濟(jì)水平，既需要以商行為的法律制度保護(hù)新的農(nóng)村商主體的合法權(quán)益，也要通過商行為法律制度引導(dǎo)、規(guī)范農(nóng)村商主體參與市場競爭。

（二）商行為法律制度是防止“泛市場化”的需要。沒有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會的發(fā)展和精神文明建設(shè)就沒有物質(zhì)基礎(chǔ)；沒有社會的發(fā)展和精神文明進(jìn)步，物質(zhì)文明建設(shè)就沒有精神動力、智力支持和思想保證，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下存在著不同領(lǐng)域、不同關(guān)系，如政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、家庭關(guān)系。這些不同領(lǐng)域、不同關(guān)系按各自規(guī)則在各領(lǐng)域內(nèi)運(yùn)行，它不允許把其中一個(gè)領(lǐng)域的規(guī)則用于另一個(gè)領(lǐng)域。例如，它不允許用經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中商品交換等價(jià)有償?shù)脑瓌t調(diào)整權(quán)力關(guān)系、家庭關(guān)系；也不允許家庭關(guān)系滲透到政治領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。要防止泛市場化，從法律制度上，就必須明確界定商行為和非商行為，從而防止“泛市場化”對政府行為、家庭行為的侵蝕。

（三）實(shí)行對外開放參與國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭需要商行為法律制度。隨著我國對外開放的不斷深入，外商在我國的投資領(lǐng)域范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，因此我國的企業(yè)進(jìn)一步地進(jìn)入現(xiàn)代市場，企業(yè)資本的不斷社會化和國際化，要求我國的商行為法律制度與國際商行為法律制度接軌。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，存在差異的國際規(guī)則為兩國間的交易設(shè)置了交易障礙。因此，要減少交易成本，發(fā)展對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流，需要不斷的完善商行為法律制度。

商事法律制度對我國具有重要作用，其直接的對象是商行為，通過商行為進(jìn)而去構(gòu)建期待中的商事法律關(guān)系。不僅如此，當(dāng)商行為與非商行為處于同一法律關(guān)系中的時(shí)候，也就是相對商事法律關(guān)系中時(shí)，其所體現(xiàn)的上述意義是更為顯著的?，F(xiàn)代市場中的商業(yè)終端應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)，生產(chǎn)和銷售的最終目的也是能夠得到消費(fèi)者的消費(fèi)。因此，相對商事法律關(guān)系也就更為廣泛和重要。在相對商事法律關(guān)系當(dāng)中，商行為與非商行為是不對等的，在這個(gè)法律關(guān)系中我們更應(yīng)該注重商行為，因?yàn)樯绦袨闆Q定著這個(gè)法律關(guān)系的性質(zhì)。因此，針對相對商事法律關(guān)系中的商行為與非商行為之間的不對等性，有必要進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范，當(dāng)然，在這里只是列舉一些原則性的。

五、進(jìn)一步完善商行為在相對商事法律關(guān)系中的地位

（一）對兩種行為保護(hù)所發(fā)生的沖突解決機(jī)制。商事法律一方面保護(hù)商行為，使商主體的合法權(quán)益得到保障，掃清其所為商行為的障礙。當(dāng)法律對兩種不同性質(zhì)的行為保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)在保障非商主體和商主體的合法權(quán)益下，側(cè)重于保護(hù)商行為。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是需要為商行為減少障礙的，人們的需求是一定的，而商主體看到的是利潤，追求利潤是需要積極性的，而商主體的積極性是需要法律進(jìn)行保護(hù)的。

（二）對商主體實(shí)施商行為的負(fù)擔(dān)。在相對商事法律關(guān)系中，雙方主體為不同性質(zhì)的，通常情況下表現(xiàn)為銷售方和消費(fèi)方，而銷售方一般為組織形態(tài)存在，消費(fèi)方更多得表現(xiàn)為個(gè)人。因此，在一般情況下雙方的力量對比是有差距的，通常非商主體的力量要弱一些。因此，有必要從非商主體的角度立法規(guī)制商行為，進(jìn)而保障交易的安全、暢通和交易的常態(tài)化。那么，立法規(guī)制商行為主要是設(shè)立商主體實(shí)施商行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，通常是交易中的誠實(shí)守信。當(dāng)然，誠實(shí)守信只是個(gè)具體原則，需要更具體的內(nèi)容，在此不做論述。

（三）基于商行為營利性特征而負(fù)擔(dān)的社會責(zé)任。在相對商事法律關(guān)系中，商主體一般以企業(yè)的形態(tài)存在。商主體所實(shí)施的商行為是一種資本經(jīng)營行為，具有營利性。法理上所說，負(fù)擔(dān)義務(wù)，則有與其相對應(yīng)的權(quán)利，沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，兩者是一一對應(yīng)的關(guān)系。我國法律已將企業(yè)社會責(zé)任載入法律條文，但對具體內(nèi)容的界定不是很明確。目前，由于一些企業(yè)公民意識淡薄，加之法規(guī)不是很完善，因此出現(xiàn)銷售偽劣產(chǎn)品、污染環(huán)境等逃避社會責(zé)任的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。商行為具有營利性，那么這種營利性可以視為是一種社會權(quán)利，在享有社會權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會義務(wù)。承擔(dān)的這種社會義務(wù)也是需要在相對商事法律關(guān)系當(dāng)中體現(xiàn)的。就是在合法實(shí)施商行為的時(shí)候，承擔(dān)其造成的后果。

商行為在相對商事法律關(guān)系中與非商行為是不對等的，這是基于商行為自身的性質(zhì)以及商行為與民事法律行為的差異。商行為是一種資本經(jīng)營行為，具有營利性，而營利又是作為一種社會權(quán)利。規(guī)范在相對商事法律關(guān)系的商行為能夠充分體現(xiàn)商行為的意義，維持市場交易秩序，促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

［1］徐學(xué)鹿.商法學(xué).中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1998.

［2］范健.德國商行為發(fā)探微.現(xiàn)代法學(xué)，1994.1.

［3］施天濤.公司法論法律出版社，2006.