司法政策在基層的實施情況

楊海超

司法政策在基層的實施情況

楊海超*

在最高人民法院的網(wǎng)站上，發(fā)布最高人民法院各種文件的頻道中有“司法解釋”和“司法文件”兩個欄目?！八痉ń忉尅睓谀恐邪l(fā)布的都是符合最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)中司法解釋形式要求的文件，〔1〕最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)中規(guī)定的司法解釋有四種形式，分別是:“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”。例如最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁案件適用法律若干問題的解釋》?！八痉ㄎ募睓谀恐邪l(fā)布的就是司法解釋之外的其他政策文件，例如最高人民法院《關(guān)于全面加強環(huán)境資源審判工作為推進生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》。這些書面形式的政策文件，再加上各種領(lǐng)導(dǎo)講話中對司法提出的原則性要求，例如“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”、“案結(jié)事了”、“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”、“司法為民，公正司法”等，共同構(gòu)成了我國司法領(lǐng)域中頗具特色的司法政策?！?〕政策并不是一個嚴格的法律概念，在我國現(xiàn)行法律中并沒有政策的精確定義。而即便是在學術(shù)研究中，中外學者對于政策的界定也有多種版本。有學者指出，政策涉及的要素包括價值(目的)、規(guī)范(規(guī)劃)、行動(過程)等。參見馮威:“行政法視野中的公共政策研究”，山東大學2012年博士學位論文，第16～19頁。本文認為應(yīng)從這些角度出發(fā)，綜合地把握政策的內(nèi)涵和過程。就此而言，本文認為法院司法政策就是法院制定的，在司法領(lǐng)域中發(fā)揮作用，但又有別于司法解釋等法律淵源的政策。從內(nèi)容來看，多數(shù)司法政策都要求各級法院要針對社會形勢的發(fā)展變化而對自身工作進行調(diào)整，回應(yīng)社會、民眾對司法的特定需求。最高人民法院《關(guān)于全面加強環(huán)境資源審判工作為推進生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》就明確指出制定這一文件是為了“充分發(fā)揮人民法院審判職能作用，為推進生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障”，“全面加強人民法院環(huán)境資源審判工作”。而“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”這一原則要求更是將司法產(chǎn)生的社會效果列為了司法的目標之一。司法政策的這一初衷對提高司法權(quán)威，樹立司法公信，使司法與社會不斷調(diào)和及適應(yīng)是十分有益的。但司法政策不是正式的法律淵源，其實施方式與法律、司法解釋不同。因此，司法政策在司法實踐中的效果如何是一個需要認真探討的問題。基層法院審理了我國絕大多數(shù)的訴訟案件，是民眾接觸司法的最主要途徑，訴訟涉及的各種糾紛大多是在基層法院由基層法官解決的。就此而言，希望司法回應(yīng)社會而不斷作出調(diào)整的司法政策，其實施效果如何主要要看在基層的實施情況。因此，本文以司法政策在基層的實施情況作為探討的中心問題，從司法政策內(nèi)容的特殊性及其特別的實施方式入手來分析司法政策在基層實施中面臨的問題及成因。本文認為，司法政策追求的理想初衷與其在基層法院實施的現(xiàn)實情況之間存在著一定的差距，司法政策在基層實施時出現(xiàn)了目標無法完全實現(xiàn)，實際效果差別大的“碎片化”現(xiàn)象。有必要對司法政策內(nèi)容和實施方式進行反思和調(diào)整。

一、我國法院司法政策的理想初衷

(一)司法政策的形式

最高人民法院網(wǎng)站“司法文件”中公布的司法政策主要是“意見”和“通知”兩種類型。表1中列舉了最高人民法院在2014年以來單獨制定的多項司法政策，從這些政策文件的名稱就可以非常清晰地了解到制定文件的主要目標和文件的特殊形式。最高人民法院專門制定了《人民法院公文處理辦法》來規(guī)范法院的公文處理工作，而《人民法院公文處理辦法》中明確指出該辦法是參照《黨政機關(guān)公文處理工作條例》，結(jié)合法院工作實際而制定的?！饵h政機關(guān)公文處理工作條例》就明確了“通知”、“意見”是我國黨政機關(guān)公文的重要形式?！?〕我國黨政機關(guān)大多以“通知”、“意見”為形式來發(fā)布政策。例如，《中共中央組織部關(guān)于進一步加強領(lǐng)導(dǎo)干部出國(境)管理監(jiān)督工作的通知》(組通字〔2014〕14號)、《中共中央組織部、中共中央宣傳部、中共教育部黨組關(guān)于進一步加強高校學生黨員發(fā)展和教育管理服務(wù)工作的若干意見》(教黨〔2013〕22號)、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》(國發(fā)〔2014〕7號)、《國務(wù)院關(guān)于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2014〕17號)等。就此可見，最高人民法院制定各種以“意見”、“通知”為形式的司法政策應(yīng)該是沿循了我國黨政機關(guān)制定、發(fā)布政策性公文的規(guī)定和慣例，是源于法院作為黨政機關(guān)行使職能的一種傳統(tǒng)。

根據(jù)《人民法院公文處理辦法》的規(guī)定，“通知”是“適用于發(fā)布、傳達要求下級人民法院和有關(guān)單位辦理、周知或執(zhí)行的事項，任免和聘用機關(guān)工作人員，批轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)發(fā)公文”的公文，“意見”是“適用于對重要問題提出見解和處理辦法”的公文。以“通知”和“意見”為代表的法院公文并不屬于最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》規(guī)定的司法解釋，而是由法院制定并自上而下逐級傳達，針對法院工作中的重要問題提出見解和處理辦法，要求下級法院辦理、周知或執(zhí)行的，司法領(lǐng)域內(nèi)的政策。

表1 最高人民法院2014年以來制定的若干司法政策

續(xù)表

除了書面文件形式的司法政策外，在黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)在會議等場合所做的各種講話以及此后下發(fā)的講話稿中，也會對司法提出各種原則性的要求。例如，王勝俊于2009年8月在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上的講話《堅持能動司法，切實為大局服務(wù)》;周強于2013年7月在全國高級法院院長座談會上的講話《努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義》;周強于2014年1月在全國高級法院院長會議上的講話《深入學習貫徹習近平總書記重要講話牢牢堅持司法為民公正司法工作主線》。〔1〕這些講話有的是全文公開發(fā)表的，有的是只公布主要內(nèi)容而不公布全文的。并且，領(lǐng)導(dǎo)發(fā)表講話的時間、頻率并不固定，講話的內(nèi)容和形式靈活多變，講話公布的途徑也不統(tǒng)一，因此很難像對書面形式的司法政策進行列表式的整理那樣，對這些講話進行全面的整理和統(tǒng)計。本文只是對最高人民法院歷任院長的部分講話進行了大致的整理。從這些講話的標題上就能發(fā)現(xiàn)最高人民法院的領(lǐng)導(dǎo)對法院工作提出了“能動司法”、“為大局服務(wù)”、“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”、“司法為民，公正司法”的要求以及不同要求之間的變化過程。綜合而言，在各種領(lǐng)導(dǎo)講話中先后出現(xiàn)的“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”、“案結(jié)事了”、“司法為民，公正司法”、“為大局服務(wù)，為人民司法”、“能動司法”、“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”、“公正廉潔執(zhí)法、社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新”、“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”等要求〔2〕這些要求有的是先在領(lǐng)導(dǎo)講話中出現(xiàn)，之后再轉(zhuǎn)化為書面文件而要求各級法院貫徹;有的已經(jīng)在公開的書面文件中出現(xiàn)了，通過領(lǐng)導(dǎo)講話的形式又被強化。這個過程是交織在一起的。例如，社會效果一詞實際上早在20世紀80年代就出現(xiàn)在了最高人民法院的年度工作報告中。而法律效果和社會效果的統(tǒng)一是由原最高人民法院副院長李國光在他的文章中較早地提出來的。最高人民法院早在2000年就開展了“堅持審判的法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的大討論。在2002年全國民商事審判工作會議上，李國光副院長在“認清形勢，統(tǒng)一認識，開拓創(chuàng)新，努力開創(chuàng)民商事審判工作新局面，為全面建設(shè)小康社會提供司法保障”的講話中又闡釋了法律效果與社會效果統(tǒng)一的內(nèi)涵，即“審判的法律效果是通過嚴格適用法律來發(fā)揮依法審判的作用和效果;審判的社會效果是通過審判活動來實現(xiàn)法律的秩序、公正、效益等基本價值的效果”。此后，兩個效果統(tǒng)一逐漸成為我國法院的一項重要司法政策。參見李國光:“堅持辦案的法律效果與社會效果相統(tǒng)一”，載《黨建研究》1999年第6期;宋亞輝:“公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例”，載《法商研究》2009年第6期。以口語化的表達對法院工作提出了整體性的要求，比上述書面文件適用范圍更廣，可謂法院一定時期內(nèi)工作的核心方向。因此，領(lǐng)導(dǎo)講話中出現(xiàn)的這些原則性要求也是一種特殊的，非書面形式的司法政策。

(二)司法政策的內(nèi)容

非書面形式的司法政策是對司法提出原則性的要求，內(nèi)容較為概括，例如“法律效果和社會效果統(tǒng)一”就是一個抽象的要求，何為“法律效果”，何為“社會效果”，兩者如何統(tǒng)一還需要在個案中具體把握。書面政策文件的內(nèi)容就相對具體。以2014年6月4日頒布的最高人民法院《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》為例，這一意見分為六個部分，共有二十一點，除第一部分“堅持圍繞中心服務(wù)大局，以法治方式保障企業(yè)兼并重組工作依法有序推進”是指導(dǎo)原則之外，在第二部分“強化商事審判理念，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”、第三部分“加強國有資產(chǎn)保護，依法保障企業(yè)資產(chǎn)的穩(wěn)定與安全”、第四部分“維護金融安全，有效防控各類糾紛可能引發(fā)的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風險”、第五部分“完善市場退出機制，促進企業(yè)資源的優(yōu)化整合”、第六部分“充分保障職工合法權(quán)益，全力維護社會和諧穩(wěn)定”實際上都對審判、執(zhí)行工作提出了實體方面和程序方面的具體要求。例如在第6點“依法認定兼并重組行為的效力，促進資本合法有序流轉(zhuǎn)”中，意見就要求“要嚴格依照合同法第五十二條關(guān)于合同效力的規(guī)定，正確認定各類兼并重組合同的效力。結(jié)合當事人間交易方式和市場交易習慣，準確認定兼并重組中預(yù)約、意向協(xié)議、框架協(xié)議等的效力及強制執(zhí)行力。要堅持促進交易進行，維護交易安全的商事審判理念，審慎認定企業(yè)估值調(diào)整協(xié)議、股份轉(zhuǎn)換協(xié)議等新類型合同的效力，避免簡單以法律沒有規(guī)定為由認定合同無效……”這一要求體現(xiàn)出了適應(yīng)商事實踐新發(fā)展，調(diào)整審判思路的精神，并且已經(jīng)指向法官在審判時對法律的理解適用和進行具體判斷的裁量過程。司法解釋是針對具體的法律適用問題的，司法政策的適用范圍并沒有明確規(guī)定，具有指向法律適用問題的內(nèi)容實際使司法政策和司法解釋難以區(qū)分。〔1〕當然，也有部分司法政策與審判和執(zhí)行工作無關(guān)，而是針對法院內(nèi)部的管理工作的，例如最高人民法院《關(guān)于新形勢下進一步加強人民法院紀律作風建設(shè)的指導(dǎo)意見》。這些司法政策在內(nèi)容上與司法解釋的區(qū)別是十分明顯的。

(三)司法政策的初衷

新中國成立后很長一段時期，我國并沒有完善的法律體系，法院主要適用各種政策來開展審判工作。目前我國已經(jīng)建立起了社會主義法律體系，而最高人民法院仍然制定很多司法政策來開展相關(guān)工作。本文認為，這其中除了遵循黨政機關(guān)公文處理工作的傳統(tǒng)之外，也有其特定的原因和背景。法律一旦被制定并實施之后，有其固有的穩(wěn)定性要求，但社會是在不斷發(fā)展變化的，縱使制定地再優(yōu)秀的法律也無法完全適應(yīng)日益變化的社會現(xiàn)實，法律的穩(wěn)定性與變化性之間存在一定沖突。由于修改法律或制定新法律是一個漫長而復(fù)雜的過程，因此，在法律發(fā)生變化之前，司法必然要通過一定的方式來適應(yīng)社會的發(fā)展變化，否則就會出現(xiàn)與社會脫節(jié)的現(xiàn)象。自20世紀70年代實行改革開放以來，我國政治、經(jīng)濟、文化等多個領(lǐng)域發(fā)生了急劇的結(jié)構(gòu)性變化，國家和社會正經(jīng)歷一場急劇的轉(zhuǎn)型。在急劇的變化之中，為了滿足人民群眾日益增長的司法需求，妥善解決各種糾紛，我國法院就必須在立法機關(guān)做出反應(yīng)，法律發(fā)生變化之前不斷地進行調(diào)整，以便回應(yīng)社會的發(fā)展變化。正是在這樣的背景下，司法政策由于其制定程序和內(nèi)容的靈活性而成為法院實現(xiàn)上述目標的重要工具。就此而言，司法政策可謂我國司法領(lǐng)域中的“軟法”?！?〕軟法是通過描述背景，宣示立場，確立指導(dǎo)思想，規(guī)定目標，明確方針、路線，確認原則，規(guī)定配套措施等方式，通過為主體的行為提供指導(dǎo)的方式來施加影響，促使其作出有利于公用目標實現(xiàn)行為選擇的特殊規(guī)則。參見羅豪才、宋功德:“認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐”，載《中國法學》2006年第2期。而軟法的興起是社會、經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致對法律需求的急劇增長與硬法因立法和實施成本過高導(dǎo)致法的供給嚴重不足的矛盾，是人們追求公平、正義的美好理想與硬法因種種條件限制而實現(xiàn)公平、正義不足的矛盾，是現(xiàn)代社會關(guān)系和事物的多樣性、復(fù)雜性、變動性與國家立法者認識能力的有限性的矛盾等諸多矛盾造成的。參見姜明安:“軟法的興起與軟法之治”，載《中國法學》2006年第2期。就此而言，司法政策的出現(xiàn)及特征與軟法有很多相似之處。

在法院、司法與社會需要不斷調(diào)和的背景下，司法政策的理想初衷便是不斷回應(yīng)社會的變化，滿足民眾和社會對司法的需求。仍以最高人民法院《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》為例，這一指導(dǎo)意見的前言明確指出，企業(yè)兼并重組是調(diào)整優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，淘汰落后產(chǎn)能，化解過剩產(chǎn)能，提高經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量和效益的重要手段，也是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，提升我國綜合經(jīng)濟實力的有效途徑。當前，我國經(jīng)濟處于增長速度換檔期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期，同時也是推進企業(yè)兼并重組的重要機遇期。黨的十八大和十八屆三中全會部署了全面深化改革的各項任務(wù)，國務(wù)院《關(guān)于進一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場環(huán)境的意見》(國發(fā)〔2014〕14號)明確了推動企業(yè)兼并重組的主要目標、基本原則和相關(guān)措施。企業(yè)兼并重組是今后一個時期推進企業(yè)改革的重要任務(wù)。各級人民法院要充分認識司法審判工作在企業(yè)兼并重組中的重要職能作用，依法有序推進企業(yè)兼并重組工作的順利進行。如果再去逐一分析最高人民法院制定的其他意見、通知的前言和具體條文，可以發(fā)現(xiàn)很多司法政策文件和這份文件是非常類似的，都是基于特定的社會情勢或國家的政策導(dǎo)向，對相關(guān)的審判和執(zhí)行工作提出了要求。由此可見，司法政策追求的目標是一種二元的辯證結(jié)構(gòu)，既要求依法審判，又要求考慮社會現(xiàn)實;既立足法院本職工作，又倡導(dǎo)司法保障和服務(wù)社會。司法政策體現(xiàn)出了很強的回應(yīng)社會需要，妥善解決糾紛，促進社會發(fā)展的理念，但是司法政策也仍然堅持司法的基本原則。而這種二元結(jié)構(gòu)在非書面形式的司法政策中體現(xiàn)的更為明顯，例如“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”、“案結(jié)事了”、“司法為民，公正司法”、“為大局服務(wù)，為人民司法”。因此，司法政策的初衷是要求法院、法官綜合考慮法律內(nèi)外的雙重因素，有時甚至是著重考慮法律之外的因素(如“經(jīng)濟增長速度換檔期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期”、“社會效果”)，來使司法適應(yīng)社會現(xiàn)實情況和變化，進而為社會發(fā)展、民眾生活提供司法保障。這是在立法回應(yīng)社會變化而作出改變之前，在司法領(lǐng)域通過貫徹司法政策來盡量回應(yīng)社會的變化和需求，正所謂“讓司法反映時代的需求，適應(yīng)社會的變化”?！?〕孔祥俊:“論法律效果與社會效果的統(tǒng)一——一項基本司法政策的法理分析”，載《法律適用》2005年第1期。

二、司法政策在基層實施的“碎片化”現(xiàn)象

上述分析主要是一種基于文本的規(guī)范分析，是從應(yīng)然的角度來討論司法政策，而司法政策只有對法院的審判和執(zhí)行工作產(chǎn)生實際影響才能真正發(fā)揮作用，實現(xiàn)其初衷。由于司法政策在形式和實施方法上與司法解釋不同，司法政策會對司法實踐發(fā)生怎樣的影響，其初衷能否順利實現(xiàn)是一個需要認真探索的問題。基層是我國司法的最前沿?；鶎臃ㄔ簲?shù)量多，我國大多數(shù)法官是在基層法院工作，在基層法院審理的案件占了全國所有案件的絕大多數(shù)。而且，人民群眾接觸司法主要是通過基層的法院和法官，法院與社會之間的錯綜復(fù)雜關(guān)系主要體現(xiàn)在基層法院?！?〕蘇力:《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第9～10頁。因此，實施司法政策的重點必然在基層，司法政策要發(fā)揮實效，就必須對基層的法院和法官產(chǎn)生正面的實質(zhì)影響。而作者透過在基層法院的實際工作經(jīng)歷和與法官的訪談發(fā)現(xiàn)，盡管有的司法政策也在基層得到了很好的貫徹，但整體來看司法政策在基層的實施情況卻和司法政策的初衷存在著一定的差距，呈現(xiàn)出一種“碎片化”〔2〕“碎片化”是國外學者在研究中國決策體制的官僚模型時提出的一個理論。“碎片化”理論指出在中國政治體制的最高層之下的權(quán)力是碎片化的或者說是相分離的，政府各部門的官僚會根據(jù)其所在部門的利益進行政策制定或是影響政策制定過程。政策一般由政府各相關(guān)部門共同參與制定，中央政府各部門之間、中央和地方政府之間、各級地方政府之間通過在項目談判中的爭論、妥協(xié)、討價還價，最后才制定出公共政策。具體而言，“碎片化”體現(xiàn)在價值整合方面的碎片化、資源和權(quán)力分配的碎片化以及政策制定和執(zhí)行的碎片化三個方面。其中，政策制定和執(zhí)行的碎片化首先表現(xiàn)在統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的政策在各個行政區(qū)之間很難落到實處。各地均以自身利益為重，實際上割斷政策對象之間的相互關(guān)聯(lián)性，打破了政策的完整性和統(tǒng)一性。參見任敏:“我國流域公共治理的碎片化現(xiàn)象及成因分析”，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版) 2008年第4期;賀東航、孫繁斌:“公共政策執(zhí)行的中國經(jīng)驗”，載《中國社會科學》2011年第5期。本文主要是在司法政策的實施方面引用“碎片化”理論，即司法政策在實施中沒有完全被落到實處，完整性和統(tǒng)一性被打破。的狀況，即政策的初衷不能全部實現(xiàn)，政策執(zhí)行者會考慮自身利益而變通政策，政策實施效果呈現(xiàn)差異明顯的多種情況。

(一)司法政策實施中的兩個極端

司法政策在基層實施的碎片化現(xiàn)象表現(xiàn)在對政策的理解〔3〕實際上，作者在與法官的訪談中發(fā)現(xiàn)，對于司法政策，在基層首先出現(xiàn)的一個問題是認知問題，即基層法院、法官對司法政策的知曉和了解問題。對于本文所列的2014年以來最高人民法院制定的各項政策，接受訪談的10位法官的認知程度不一，有的只對文件的名稱有印象，但對文件具體內(nèi)容不熟悉;有的法官甚至表示連政策文件的名稱都不熟悉。對于非書面形式的司法政策，法官均表示十分熟悉，但對于政策的內(nèi)涵，卻又都有不同的理解。因此，書面形式的司法政策會因為基層法官不知曉、不熟悉而不被落實，非書面形式的司法政策則會因基層法官的曲解而被濫用或回避。對于這一問題，本文將在政策實施出現(xiàn)碎片化的原因部分再進行討論。和執(zhí)行上。司法政策是由最高人民法院制定的，最高人民法院在制定政策時考慮的是全國的情況，因此政策的定位是解決全局性問題的。但基層的法院和法官面對的是特定地域內(nèi)的，具體的案件和當事人，要解決的主要是案件中的個別問題?；鶎拥姆ㄔ汉头ü倜鎸Φ膯栴}和最高人民法院面對的問題在范圍上是不同的。并且，司法政策提出的原則性要求，只是為法官運用裁量權(quán)指出了一個新的方向，但司法政策并沒有對相關(guān)的要求、概念做明確的解釋。因此，在實施司法政策時，基層的法院和法官難免會加入自己的理解和觀點，作一定的變通，以便解決眼前面對的現(xiàn)實問題。這種因地制宜的變通是中性的，甚至是合理的，如果能夠?qū)⒄吣康暮突鶎用鎸Φ默F(xiàn)實結(jié)合起來，那就能做到“求神似，去形似”的效果?！?〕陳振明:《政策科學》，中國人民大學出版社1998年版。轉(zhuǎn)引自賀東航、孫繁斌:“公共政策執(zhí)行的中國經(jīng)驗”，載《中國社會科學》2011年第5期。但是，基層實踐中也出現(xiàn)了過度的變通，即“既不求神似，也不求形似”的情況?；鶎拥姆ㄔ汉头ü贂豢紤]解決眼前的現(xiàn)實問題，而有意或無意地曲解政策的初衷，可能會只選擇政策中的一個方向來加以貫徹，而沒有注意政策的復(fù)合性要求，或者基于現(xiàn)實的考慮而不執(zhí)行政策。理解層面的扭曲造成了在政策實施過程中出現(xiàn)濫用政策或回避政策的兩極傾向。

濫用政策主要體現(xiàn)在基層的法院和法官在個案審判中以貫徹政策為名而隨意進行裁量。由于司法政策不能直接適用，不能在裁判文書中援引而做出裁判依據(jù)，所以即便法官順應(yīng)了司法政策的要求而做出裁量，但法官對司法政策的解釋和運用不會在訴訟過程中進行解釋，也不會在裁判文書上進行表述。對于司法政策的理解和運用實際處于難以監(jiān)督的狀態(tài)，實踐中就出現(xiàn)了法官隨意裁量而濫用司法政策的情況。例如，在貫徹“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的政策時，如果法官基于調(diào)解優(yōu)先和妥善解決糾紛的考慮選擇對案件進行調(diào)解，但是當事人卻要求法官及時審判。若法官不采納當事人的意見，那當事人面對法官基于政策而選擇的調(diào)解，幾乎是無法提出異議的，這種調(diào)解對當事人而言就是強制的。法官缺乏監(jiān)督的隨意裁量使“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”異化為只調(diào)解而不判決，法官對政策的曲解和濫用就不能實現(xiàn)司法政策的理想初衷。

與濫用政策相對的另一個極端是基層的司法實踐中也出現(xiàn)了不執(zhí)行政策的問題。在一些案件中，法官并不是隨意地以貫徹政策之名進行裁量，正相反，法官會嚴格遵守法律規(guī)定進行裁判而不執(zhí)行司法政策。法官這樣做并不是只考慮法律而不考慮政策，法官恰恰是進行了政策性的靈活考量，在考慮裁判后果的基礎(chǔ)上作出了理智的選擇。〔1〕蘇力:“法律人思維?”，載《北大法律評論》(第14卷第2輯)，北京大學出版社2013年版。仍以“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的司法政策為例，有些案件中當事人之間的利益沖突十分激烈，法官如果追求社會效果而希望妥善解決糾紛的話，就需要投入極大的精力和成本進行調(diào)解，而且未必能夠成功。預(yù)見到這種情況的法官可以有兩種選擇:一是確實地貫徹司法政策，努力調(diào)解來解決問題;二是嚴格依法裁判，減輕自己的責任和負擔。因此，在預(yù)測后果并權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，為了避免付出額外的成本有的法官就會現(xiàn)實地選擇依法裁判而不執(zhí)行政策。這是一種回避責任的靈活，而不是追求積極結(jié)果的靈活，也造成了司法政策的初衷無法實現(xiàn)。

(二)“碎片化”現(xiàn)象與功利性的選擇

本文發(fā)現(xiàn)，司法政策越是抽象和概括，留下的解釋空間就越大。相比而言，貫徹非書面形式的司法政策，即各種原則性要求時，基層法官的裁量權(quán)較大，書面形式的司法政策如果有明確的具體要求，則法官的裁量余地小。而理解和執(zhí)行政策時裁量空間的大小決定了曲解政策進而濫用或回避政策的可能性。但本文所指的碎片化現(xiàn)象并不僅僅是說司法政策在基層被濫用或者未被執(zhí)行，而是指由于立場、利益、理解方面的差異，政策的實施呈現(xiàn)多樣化的復(fù)雜情況，政策的統(tǒng)一性和完整性被打破。濫用政策或不執(zhí)行政策是這一問題的兩個極端。對此，透過基層法官對一個法院內(nèi)部宣傳的經(jīng)典案例的不同理解可以得到更為直觀的反映。

這是一個在基層法院被廣為宣傳的經(jīng)典案件，基本案情是一對80多歲的老夫妻甲和乙，因為無兒無女，年老多病，想把兩人所有并居住的唯一一套三居室住房換購為同一小區(qū)內(nèi)的二居室住房，多出的錢用來養(yǎng)老。而一對30多歲的年輕夫婦丙和丁，想為孩子上重點學校購買一套學區(qū)房。年輕夫婦丙丁最終看中了老夫妻甲乙出售的房屋。2009年12月，老夫妻甲乙與年輕夫婦丙丁簽訂房屋買賣合同，甲乙將自己的住房以121萬元的價格賣給丙丁。合同簽訂后，丙丁兩人支付了定金及首付款共計71萬元。但老夫妻甲乙準備再買房時卻發(fā)現(xiàn)由于房價上漲得實在太快，出售三居室住房的錢在同一小區(qū)內(nèi)已經(jīng)買不到二居室住房了。因為自己換房養(yǎng)老的目的無法實現(xiàn)，而且擔心賣房后買不到合適住房而無處安身，老夫妻甲乙就不再繼續(xù)履行房屋買賣合同。為孩子上學著急的年輕夫婦丙丁便對老夫妻甲乙提起了訴訟，要求繼續(xù)履行合同，甲乙兩人交付房屋，并配合將房屋過戶至自己名下。而老夫妻則主張房屋買賣合同無效，不同意繼續(xù)履行。老夫妻主張合同無效的觀點并沒有事實和法律依據(jù)，所以一審法院作出判決，判令老夫妻甲乙繼續(xù)履行合同，應(yīng)將房屋交付并過戶至年輕夫妻丙丁名下，并且應(yīng)按合同約定支付相應(yīng)的違約金。老夫妻甲乙不服，向中級人民法院提起上訴，二審法院作出判決:駁回上訴，維持原判。二審法院作出終審判決后，年輕夫婦丙丁申請了強制執(zhí)行，堅持要求甲乙騰空房屋并辦理房屋所有權(quán)過戶。而老夫妻繼續(xù)向高級人民法院申請再審，堅持房屋買賣合同無效。申請再審期間，老夫妻甲乙兩人表示對自己賣房的行為深感后悔并且情緒激動，強烈要求法院主持公道，而如果法院強制執(zhí)行，兩人將在房屋中自殺。

這起案件在法律上看事實清楚，法律關(guān)系簡單，但是它卻與時下我國的房價、教育、養(yǎng)老等糾纏在一起，由于當事人不同的年齡和需求以及對法律的不同態(tài)度而成為一件非常棘手的糾紛。最終，執(zhí)行法官、再審審查法官選擇了進行調(diào)解。法官均衡考慮了老夫妻甲乙賣房為自己養(yǎng)老，年輕夫婦丙丁買方為孩子上學的不同目的和需求，促成雙方達成了如下的協(xié)議:老夫妻甲乙按照合同約定將三居室房屋過戶到年輕夫妻丙丁名下，但甲乙兩人繼續(xù)在房屋內(nèi)居住至兩人均過世時為止。在此之前，年輕夫妻丙丁不在房屋內(nèi)居住，而只是將房屋過戶至自己名下以解決孩子上學問題。甲乙按月支付房屋租金，租金從年輕夫妻丙丁未支付的50萬元購房款中按月扣除。通過調(diào)解達成的協(xié)議使雙方的利益都得到了最大限度的保障:老夫妻甲乙獲得了71萬元購房款可以養(yǎng)老，并且能在三居室中繼續(xù)居住直到去世時為止。年輕夫妻丙丁雖然不能在房屋中居住，但是在支付71萬元后就已經(jīng)將房屋過戶到自己名下，可以解決孩子上學的問題，而且房屋還記收租金。

這起案件被作為貫徹“調(diào)解優(yōu)先”、“案結(jié)事了”、“司法為民”、“法律效果和社會效果統(tǒng)一”等政策要求的典型而在基層法院內(nèi)部進行宣傳，作者發(fā)現(xiàn)，不同的法官對這起案件有兩種不同的看法。一種對這起案件的處理表示認同，而另一種卻持有一定的保留意見。歸納起來，持有肯定意見的法官認為，在這起案件中，只考慮法律和案件事實的判決以及依據(jù)判決執(zhí)行是很難獲得這樣一個圓滿結(jié)果的。嚴格依法判決，諸如養(yǎng)老、孩子上學、房價上漲、當事人年齡和情緒等法律之外的因素是可以不考慮的，而嚴格依判決執(zhí)行必然會對當事人顧慮的這些因素產(chǎn)生巨大影響，可能激發(fā)當事人之間更為激烈的矛盾。所以，依照雙方合同約定和法律規(guī)定作出判決是“合法”的，但可能是不“合理”、不“合情”的。在面對這樣的糾紛時，調(diào)解的優(yōu)勢就顯現(xiàn)出來了。調(diào)解可以兼顧雙方當事人的利益。雖然調(diào)解也不一定能讓雙方當事人完全滿意，往往也會要求當事人作出一定的妥協(xié)和讓步，但是調(diào)解的最終結(jié)果是當事人都同意的，因此調(diào)解更能為當事人所接受。而且，調(diào)解時就可以考慮法律規(guī)定不涉及的“情”、“理”因素，對于最終平復(fù)當事人的情緒，平衡當事人利益有積極作用?！?〕無獨有偶，韋伯在研究中國法律思想時也提到了一個關(guān)于房屋買賣的例子，和本文所舉案例中出現(xiàn)的問題很相似:賣房人把房子賣給買房人之后，賣房人因為窮困潦倒又找到買房人想住回去。韋伯認為如果買房人拒絕了這種兄弟般幫忙的要求就會打亂傳統(tǒng)的法律精神，于是貧困的賣房人作為一個未付租金的房客又住了回去。韋伯進一步指出，西方資本主義要求的是形式主義的，可以計量的，能像機器一樣被信任的法律。而中國的法律顯然不具有形式性的特點，中國法律的產(chǎn)生是通過近代國家和法官的聯(lián)盟來實現(xiàn)的，中國近代的官僚體系中實際并沒有設(shè)置法官。中國傳統(tǒng)社會在處理上述房屋買賣問題時，不會只考慮房屋買賣的法律規(guī)則，更要考慮“情”、“理”、“義”，當法律規(guī)則與道德、政治、經(jīng)濟、民意等事實因素發(fā)生沖突時，法律規(guī)則要服從倫理的斟酌標準，正所謂“與其屈貧民，寧可屈富民”。這種模式要實現(xiàn)實質(zhì)的正義與公平，具有明顯的實質(zhì)理性的特點。老夫妻甲乙與年輕夫婦丙丁買房糾紛的例子與韋伯所舉的例子相比，雖然也有不同之處(年輕夫婦按照法律規(guī)則來提出自己的主張，一審和二審法院依法判決)，但處理的過程和結(jié)果是十分相似的(調(diào)解的法官更考慮了法律之外的社情民意，最終在雙方之間取得了較公平的結(jié)果，糾紛被實質(zhì)性地解決，避免了對社會的震蕩)。這個例子轉(zhuǎn)引自我國學者孫笑俠的著作，參見孫笑俠:《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第3頁。而例子出自韋伯的論著，參見［德］馬克斯·韋伯:《文明的歷史腳步——韋伯文集》，黃憲起、張曉玲譯，上海三聯(lián)書店1997年版，第143～144頁。但在法官選擇調(diào)解的原因方面，有法官認為這正是貫徹“案結(jié)事了”，“法律效果與社會效果統(tǒng)一”、“司法為民”、滿足人民群眾日益增長的解決糾紛需求等司法政策的結(jié)果。在這樣的案件中進行調(diào)解基本滿足了雙方當事人的不同訴求，充分地顯示了調(diào)解作為一種解決糾紛的方式具有判決沒有的靈活性，體現(xiàn)出了法院對民眾解決糾紛需求的回應(yīng)。如果一味地判決和執(zhí)行，是機械司法和甩包袱的表現(xiàn)。但有的法官又認為，這是由于強制執(zhí)行時當事人激烈反抗或造成嚴重的后果，所以法官會選擇調(diào)解來解決這個問題。

持有保留意見的法官則認為，盡管這個案件中調(diào)解取得了很好的社會效果，但是調(diào)解過程中，法官實際上超越了既有的法律規(guī)定，比如在執(zhí)行階段進行調(diào)解而不及時執(zhí)行判決等。法官當然是在追求更為圓滿的解決結(jié)果，但是法官的選擇削弱了已經(jīng)生效判決書的法律效力。而且，這個案件調(diào)解能夠取得成功的關(guān)鍵在于年輕夫婦丙丁可以不在購買的三居室內(nèi)居住，而能夠變相地將三居室房屋“出租”給老夫妻甲乙。但實踐中這種涉及房屋買賣的糾紛，購房人大多是需要到所購買的房屋中居住的，在這種情況下，調(diào)解就無法成功。身陷糾紛中的當事人，雙方的利益往往是沖突的，訴求往往是相左的，在大多數(shù)情況下是難以讓雙方當事人都滿意的，這是司法必然面臨的現(xiàn)象。因此，很多案件即便進行調(diào)解，也是難以成功的，仍然需要作出判決和進行執(zhí)行。而且，如果要通過調(diào)解積極追求讓雙方當事人都滿意，必然會增加法官的工作難度，同時也會削弱判決的權(quán)威性，使當事人形成向法院討價還價的心理。此外，這種糾紛的出現(xiàn)是社會急速發(fā)展變化下住房、教育、養(yǎng)老等社會制度尚不健全引出的，依法判決并執(zhí)行可能會引起當事人的對抗，但是用調(diào)解的方式來解決更會進一步增加法院的負擔，還是應(yīng)該由其他部門通過綜合發(fā)展的途徑來解決較為適宜。而有的法官也指出，進行調(diào)解實際上并不完全是貫徹政策結(jié)果，而是為了避免因為當事人的對抗而出現(xiàn)社會動蕩，因此極力爭取平和的解決方式。但法院作為司法機關(guān)，這種情況無法避免，選擇調(diào)解是避重就輕，只能解決一時的問題，而無法形成權(quán)威高效的司法秩序。在遇到當事人的反對甚至反抗時，還是應(yīng)該嚴格依法判決，嚴格執(zhí)行。

比較兩種觀點，前者強調(diào)的是司法對社會情勢的考慮和調(diào)適，突出法院應(yīng)妥善解決糾紛，后者強調(diào)的是對法律規(guī)則的嚴格遵從，突出法院應(yīng)嚴格依法司法。這兩種觀點的出發(fā)點不同，都有各自的合理之處，而兩者之間也是會出現(xiàn)矛盾、沖突的。如前所述，司法政策的初衷體現(xiàn)出了一種二元結(jié)構(gòu)，即要求回應(yīng)社會需要，妥善解決糾紛，促進社會發(fā)展，但也堅持司法的基本原則。司法政策的核心內(nèi)涵與上述法官的不同觀點是相契合的，但司法政策對于兩方面的要求出現(xiàn)沖突時應(yīng)當如何解決卻沒有給出具體的答案或者可供參考的操作標準。因此，司法政策在基層實施時，法官自然會產(chǎn)生不同的意見(即便是對一個成功的案例也是如此)。而在不同意見的背后，不同的法官就會做出不同的選擇，極端情形便是濫用政策或不執(zhí)行政策，而多數(shù)情形是依據(jù)個案情況作出混合性的選擇，但總體而言對案件的處理不能形成相對統(tǒng)一的標準。這就使得司法政策在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實情境中發(fā)揮的作用呈現(xiàn)出多種情況:政策有時有效，有時失效;既有被貫徹的可能，也有被濫用或有意無意回避的可能，過激的選擇或保守的傾向都會出現(xiàn)?；鶎铀痉ㄔ跒E用政策與回避政策的兩個極點之間徘徊，政策的實施效果并不統(tǒng)一，而是支離破碎的。并且，在碎片化現(xiàn)象的背后本文也發(fā)現(xiàn)，誠如昂格爾所言，基層的法官在面對抽象的司法政策時，傾向于進行非常功利的利益衡量，〔1〕［美］R.M.昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版，第166頁。是否執(zhí)行政策是要考慮于己是否有利。例如，選擇調(diào)解是為了避免出現(xiàn)更激烈的矛盾而使自己的工作陷入被動，選擇判決恰恰也是為了減輕自身的負擔。之所以作出不同的選擇并不是由于調(diào)解或判決本身的優(yōu)勢，而是在具體個案中基于案件情況的、功利化的利益衡量。因此，碎片化的實施效果、法官的功利性選擇使司法政策在基層的實施效果與其初衷產(chǎn)生背離。司法政策雖然為司法指出了一個新方向，但在實施中也出現(xiàn)了新的問題。

三、出現(xiàn)“碎片化”現(xiàn)象的原因

司法政策的實施效果出現(xiàn)碎片化現(xiàn)象，不僅與司法政策的內(nèi)容有關(guān)，也與司法政策的實施方式有關(guān)。

(一)司法政策內(nèi)容方面的原因

首先，無論是強調(diào)各種效果、工作方法統(tǒng)一、結(jié)合的非書面形式司法政策，還是突出法院應(yīng)發(fā)揮司法職能，為貫徹國家政策，社會發(fā)展服務(wù)的書面形式司法政策，司法政策意圖將強調(diào)遵從既定法律而嚴格依法司法與適應(yīng)社會發(fā)展而靈活司法的兩種不同的司法理念結(jié)合在一起，這種兩全策略的初衷是理想的，但現(xiàn)實中兩者之間出現(xiàn)矛盾時應(yīng)當如何選擇和取舍，司法政策卻是語焉不詳。這就使基層法官在理解政策時出現(xiàn)不同的觀點，在貫徹政策時會做出不同選擇的根本原因。更具體來說，司法政策和法律不同，司法政策并不是內(nèi)容齊全、概念清晰、結(jié)構(gòu)完整的規(guī)范體系，司法政策中提出的一些要求、概念，政策本身未做明確規(guī)定和解釋。例如，司法政策提倡“司法為民”，但沒有說明為民的具體內(nèi)涵，相關(guān)的訴訟法律制度和司法解釋中都沒有對此作出規(guī)定，實踐中面臨如何確定為民范圍的問題，即法院、法官如何行為才算是為民。就具體個案而言，顯然不是當事人、民眾所有的需求司法都要滿足。為了正當?shù)鼗貞?yīng)當事人、相關(guān)利益群體、社會整體利益的要求和意見，法官不能夠拘泥于法律條文的字面意思，特別是在法律條文與社會現(xiàn)實發(fā)生沖突的情況下，法官可以通過行使裁量權(quán)，在綜合考慮社會效果、案結(jié)事了、為民服務(wù)等司法政策要求的基礎(chǔ)上作出判斷和選擇。這是實現(xiàn)司法政策所希望克服的法律與社會脫節(jié)、妥善解決糾紛的理想模式。但要實現(xiàn)這一點，司法政策就需要為法官面對的具體事實問題、法律問題提供如何選擇的標準，從而為法官的裁量提供指引。但是，司法政策恰恰缺乏這種具體的判斷標準。法官、當事人、學者對司法政策的理解可能是仁者見仁，智者見智。又如，對于“社會效果”的內(nèi)涵，不同法官、學者的理解各異。〔1〕張文顯、李光宇:“司法:法律效果與社會效果的衡平分析”，載《社會科學戰(zhàn)線》2011年第7期。何為“大局”，何為“事了”，做好特定案件審判工作中的“好”如何解釋，法院應(yīng)該做到什么程度才算是“妥善”解決糾紛……絕大多數(shù)司法政策都面臨著這樣的問題。因此，司法政策只是指明了一個方向，而沒有為在具體案件中如何實現(xiàn)司法政策所倡導(dǎo)的不同理念、不同要求的統(tǒng)一提供明確的指引和可供法官操作的標準。面對情況各異的糾紛，基層法院的法官在理解和執(zhí)行司法政策時就難以做到統(tǒng)一，碎片化現(xiàn)象就隨之出現(xiàn)。

(二)司法政策實施方式方面的原因

有些司法政策雖然在內(nèi)容上難以和司法解釋區(qū)分，但在形式上司法政策和司法解釋的區(qū)分是明顯的，這也決定了司法政策的實施方式不是法律式的，而是政策式的。法律由立法機關(guān)制定，之后面向社會公布。公布后，當事人在訴訟中可以援引法律作為依據(jù)提出自己的觀點和主張，而法律自然也成為法官裁判的依據(jù)。司法解釋屬于正式的法律淵源，司法解釋在制定后也是先行公布，公布后當事人可以援引作為起訴答辯、舉證質(zhì)證等的理由，法官也可以將其作為裁判的依據(jù)在文書中直接援引。但司法政策卻不同，司法政策文件在制定之后并不向社會公布，而是在法院內(nèi)部逐級傳達，通過法院內(nèi)部的機制自上而下地來貫徹。例如，最高人民法院2012年制定的《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》屬于司法解釋，規(guī)定中首先是說明該規(guī)定已于2013年7月1日由最高人民法院審判委員會第1582次會議通過，予以公布，自2013年10月1日起施行。而最高人民法院在2009年制定的《關(guān)于進一步加強和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》屬于司法政策，這一意見并不向社會公布，而是由最高人民法院發(fā)往各高級人民法院。最高人民法院將這一意見印發(fā)給各院的要求是結(jié)合工作實際，認真貫徹落實。一般而言，各高級人民法院也會相應(yīng)發(fā)文，將意見發(fā)至各中級人民法院和基層人民法院，最終再發(fā)至法官個人。盡管司法政策的很多內(nèi)容是和法院審判相關(guān)的，但司法政策是通過法院內(nèi)部行政化的管理體制，自上而下地來貫徹落實的。這決定了司法政策中與審判有關(guān)的內(nèi)容，首先要由各級法院的領(lǐng)導(dǎo)和法官進行學習，領(lǐng)會其中的精神和要求，再貫徹審判之中，政策是通過“領(lǐng)會精神”、“貫徹要求”的內(nèi)化方式來實施的，是對法官裁量間接地發(fā)揮作用。

這種實施方式對于法官來說，面臨的第一個問題便是基層法官是否能夠及時、充分地學習最高人民法院制定的各項政策。司法政策自上而下的傳達方式使得政策從最高人民法院傳達到基層法院、基層法官時出現(xiàn)了政策的層級性差異，即在最高人民法院——高院——中院——基層院——法官的五層傳達過程中，傳達層級的距離會造成傳達過程中的信息扭曲和偏差。政策內(nèi)容出現(xiàn)失真，對政策的重視程度逐步降低，對政策監(jiān)督力度逐步削弱的現(xiàn)象?！?〕賀東航、孫繁斌:“公共政策執(zhí)行的中國經(jīng)驗”，載《中國社會科學》2011年第5期。本文發(fā)現(xiàn)，基層法院的法官由于案件數(shù)量多，工作壓力大，實際上是難以保證學習司法政策的時間的，對一些司法政策確實了解不足，在貫徹中有出現(xiàn)偏差的可能。第二個問題是由于司法政策是間接產(chǎn)生影響，不是像法律、司法解釋那樣，通過當事人的引用和法官的適用來實施的。因此，法官在作出裁判時，即便貫徹了司法政策的要求，也不會在裁判文書中直接援引司法政策作為裁判依據(jù)，隨之產(chǎn)生的便是監(jiān)督的問題。援引司法政策的間接性和隱蔽性使監(jiān)督法官裁判的審級制度無法發(fā)揮作用，二審法官對于一審法官是否執(zhí)行司法政策及執(zhí)行政策的理由一是無法清晰地了解，二是即便了解并提出了自己的觀點也同樣不會在裁判文書中加以表述。對于當事人來說，這兩方面的問題首先就表現(xiàn)在當事人無法通過明確的途徑來知曉司法政策具體內(nèi)容。第三個問題是無法直接援引司法政策中的要求作為依據(jù)來提出自己的觀點、主張。即便是將司法政策作為依據(jù)，也由于法官不會在裁判文書進行表述而無法知曉法官最后采納與否。當事人因此也難以通過上訴、申請再審來監(jiān)督法官執(zhí)行司法政策的情況。因此，前文中提到的法官對執(zhí)行司法政策的功利性選擇，很大程度上就是因為無法對執(zhí)行政策的情況進行公開和直接的監(jiān)督造成的。在是否執(zhí)行、如何執(zhí)行司法政策方面，基層法官的裁量權(quán)很大而且也不易進行監(jiān)督，因此法官執(zhí)行政策的效果就難以統(tǒng)一。

實際上，我國法院是有督促政策實施的配套制度的。目前這主要是我國法院內(nèi)部的行政性管理制度和各種激勵機制及工作指標，〔2〕范愉:“調(diào)解的重構(gòu)(上)——以法院調(diào)解的改革為重點”，載《法制與社會發(fā)展》2004年第2期。其實質(zhì)是上級法院作為管理部門對基層法院貫徹司法政策的情況予以考評管理。但法院考評管理制度卻不是與所有的司法政策一一對應(yīng)的。一些司法政策提出的要求在法院考評管理制度中有相應(yīng)的指標，法院貫徹這些司法政策就受到考評管理制度的激勵，司法政策更能發(fā)揮作用。而有的司法政策提出的要求在考評管理制度中并沒有相應(yīng)的指標，司法政策的實效就受影響?，F(xiàn)實中，確實有的政策是立竿見影，例如“調(diào)解優(yōu)先”的政策，在調(diào)解率考評的作用下，就能有效地推行。而有的政策卻達不到這樣的效果，例如關(guān)于規(guī)范行使裁量權(quán)的司法政策，由于考評管理制度中沒有相應(yīng)的考評指標，〔3〕在2011年最高人民法院制定的《關(guān)于開展案件質(zhì)量評估工作的指導(dǎo)意見》中，并沒有針對司法自由裁量權(quán)行使情況的評估指標。從政策角度而言，司法自由裁量權(quán)的行使情況是缺乏評估和監(jiān)督的。而且事實上也能難制定考評指標來對法官行使自由裁量權(quán)的情況進行考評，法院內(nèi)部的管理制度并不能為這一司法政策的貫徹進行督促，也難以對法官進行監(jiān)督，政策的實施效果就難以保障了。

從總體上來說，司法政策希望整合可能產(chǎn)生沖突的不同司法理念，而一些司法政策內(nèi)容抽象，對其具體內(nèi)涵的理解存在不同觀點和看法。司法政策是法院的一種行政化管理方法，是自上而下傳達和實施，對法院工作提出要求的內(nèi)部文件，并不像法律那樣有公開性和廣泛的適用性。對法院工作提出要求就必然涉及審判、執(zhí)行如何進行，但不屬于正式法律淵源的司法政策并不能直接適用于個案之中，而只能間接地產(chǎn)生影響。這些因素造成雖然司法政策非常強調(diào)不同理念、不同要求的統(tǒng)一，但只是指明了方向，而沒有提供明確具體的規(guī)則和標準。司法政策在向基層法院和法官的傳達過程中逐步失真，“政策在基層走了樣”。再加之無法運用審級制度對司法政策的執(zhí)行進行監(jiān)督，與司法政策配套的監(jiān)督機制無法全面覆蓋所有的司法政策，法官對政策進行功利性的執(zhí)行并不會被嚴格地監(jiān)督，司法政策的實施效果便與其初衷不符，出現(xiàn)碎片化現(xiàn)象。

四、對司法政策的反思及可能的調(diào)整

司法政策在基層實施中出現(xiàn)的各種問題是相通的。法院在內(nèi)部自上而下地突出司法政策的作用，但是司法政策的理念和內(nèi)涵不明晰，這就造成對司法政策理解不統(tǒng)一，增大了政策被曲解和濫用的可能。而司法政策的實施有別于法律和司法解釋，監(jiān)督法律適用的審級制度難以用于監(jiān)督司法政策的實施，行政化的實施監(jiān)督機制無法有效涵蓋所有的司法政策，基層法官對司法政策的理解、執(zhí)行更是處于一種復(fù)雜的狀態(tài)之中，司法政策在基層的實施效果難以保證。因此，應(yīng)該理順與司法政策的內(nèi)容、實施機制相關(guān)的復(fù)雜關(guān)系，設(shè)法解決司法政策在基層面臨的問題。本文認為，我國司法政策希望整合不同的司法理念，使司法適應(yīng)社會的發(fā)展變化，避免司法與社會發(fā)生沖突，這些初衷是符合司法所處的社會現(xiàn)實的。就此而言，本文認為司法政策仍然應(yīng)該保留。在司法領(lǐng)域之中，不必由某種制度完全取代另一種制度，而是應(yīng)由不同制度互補，針對不同的問題充分發(fā)揮各自對解決問題的優(yōu)點?！?〕蘇力:“能動司法與大調(diào)解”，載《中國法學》2010年第1期。而解決問題的關(guān)鍵在于如何協(xié)調(diào)不同理念之間的沖突，通過怎樣的方式來實施司法政策以實現(xiàn)其初衷。由于司法政策的內(nèi)容抽象，并且以行政化的方式在法院內(nèi)部實施，與司法的固有規(guī)律有一定的沖突，因此在政策的實施方面出現(xiàn)了碎片化的現(xiàn)象。所以，要讓司法政策真正發(fā)揮實效，可以對司法政策的內(nèi)容和實施方式進行一定的調(diào)整。本文認為，可考慮在以下三個方面對其進行調(diào)整。

首先，盡量明確司法政策的內(nèi)容，增強政策的可操作性。司法政策的內(nèi)容應(yīng)清晰、穩(wěn)定、有側(cè)重點。司法政策提出的原則應(yīng)該在不同的理念和要求之間首先提倡尊重法律和司法固有規(guī)律的要求，其后才是回應(yīng)社會的要求，應(yīng)該有主次之分。以法律效果和社會效果為例，應(yīng)該以法律效果為原則，以社會效果為特殊情況下的調(diào)整和變通。有的學者就指出要通過實現(xiàn)法律效果來實現(xiàn)社會效果:以法律的確定性、統(tǒng)一性等為首要價值，在特殊情況下通過法律與政策的綜合考量、法律解釋方法來個別地解決問題?！?〕孔祥俊:“論法律效果與社會效果的統(tǒng)一——一項基本司法政策的法理分析”，載《法律適用》2005年第1期。司法政策文件應(yīng)該將這一點貫穿始終，并盡可能地對司法政策的原則性要求進行詳細說明，以便能明確地指引司法實踐，為實踐中出現(xiàn)的問題提供判斷的標準，盡量避免只有抽象要求而沒有具體實施方法的司法政策。當然，如果司法政策的內(nèi)容達到這樣非常具體和明確的程度，實際上就很接近可以直接適用的司法解釋了。因此，本文認為司法政策應(yīng)該少而精。司法政策應(yīng)該發(fā)揮在宏觀上為司法定位的作用，提出精練的、概括性的原則，而把對具體問題的處理交給司法解釋來完成。司法政策指引司法解釋的制定和實施，而司法解釋結(jié)合具體問題來解釋和落實司法政策的原則。這樣將司法政策的原則性要求融入到了司法解釋之中，增強了可解釋性和可操作性，可以適用于具體案件而實現(xiàn)司法政策的要求。而司法解釋的制定程序要比立法程序靈活，一旦出現(xiàn)特殊情況，法院可以通過修改舊司法解釋或制定新司法解釋的方法來回應(yīng)社會的變化。因此，司法解釋也是可以實現(xiàn)司法政策的初衷，使司法與社會相互協(xié)調(diào)的，司法解釋在一定程度上取代一些書面文件形式的司法政策。并且，將司法政策的原則要求納入司法解釋的做法就可以讓當事人也援引含有司法政策原則要求的司法解釋，督促法官正當?shù)匦惺共昧繖?quán)，并實現(xiàn)對裁量結(jié)果的監(jiān)督。

其次，突出典型案例對司法政策實施的指導(dǎo)作用。司法政策中的不同司法理念在具體的案件中會產(chǎn)生沖突，缺乏如何協(xié)調(diào)沖突的明確標準是制約司法政策實施效果的重要原因。相比抽象的條文規(guī)定，典型案例能夠為具體案件中協(xié)調(diào)不同理念的沖突提供更為直觀的參考。因此，能夠?qū)⑺痉ㄕ叩睦砟睢⒁笈c具體案件的審判、調(diào)解、執(zhí)行過程結(jié)合起來的案例也應(yīng)該作為指導(dǎo)案例來大力推廣和使用，以便為貫徹政策提供最直觀的指引。同時，可以考慮適當調(diào)整再審程序的功能，將案件的審理是否符合司法政策所倡導(dǎo)的原則性要求作為再審的審查內(nèi)容，從而將司法政策所提倡的不同理念的融合最終通過高級人民法院和最高人民法院的審判來落實，保證政策實施在不同級別法院之間的統(tǒng)一性和實效性。并且也向下級法院和社會公開了上級法院如何協(xié)調(diào)理念沖突的觀點和理由，便于監(jiān)督和為今后的案件提供指引?！?〕在這一方面，本文認為最高人民法院提審的，被媒體稱為“對賭協(xié)議第一案”的案件非常具有典型意義?！皩€協(xié)議”是在私募股權(quán)投資中經(jīng)常使用的一種投資工具和合同，源自國外的投融資實踐，我國法律和司法解釋中并沒有相關(guān)的明確規(guī)定。蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司作為投資方，以增資入股的方式向甘肅世恒有色資源再利用有限公司進行投資，甘肅世恒公司及其股東香港迪亞有限公司與蘇州海富公司簽訂的合同中約定了“對賭條款”，對甘肅世恒公司的業(yè)績提出了要求，如果未能達到，蘇州海富公司有權(quán)要求甘肅世恒公司及香港迪亞公司進行補償。后甘肅世恒公司未能滿足業(yè)績要求，當事人就補償問題發(fā)生糾紛，蘇州海富公司對甘肅世恒公司、香港迪亞公司等提起了訴訟，要求被告進行補償。一審法院經(jīng)過審理認為，合同中的對賭條款無效，因此駁回了蘇州海富公司的訴訟請求。二審法院雖然撤銷了一審判決，大部分支持了蘇州海富公司的訴訟請求，但在裁判理由方面依舊認為合同中的對賭條款無效。蘇州海富公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院啟動再審程序提審后作出的判決認為合同中對賭條款的主要內(nèi)容是有效的，只是要求作為投資對象的甘肅世恒公司進行補償違反了《公司法》的基本制度，該公司不應(yīng)向蘇州海富公司進行補償。但香港迪亞公司的補償承諾是有效的，因此最高人民法院撤銷了二審判決，大部分支持了蘇州海富公司的訴訟請求，判決香港迪亞公司向甘肅世恒公司進行補償。這是對賭協(xié)議進入司法訴訟并被社會關(guān)注的首起案件，最高人民法院的判決沒有因為法律沒有明文規(guī)定而輕易否認在商業(yè)和金融實踐中已經(jīng)普遍出現(xiàn)的對賭協(xié)議的效力，而只是否定了其中與公司基本制度有沖突的內(nèi)容，順應(yīng)了投融資實踐的發(fā)展。這正是法院針對社會發(fā)展變化，積極解釋法律，作出與社會現(xiàn)實向適應(yīng)裁判的典型案例。而通過審判的方式來確定這一點，不僅向當事人、社會公開了法院裁量的過程和理由，有利于監(jiān)督，也可以對類似案件的審理提供指引。本文認為這種方式能更有效地實現(xiàn)司法政策所追求的初衷。這是以自下而上的方式來落實司法政策的要求，比司法政策文件自上而下的貫徹方式更直接。因此，與將司法政策轉(zhuǎn)換為司法解釋一樣，通過案例的指導(dǎo)作用，也可以逐步減少司法政策文件的發(fā)布。與之相關(guān)的便是要發(fā)揮不同審級法院的作用。在不同審級法院的功能劃分上，基層法院主要承擔了審理眾多案件，直接解決各種糾紛的功能，而高級人民法院和最高人民法院承擔了制定司法解釋、司法政策、統(tǒng)一法律適用的功能，所以高級人民法院和最高人民法院應(yīng)注重通過審判對基層法院審理案件中有關(guān)司法政策執(zhí)行的問題進行監(jiān)督，作出最終判斷。

最后，應(yīng)在個案審判中充分運用法律解釋等方法引導(dǎo)法官對積極解釋法律，落實司法政策的初衷。司法政策中提出的要求最終還是要由法官來落實，因此在個案中引導(dǎo)法官使用體系的、規(guī)范的方式來解釋法律，通過個案中的妥善裁量來協(xié)調(diào)法律與社會的關(guān)系也

是落實司法政策的途徑。如果基層法官能對法律的理念、原則、概念進行積極而合理的解釋，那么在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時，法官也可以充分地理解法律的意涵，盡量尋找法律與社會的契合點，通過法官的裁量來合理裁判，這就可以實現(xiàn)司法政策的初衷，最高人民法院也就不必經(jīng)常針對特定問題而頻繁制定司法政策。同時，提倡法律解釋方法的科學運用，也可以加強對法官解釋過程的監(jiān)督，避免不講究方式方法而任意裁量以及為推脫責任而拒不裁量的現(xiàn)象。

*楊海超，法學博士，北京市海淀區(qū)人民法院。