中國(guó)司法中民意合理表達(dá)機(jī)制的構(gòu)建

曾麗潔，朱瑞波

（1.湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，湖北武漢430062；2.武漢市硚口區(qū)人民法院，湖北武漢430034）

在現(xiàn)今中國(guó)司法中，民意的影響越來越突出。不可否認(rèn)，民意對(duì)司法具有積極影響：第一，實(shí)現(xiàn)民眾對(duì)司法的監(jiān)督，以彌補(bǔ)司法權(quán)監(jiān)督不足的問題，實(shí)現(xiàn)司法的公開、透明。第二，有利于實(shí)現(xiàn)司法公正?！懊褚馔ㄟ^個(gè)案促進(jìn)了司法制度的完善”[1]。第三，維護(hù)為一般民眾所認(rèn)知的社會(huì)公序良俗。在肯定民意對(duì)司法產(chǎn)生積極影響的同時(shí)，我們不能不思考這樣的問題：民意干預(yù)司法是否有制度上的規(guī)定？民意的表達(dá)是否合理？在中國(guó)特色社會(huì)主義法治的建設(shè)中，民意是司法不可忽視的考慮因素，但是，他們面臨著合理表達(dá)的問題。

一、中國(guó)司法中民意表達(dá)的困境

（一）民意與法律的關(guān)系錯(cuò)位

很多人把民意看得高于法律。在一些對(duì)社會(huì)有重大影響，特別是對(duì)社會(huì)情感道德沖擊較大、引起廣泛的強(qiáng)烈民意的案件中，法官斷案面臨極大的民意壓力，甚至有時(shí)候完全是被民意左右，失去了獨(dú)立的司法精神。這就造成了民意與法律在司法過程中的關(guān)系錯(cuò)位。

（二）民意中充斥大量非民意

民意與大量的非民意交織在一起，重重迷霧讓真實(shí)的民意不易識(shí)別。

1．民意與輿論混淆。對(duì)司法中的民意要做狹義的理解，即民意是民眾意愿的真實(shí)自發(fā)表達(dá)。輿論的來源有兩種：群眾自發(fā)和有目的引導(dǎo)，輿論極易受到操控。而且，輿論有官方和非官方之分。我們很難將官方輿論視為民意的表達(dá)。所以，民意只是輿論的一種，輿論不全是民意，輿論可能表達(dá)民意，也可能是謠言。被操控的民意絕對(duì)不是民意。

2．將民意等同于公意。根據(jù)盧梭的定義，公意是公民們?nèi)w一致的決定。公意的形成需要公民一致決定，而且需要經(jīng)過表達(dá)、競(jìng)爭(zhēng)、協(xié)調(diào)、集中的正當(dāng)程序[2]。民意一般是大多數(shù)人對(duì)某個(gè)問題自發(fā)達(dá)成一致的意見，沒有形成上的嚴(yán)格程序限制。在一定條件下，通過正當(dāng)程序民意也可能上升為公意。但民意不等于公意。

3．將集團(tuán)訴訟當(dāng)事人的訴請(qǐng)視為民意。集團(tuán)訴訟的當(dāng)事人人數(shù)眾多，其訴請(qǐng)表達(dá)了一個(gè)群體的意愿。有一種觀點(diǎn)主張司法機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)它加以重視，將其納入到民意的范圍內(nèi)對(duì)待[2]。雖然集團(tuán)訴訟涉及人數(shù)較多，關(guān)乎的利益具有一定的普遍性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該予以重視，但沒有必要納入民意范疇。因?yàn)椋诩瘓F(tuán)訴訟中，訴請(qǐng)的統(tǒng)一是基于法律規(guī)定而非自發(fā)形成的，而且體現(xiàn)的意愿具有一定的局部性和區(qū)域性。而民意則是民眾意愿非組織自發(fā)達(dá)成一致，是多個(gè)單個(gè)意志的結(jié)合與統(tǒng)一，具有普遍性，也無區(qū)域的限制。

然而，在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中，非民意常常被當(dāng)做民意，并對(duì)法官司法決斷產(chǎn)生了干擾。

（三）民意更多地通過為政者的力量作用于司法

在中國(guó)，民意的實(shí)際力量來自為政者[1]。行政權(quán)大于司法權(quán)，無處不在、無所不管。穩(wěn)定和諧是為政者的首要任務(wù)，同時(shí)也成了為政者的“軟肋”。民眾往往針對(duì)為政者的“軟肋”，在特定時(shí)間、特定地點(diǎn)去上訪、申訴、控告、發(fā)帖等等，甚至制造“輿論群體性事件”，通過給為政者施加壓力，借助行政權(quán)力來影響司法。某些地方當(dāng)局或個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)會(huì)挾民意強(qiáng)壓司法機(jī)關(guān)，迫使司法機(jī)關(guān)作出符合民意的判決，以平息憤怒的民意。

（四）民意對(duì)司法過多關(guān)注

近十年來，我們可以看到廣大民眾對(duì)司法案件的關(guān)注度越來越高，關(guān)注的領(lǐng)域也越來越多，既有傳統(tǒng)的黑社會(huì)犯罪、城管暴力執(zhí)法、流浪乞討人員遣返、交通肇事，又有見義勇為、新型盜竊、報(bào)復(fù)社會(huì)性殺人、見死不救等新興的社會(huì)問題。法制宣傳教育增強(qiáng)了民眾的法治和民主參與意識(shí)，加強(qiáng)了其權(quán)利意識(shí)。民眾出于同情心，為了在可能的將來維護(hù)自身權(quán)利，在類似的境遇下不至于成為無人為其說話的無助者，特別關(guān)注一些關(guān)乎社會(huì)道德、人性的案件。司法逐漸公開的舉措使民眾有機(jī)會(huì)參與司法監(jiān)督。但這種公開還是不充分。而司法不公開、司法腐敗等造成司法公信力的削弱，使民眾很自然地會(huì)主動(dòng)地通過自己的力量去介入、監(jiān)督司法，希望通過法院這個(gè)最后關(guān)口實(shí)現(xiàn)公平正義。

（五）民眾對(duì)司法判決缺乏理解

在民意反響極大的“公案”中，對(duì)于法官在考慮合理的民意基礎(chǔ)上依照法律所作出的公正判決，普通民眾基于片面的法律觀念，仍可能會(huì)認(rèn)為司法不公、法律沒有充分保護(hù)好人的利益、或者對(duì)壞人懲罰不夠。在普通民眾樸素的道德觀念中，應(yīng)該是善有善報(bào)、惡有惡報(bào)。可是真正的法律與普通民眾所理解的法律是有差異的。真正的法律是罪責(zé)相適應(yīng)，要求法官公正的對(duì)待每一個(gè)人、客觀地分析每一件事，最后作出公正的判決。法官任意出入人罪是違背司法精神的。

除了民眾對(duì)法律的理解有偏差外，目前我國(guó)司法制度中存在的司法不獨(dú)立和判決缺少說理也是造成民意表達(dá)困境的重要原因。司法表現(xiàn)出的一次不獨(dú)立就使人們對(duì)司法公信力產(chǎn)生動(dòng)搖，即使是公正判決，人們也抱懷疑態(tài)度。判決缺少必要的法律論證使非專業(yè)的普通民眾因無從知曉判決結(jié)果所依循的法律依據(jù)和法律推理的邏輯，而對(duì)判決的公正性滋生疑慮。

二、民意合理表達(dá)困境形成的原因

中國(guó)司法民意合理表達(dá)的困境，既與我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化有莫大的關(guān)聯(lián)，又與民意表達(dá)本身的特點(diǎn)和我國(guó)現(xiàn)有司法體制等有著直接關(guān)系。

（一）受“引禮入法”的儒家傳統(tǒng)法律文化根深蒂固的影響

“民意高于法律”的觀念，與我國(guó)傳統(tǒng)法律文化有密切的關(guān)系?？疾熘袊?guó)法律制度發(fā)展史，“儒家思想在法典的制定中起著決定作用，除秦及漢早期的法律以外，歷代法典都出于儒者之手”[3]216。儒家把道德與法律的關(guān)系視為體用關(guān)系，法律是實(shí)施道德的手段，法律是為道德服務(wù)的?！耙Y入法”一方面使法律成為最低限度的道德，另一方面使法律成為教化世俗、實(shí)行仁德的手段。當(dāng)法官把這種道德化的法律應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)社會(huì)時(shí)，他不能僅僅按照法律條文的含義、依其規(guī)定的程序機(jī)械地適用于社會(huì)行為，而是必須了解法律背后所包含的道德內(nèi)涵，原心定罪，做到合情、合理、合法。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“天理、人情、國(guó)法”統(tǒng)一，三者之間還存在適用效力的高低：天理高于人情、人情高于國(guó)法。就如勒內(nèi)·達(dá)維德所說，中國(guó)人“在任何情況下，解決爭(zhēng)端的方法應(yīng)不受法律框架的局限，而要符合公正和人情的原則”[4]487。在國(guó)法與天理、人情相沖突時(shí)，法律不被適用或打折扣適用就變得理所應(yīng)當(dāng)。而民意作為人情的一種表現(xiàn)形式，其高于法律是一種常態(tài)。而且，中國(guó)古代的制度設(shè)計(jì)中沒有專門的司法官員，地方行政長(zhǎng)官兼任司法官，被稱為“父母官”。“父母官”在判案時(shí)自然受到“為民請(qǐng)命”、“替民伸冤”等關(guān)系到官員的道德品格和政治仕途的觀念的影響。

“人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家”這一國(guó)家性質(zhì)決定了我國(guó)司法的人民性與民主性。這些性質(zhì)要求司法活動(dòng)要反映和尊重民意，把民意作為重要的行動(dòng)指南與參考。司法的人民性與民主性旨在促進(jìn)司法民主和保護(hù)廣大人民的根本利益。但在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中，受“引禮入法”的儒家傳統(tǒng)法律文化影響的法官如果把握不好，則會(huì)在民意與法律關(guān)系上產(chǎn)生“錯(cuò)位”，導(dǎo)致民意高于司法的現(xiàn)象發(fā)生。

（二）民意表達(dá)過程的特殊性使其合理表達(dá)有多重阻礙

民意作為一種特殊的人情，在表達(dá)的過程中基于自身或外在因素的影響，呈現(xiàn)出特殊性。

1.民意表達(dá)更多的是運(yùn)用道德思維。民眾在對(duì)一些案件發(fā)表意見時(shí)，絕大多數(shù)情況都是一種道德思維模式，即以主觀善惡為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷?！霸诠娨曇爸?，被認(rèn)知為司法個(gè)案的任何社會(huì)事實(shí)，都是善與惡的一種展示，而懲惡揚(yáng)善的人性取向決定了社會(huì)公眾自覺地以善惡作為對(duì)個(gè)案是非判斷道德重要依據(jù)”[5]。善惡是首要的倫理，也是民眾最為熟知和最能理解的價(jià)值判斷尺度。雖然在這種善惡標(biāo)準(zhǔn)中會(huì)摻雜一些簡(jiǎn)單的法律觀念，但那只是用來強(qiáng)化和支持善惡評(píng)價(jià)的。普通民眾不具有專業(yè)的法律知識(shí)，無法運(yùn)用法律思維來思考與分析具體案件。在道德思維下，民眾所表達(dá)的意見都是直接明了的，不會(huì)對(duì)這種觀點(diǎn)或結(jié)論作出詳盡的分析論證。而且這些從道德層面推理出來的理由，在許多情況下經(jīng)不起法律上的推敲與質(zhì)疑。

民意的道德思維缺少對(duì)法律程序公正的重視。道德思維只考慮社會(huì)行為的良善對(duì)錯(cuò)。民眾依道德思維形成的認(rèn)識(shí)有失偏頗，通常是注重案件結(jié)果的實(shí)體公正，忽視案件處理過程的程序公正；注重個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正，忽視判決這一“活的法律”對(duì)未來行為的指引作用；注重某一種利益的保護(hù)，忽視多方利益的平衡與協(xié)調(diào)。而法律思維則是注重對(duì)行為與事實(shí)的是非評(píng)價(jià)，有三個(gè)方面的要求：一是合法性大于客觀性，法律只關(guān)注法律所認(rèn)定的法律事實(shí)，而不關(guān)注客觀的事實(shí)狀態(tài)；二是程序正義大于實(shí)體正義；三是以權(quán)利義務(wù)為思考線索。總之，法律思維特別注重形式正義與程序正義。司法機(jī)構(gòu)處理案件時(shí)需考慮諸多程序性的形式要件，諸如訴訟時(shí)效、舉證責(zé)任、不告不理、疑罪從無等，讓參與的各方當(dāng)事人受到平等對(duì)待，確保其人格尊嚴(yán)和主體地位得到應(yīng)有的尊重。而這些程序性的要求和依這些要求做出的司法判決，有時(shí)會(huì)很難得到民眾的理解與認(rèn)同。所以，運(yùn)用道德思維的民意表達(dá)有時(shí)就會(huì)不當(dāng)干預(yù)運(yùn)用法律思維的司法活動(dòng)。

2.民意表達(dá)是以個(gè)人境況為基礎(chǔ)的情感傾斜。絕大多數(shù)的民眾與案件無直接利害關(guān)系，這樣一種“超脫地位”使民眾敢于公開表達(dá)個(gè)人意見而不懼質(zhì)疑，也使得民眾表達(dá)的意見可能具有一定正當(dāng)性。但是，這種超脫地位并非是絕對(duì)的。民眾在各自表達(dá)意見時(shí)，會(huì)或多或少、有意無意地反映民眾自身的某種利益訴求，至少會(huì)體現(xiàn)民眾個(gè)體所信奉與堅(jiān)持的某些價(jià)值理念。民眾表達(dá)意見的過程也是一個(gè)自我認(rèn)同與識(shí)別的過程。民眾的身份、社會(huì)地位以及生活狀況等各種因素會(huì)直接或間接地對(duì)民意產(chǎn)生影響。首先是身份的認(rèn)同與識(shí)別。物以類聚，人以群分。民眾對(duì)與自己有著相同或相近身份、地位的案件當(dāng)事人會(huì)有一種天然親近感，相同的遭遇與經(jīng)歷會(huì)讓民眾對(duì)相關(guān)當(dāng)事人有更多的同情、理解與寬容，甚至支持。其次是相同境遇的自我假設(shè)。民眾經(jīng)常會(huì)自覺或不自覺地把案中情形與自己實(shí)際面對(duì)或者將來可能面對(duì)的情形相對(duì)照，如果二者趨于一致，民眾出于對(duì)個(gè)人利益與安全的關(guān)注，就自然而然地表現(xiàn)出對(duì)與自己假想角色相類似的案件當(dāng)事人的偏向。這樣一些以個(gè)人境況為基礎(chǔ)的情感偏向往往會(huì)使民意的表達(dá)不夠理性。

3.民意通過個(gè)案來表達(dá)案外訴求。民眾參與司法個(gè)案的討論，發(fā)表意見，與其說是關(guān)注司法對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的公正、恰當(dāng)?shù)奶幹?，不如說是關(guān)注這種處置所形成的利益格局和可能導(dǎo)致的社會(huì)效果。因?yàn)檫@種處置會(huì)體現(xiàn)司法對(duì)相關(guān)社會(huì)矛盾的立場(chǎng)與態(tài)度，以及司法對(duì)不同社會(huì)訴求的保護(hù)傾向[5]。民眾會(huì)在個(gè)案中表達(dá)對(duì)社會(huì)管理者的與案件結(jié)果無直接關(guān)系的其他利益訴求和社會(huì)要求。司法個(gè)案就是民眾表達(dá)自身社會(huì)要求的一種契機(jī)，有時(shí)甚至是民眾宣泄社會(huì)情緒的渠道?，F(xiàn)在正值我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，社會(huì)階層分化嚴(yán)重，社會(huì)矛盾高度復(fù)雜，偏激的社會(huì)情緒容易借民意表達(dá)。在這種情緒的支配下，某些與案件關(guān)聯(lián)不大的因素會(huì)被過度放大，由此得出的結(jié)論也會(huì)有失偏頗。這種案外訴求的存在，增加了民意的復(fù)雜性，既增加了司法個(gè)案處置所應(yīng)承載的相應(yīng)社會(huì)功能，又加大了司法活動(dòng)中識(shí)別民意、免疫偏激社會(huì)情緒的難度。

4.民意更多只是停留于意見表達(dá)?，F(xiàn)階段，民眾在表達(dá)意見與觀點(diǎn)時(shí)，更多的只是單純停留在意見表達(dá)和情緒宣泄的層面，只是懷著一種事不關(guān)己的旁觀者心態(tài)去表達(dá)民意，缺乏去幫助實(shí)現(xiàn)司法公平正義的具體實(shí)際行動(dòng)?！靶倫偘浮敝校癖妿缀跏且恢碌淖l責(zé)見死不救者，卻沒有一個(gè)人去指證真正的肇事者或提供相關(guān)線索，讓真正的肇事者受到應(yīng)有的懲罰。如果不能把民意的要求內(nèi)化成自己的行動(dòng)，那么民意對(duì)司法實(shí)體公正之實(shí)現(xiàn)的助力是極其有限的。

（三）影響民意表達(dá)的司法體制內(nèi)因素

合理、完善的司法體制能夠?yàn)槊褚庾杂?、真?shí)的表達(dá)及司法吸收合理民意提供機(jī)會(huì)和制度保障。而司法不公開和司法腐敗對(duì)民意合理表達(dá)帶來嚴(yán)重的障礙。

司法案件信息公開不足影響民意合理進(jìn)入司法領(lǐng)域。民意表達(dá)，首先需要知悉案件的真實(shí)情況與完整、具體的情節(jié)。只有建立在對(duì)事實(shí)真相充分認(rèn)知基礎(chǔ)上的民意才有可能是合理的。司法信息的公開應(yīng)包括偵查、審理、判決三個(gè)階段。在案件偵查階段，基于偵查保密的需要，偵查機(jī)關(guān)常常不公布案件細(xì)節(jié)或者只公布部分細(xì)節(jié)。雖然偵查不屬于嚴(yán)格意義上的司法階段，可是作為司法的前置階段，對(duì)于司法程序的啟動(dòng)具有重要意義。適當(dāng)?shù)毓及讣楣?jié)，特別是公布有爭(zhēng)議、公眾關(guān)注的情節(jié)，是民眾行使司法監(jiān)督權(quán)與司法知情權(quán)的要求，也是司法公開與司法民主的體現(xiàn)。在案件審理階段，我國(guó)法院信息公開同樣做得不夠。旁聽有人數(shù)的限制，一般限于當(dāng)事人的親友，而且還有嚴(yán)格的安檢制度，無形之中就把廣大民眾擋在了法院之外。另外，法院一般不會(huì)通過網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公布司法判決結(jié)果，即使公布，也只限于一些社會(huì)影響較大的案件。

司法腐敗對(duì)于司法制度來說是一種毒藥，不僅造成司法不公正與非正義，還嚴(yán)重?fù)p害法院作為實(shí)現(xiàn)正義最后一道關(guān)口的莊嚴(yán)形象，大大降低司法公信力，使民眾產(chǎn)生更強(qiáng)烈的意愿去關(guān)注、討論、甚至干涉司法，以謀求實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。法官自身是否公正是公正審判的基礎(chǔ)與前提。一旦手握達(dá)摩克里斯之劍代表正義的法官作出影響司法公正的行為，民眾看不到公平正義實(shí)現(xiàn)的途徑時(shí)，就更傾向通過自身努力去尋求正義。

（四）司法職業(yè)道德與普遍良知的沖突加劇民意表達(dá)的情緒化

法官必須遵守法律職業(yè)的要求，堅(jiān)持法律至上，忠實(shí)地維護(hù)憲法與法律。在法律層面上，作為法律人的法官，只能做法律的仆人。那么法官是不是在司法活動(dòng)中必須完全排除個(gè)人情感干擾，做一個(gè)“純粹理性”的人，去客觀、機(jī)械地適用法律，不帶有一點(diǎn)點(diǎn)主觀因素？其實(shí)不然。法官并不是如許多人感覺的那樣冷冰冰、不近人情。法官除了是法律人外，也是一個(gè)活生生、有血有肉的普通人，有著與常人一樣豐富的感情，有著自己的喜怒哀樂，有著對(duì)受害人非常的同情、對(duì)犯罪行為無比的痛恨。

可是，又有多少人理解判案法官內(nèi)心的無奈：依照法律規(guī)定的程序、認(rèn)定的事實(shí)與證據(jù)，判決一個(gè)包括自己在內(nèi)的廣大民眾都痛恨的壞人無罪。對(duì)于案件，法官可以有自己個(gè)人的情緒、觀點(diǎn)與看法。但法官一旦穿上法袍、坐上審判席，法官就不是他自己了，而是一個(gè)只服從于法律的、代表公平正義的法律人。然而，普通民眾出于普遍良知，不能理解和體諒法官。他們認(rèn)為，法官就是救世主，就應(yīng)該解決所有的社會(huì)問題。一旦恪守職業(yè)道德的法官的司法行為與民意不符，民眾就會(huì)覺得法官無情，有失公正，對(duì)司法充滿不信任，更推動(dòng)了民意表達(dá)的情緒化。

三、構(gòu)建中國(guó)司法中的民意合理表達(dá)機(jī)制

為了更好地讓民意在中國(guó)司法中發(fā)揮積極作用而又不至于過分干預(yù)司法、影響司法獨(dú)立與公正，中國(guó)司法體系有必要構(gòu)建民意合理表達(dá)的機(jī)制。我們認(rèn)為，可以從以下幾方面著手：

（一）明確民意與法律的關(guān)系

中國(guó)古代傳統(tǒng)法律文化對(duì)中國(guó)司法的深遠(yuǎn)影響使民意與法律長(zhǎng)期處在一種“錯(cuò)位”的狀態(tài)，不利于司法公正。民意與法律之合理關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：民意絕不應(yīng)該高于法律，法律應(yīng)該與民意保持適當(dāng)距離，但民意應(yīng)該是司法必須關(guān)注的因素。“司法應(yīng)該下與民意保持距離，上和權(quán)力保持距離。正是在這個(gè)意義上，司法才可以成為溝通這兩極的橋梁，才能夠真正制約權(quán)力，取得民眾的信賴”[6]。民意不能理所當(dāng)然地影響司法，“民意通過合法性的檢測(cè)才具有正當(dāng)性”[7]。在美國(guó)，民意影響司法需要滿足一定的形式和程序，比如陪審團(tuán)的制度設(shè)計(jì)就給民意的發(fā)揮提供了空間。另外普通民眾所表達(dá)的民意還僅僅只是一種大眾民意，不能直接作用于司法審判。只有當(dāng)大眾民意經(jīng)過正當(dāng)性檢測(cè)轉(zhuǎn)變成司法民意，或者說是“涉案民意”后，司法才會(huì)考慮吸收已轉(zhuǎn)化的民意，從而使之對(duì)司法個(gè)案處理產(chǎn)生影響。民意作為我國(guó)司法的一種正當(dāng)性資源，理應(yīng)加以合理開發(fā)與利用。若能有民意合理表達(dá)機(jī)制來檢測(cè)民意的正當(dāng)性，把民意納入規(guī)范化的軌道，將普通民意轉(zhuǎn)化成司法民意，民意這一司法外部資源必將為我國(guó)司法注入一股新鮮力量。

（二）注重民意識(shí)別

民意往往與輿論、公意、當(dāng)事人訴請(qǐng)等非民意交織在一起。如何在紛繁復(fù)雜的非民意中識(shí)別出真正民意，是構(gòu)建民意合理表達(dá)機(jī)制不可或缺的一個(gè)條件。民意識(shí)別是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作，需要建立一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。采用正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè)民意，具體包括如下內(nèi)容：

1.民意的真實(shí)性。真實(shí)性是指民意必須是民眾意愿的真實(shí)表達(dá)，即民意表達(dá)沒有受到他人脅迫、指使或誘導(dǎo)。真實(shí)性是民意正當(dāng)性的首要因素。司法在真實(shí)基礎(chǔ)上尋求正義。民意只有先滿足真實(shí)條件，才有被司法采納的可能。如專門以發(fā)帖為生的“五毛黨”制造出來的民意缺乏真實(shí)性，不僅不能有助于解決社會(huì)問題，反而極易混淆視聽，增加司法難度。

2.民意的關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是指在具體案件的處理過程中，被考察的民意應(yīng)該與案件有密切關(guān)系。與案件無關(guān)聯(lián)的民意不是在該案中應(yīng)當(dāng)考慮的民意。因?yàn)槊癖娫趯?duì)“公案”表達(dá)民意的時(shí)候，出于個(gè)人利益，不可避免的會(huì)摻雜一些與案件關(guān)聯(lián)不大的民意。比如“崔英杰案”中表達(dá)的希望規(guī)范城管執(zhí)法的民意，可能也是大多數(shù)人共同期望的，但是，對(duì)于該案的解決來說，考慮這種民意沒有太大的意義。因?yàn)檫@種民意只是一種“次生民意”，是民眾希望借此案件來推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的美好愿望。但是“歸根到底，法學(xué)或法學(xué)教育是以尊重既存的法律秩序的精神為核心的”[8]8。保守是法律的本性，所以司法無法滿足民眾這一美好愿望。

3.民意的理性化。理性化是指民眾意愿的表達(dá)應(yīng)是理性表達(dá)，而不是情緒化的。民意，特別是在司法領(lǐng)域的民意，在內(nèi)容上往往產(chǎn)生于樸素的義憤，這種義憤具有情緒化的特點(diǎn)[2]。民眾對(duì)社會(huì)公害的憤怒、官員腐敗的憎惡、貧富差距的不滿等情緒，常常在個(gè)案中爆發(fā)。情緒化的民意是民眾情緒的一種群體發(fā)泄，背離了道德理性的要求，也將嚴(yán)重影響司法理性。民意具有群體性和主觀性。民眾很難從法律職業(yè)主義出發(fā)，像法律人那樣客觀、理性的看待問題。被司法吸收的民意應(yīng)該是理性的。只有民意符合理性的要求，司法才能更好地平等對(duì)待每個(gè)當(dāng)事人，做到罪責(zé)刑的統(tǒng)一，不無故冤枉一個(gè)好人，也不無端放過一個(gè)壞人。

（三）明確采納和適用民意的主體

民意在通過合理程序表達(dá)進(jìn)入到司法領(lǐng)域后，由誰采納和適用民意？這也是民意合理表達(dá)機(jī)制構(gòu)建的重要方面。任何一種優(yōu)良的制度最終都需要人來運(yùn)作，合適的人才能充分發(fā)揮制度的優(yōu)點(diǎn)。采納和適用民意的主體只能是司法機(jī)關(guān)，不能是行政機(jī)關(guān)。如果民意的力量來自為政者，而且通過為政者的力量作用于司法，這種現(xiàn)象不是民意表達(dá)的正常狀態(tài)，是行政權(quán)力干預(yù)司法的表現(xiàn)。作為司法領(lǐng)域的民意，理應(yīng)由司法機(jī)關(guān)采納和適用，這也是司法獨(dú)立的內(nèi)在要求。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部，采納和適用民意的主體一般只能是承辦案件的法官，不能是審判委員會(huì)。在我國(guó)司法審理中，存在“審而不決”現(xiàn)象，即承辦案件的法官能夠?qū)徖戆讣?，卻不能獨(dú)立地作出判決，需要由庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)或者審判委員會(huì)作出決定。這樣的司法審判，導(dǎo)致我們難以追究冤假錯(cuò)案中法官的責(zé)任?！柏?zé)任無從追究，必然弱化參與決策者的責(zé)任感”[9]73?；诜ü贆?quán)責(zé)一致性，由承辦案件的法官采納和適用民意是比較合理的。對(duì)于一些重大案件的民意，若法官難以把握裁量尺度，交由審判委員會(huì)集體討論是可以的，但最后作出決定的必須是承辦案件的法官。

（四）通過完善司法制度來增強(qiáng)司法公信力

民意合理表達(dá)機(jī)制的構(gòu)建還需要能夠確保公信力的司法制度。健全的司法制度下，民眾才能相信司法，才會(huì)減少對(duì)司法的過分關(guān)注，放心讓法官去實(shí)現(xiàn)司法的公平正義。為了民意能合理地影響司法，可以從以下幾方面完善現(xiàn)有的司法制度：

1.解決司法行政化問題。司法行政化是指司法中司法機(jī)關(guān)設(shè)置與行政機(jī)關(guān)相同，行政優(yōu)于司法，并干預(yù)司法。司法行政化嚴(yán)重影響了我國(guó)司法獨(dú)立。解決司法行政化可以采取如下措施：實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)人事與財(cái)政的獨(dú)立，改變?cè)刃姓C(jī)關(guān)充當(dāng)司法機(jī)關(guān)“衣食父母”的角色，切斷行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法的途徑與渠道，為司法獨(dú)立提供可靠的保證；理順上下級(jí)法院之間的關(guān)系，明確上下級(jí)法院之間只有法律明文規(guī)定的監(jiān)督關(guān)系，而沒有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)各級(jí)法院的真正獨(dú)立。

2.預(yù)防司法腐敗/司法腐敗具有極大的社會(huì)危害性，嚴(yán)重?fù)p害法官的莊嚴(yán)形象，破壞司法的權(quán)威性，消弱司法在人們心中的公信力。制度問題更帶根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性。因此要從根本上預(yù)防司法腐敗，必須加強(qiáng)制度建設(shè)：采用嚴(yán)格人事制度，提高司法人員的整體素質(zhì)；實(shí)施法官財(cái)產(chǎn)申報(bào)；建立冤假錯(cuò)案責(zé)任追究機(jī)制。

3.加強(qiáng)司法公開。沒有司法公開就不能保證民眾的知情權(quán)，民意表達(dá)也就失去了源頭?？梢詮囊韵聨追矫鎭砑訌?qiáng)司法公開：第一，及時(shí)向社會(huì)公開案件信息，特別是對(duì)于社會(huì)影響極大的案件在偵查階段的相關(guān)信息。第二，實(shí)行陪審或參審制度，保障民眾參與到司法程序中。第三，司法過程的公開。允許與案件無關(guān)的一般民眾旁聽案件審理。用安檢設(shè)備代替法警。對(duì)于民眾關(guān)心的案件，盡量選用較大的審判庭，不要用座位來限制旁聽的人數(shù)。允許新聞媒體在遵守法庭秩序的情況下采訪報(bào)道。第四，判決結(jié)果的公開。將判決內(nèi)容通過媒體公布于眾，讓民眾知曉和監(jiān)督，彰顯司法公正。對(duì)于無罪判決，同樣應(yīng)予以公布。這種公布有利于防止法官濫用權(quán)力、徇私舞弊，也有助于消除司法審判對(duì)當(dāng)事人的不利影響，還當(dāng)事人以清白。通過司法公開等一系列的特定制度設(shè)計(jì)，民意表達(dá)能夠獲得切實(shí)的制度和程序保障，從而形成民意合理表達(dá)機(jī)制。

4.在司法判決中增加說理?，F(xiàn)在中國(guó)司法中一個(gè)重要問題就是判決缺少說理，在判決書中缺乏對(duì)雙方異議的回應(yīng)、對(duì)證據(jù)特別是爭(zhēng)議證據(jù)采信的說明，大多只是生硬地把事實(shí)與法律對(duì)應(yīng)起來，從而使判決缺乏說服力。借鑒美國(guó)司法的做法，中國(guó)司法判決應(yīng)增加說理成分，特別是對(duì)證據(jù)采信、訴請(qǐng)支持、事實(shí)認(rèn)定、法律適用的說理，使判決足具說服力，讓雙方當(dāng)事人心服口服，讓民眾更容易接受判決的結(jié)果。

（五）法官正確平衡民意、個(gè)人道德與司法職業(yè)道德

1.法官以中立的方式對(duì)待民意?！懊褚鈱?duì)個(gè)案的影響，并不在民意本身，而在于法院是不是有機(jī)制吸收合理的民意”[10]。民意作為中國(guó)司法中的正當(dāng)性資源，它不是洪水猛獸，我們不需要對(duì)其持一種謹(jǐn)慎、警惕的態(tài)度?；诿褚庠谥袊?guó)社會(huì)中的特殊地位，中國(guó)法官以中立方式對(duì)待民意是比較適當(dāng)?shù)?。即，法官既不討好、屈從民意，也不過分地警惕、擔(dān)心民意干預(yù)司法，只采納合理表達(dá)并且滿足正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的民意。只要法官中立地對(duì)待民意，在考慮合理民意基礎(chǔ)上，嚴(yán)格依照法律作出判決，即使部分民眾在情感上還是無法接受判決結(jié)果，但是，這樣做出的判決應(yīng)該是公正的。因?yàn)檫@樣作出的判決既實(shí)現(xiàn)了法律上的程序正義，也考慮了合理民意的因素，就不會(huì)遭到社會(huì)的責(zé)難。

2.法官在判案時(shí)應(yīng)堅(jiān)持正確的價(jià)值選擇。如前所述，法律應(yīng)高于民意，這是原則性的大方向。所以法官在個(gè)案處理中，必須優(yōu)先適用法律，把法律的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為司法活動(dòng)必須始終堅(jiān)持的行為標(biāo)準(zhǔn)。

在適用法律中，首先必須堅(jiān)持程序正義優(yōu)先。程序正義是看得見的正義，要求法官在審判中不得存在任何偏私，且必須在外觀上使任何正直的人不對(duì)其中立性產(chǎn)生合理的懷疑。相比實(shí)體正義，程序正義更容易實(shí)現(xiàn)。法律所能實(shí)現(xiàn)的實(shí)體正義是相對(duì)的。它以法律事實(shí)為基礎(chǔ)，而法律事實(shí)需要證據(jù)來恢復(fù)，而人類無法做到個(gè)案全部事實(shí)的還原。有時(shí)，法律事實(shí)只是一種推定事實(shí)，而這樣的法律事實(shí)與客觀事實(shí)存在相當(dāng)?shù)木嚯x。程序公正比較客觀，更容易判斷和把握，能夠確保產(chǎn)生良好的法律產(chǎn)品。合理兼顧二者當(dāng)然是一種理想的狀態(tài)，但在無法兼顧時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先程序正義。此外，在中國(guó)這樣一個(gè)具有重實(shí)體、輕程序法律傳統(tǒng)的國(guó)度，程序正義優(yōu)先對(duì)我國(guó)司法尤其具有著重要意義。

實(shí)體正義作為一種民眾所追求的正義，我們只能在滿足程序正義的前提下，在法律的界碑內(nèi)盡力實(shí)現(xiàn)。在追求實(shí)體正義的過程中，民意應(yīng)當(dāng)作為一種酌定考慮的因素。法官在個(gè)案處置時(shí)，如果存在民意的要求，應(yīng)當(dāng)予以考慮。如果民意滿足真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、理性化的標(biāo)準(zhǔn)，那么法官就應(yīng)當(dāng)吸收與采納民意。但是法官在運(yùn)用民意的過程中，應(yīng)把握合理的度；必須先依據(jù)既定法律作出一種裁量，然后在此基礎(chǔ)上考慮采納民意；盡量為民意的采納找到法律上的契合點(diǎn)。民意的考量不得違背基本的法理和法律精神。

當(dāng)然，司法實(shí)踐中不可避免地會(huì)存在某些個(gè)案，尤其是疑難復(fù)雜和新類型的案件，涉及多個(gè)旗鼓相當(dāng)?shù)拇鸢?，或者無法找到法律適用的具體條文。此時(shí)，在堅(jiān)持程序正義的大前提下，民意就能發(fā)揮重要作用，能為法官判案提供民間理由、案件思維方式與結(jié)論，為司法提供更多價(jià)值選擇的余地，從而有助于法官作出既合民意又不違背法律精神的司法判決，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

3．司法職業(yè)道德優(yōu)先于個(gè)人道德。法官在審理具體案件時(shí)，首先是一個(gè)法律人，必須堅(jiān)持法律至上，做法律忠實(shí)的仆人；其次才是一個(gè)普通人，對(duì)任何問題有個(gè)人情感與看法。因此，法官的司法職業(yè)道德優(yōu)先于個(gè)人道德。這種優(yōu)先性也是法律普適性的要求。法律作為一種普遍適用的社會(huì)規(guī)范，必須對(duì)所有人平等地適用，一般不允許有例外。而法官的個(gè)人道德只能約束自己，對(duì)他人無效力。

民眾應(yīng)該對(duì)法官有更多的寬容，鼓勵(lì)法官在司法職業(yè)道德與個(gè)人良知發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先選擇司法職業(yè)道德。只要法官考慮了合理的民意，依法作出的判決，即使沒有完全滿足民眾意愿，民眾也應(yīng)該支持和包容這樣的判決。法官不是萬能的上帝，不能保證讓各方都能心滿意足。他們所能實(shí)現(xiàn)的只能是法律限度內(nèi)的公平正義。民眾的包容是法官堅(jiān)持司法職業(yè)道德優(yōu)先的必不可少的環(huán)境。

4．法官的個(gè)人道德可以作為判斷、采納民意的輔助工具。雖然法官在司法判案中需要更多的放下個(gè)人道德，遵從司法職業(yè)道德的要求，但這并不意味著客觀存在著的法官個(gè)人道德沒有任何作用。在相關(guān)民意表達(dá)的司法個(gè)案中，法官個(gè)人道德可以為法官準(zhǔn)確、合理適用民意發(fā)揮一定的輔助作用。法官作為一個(gè)普通人，作為民眾的一員，對(duì)民眾表達(dá)的民意應(yīng)有切身的感受和深刻的理解。一般情形下，法官的個(gè)人道德情感與符合常識(shí)、常情、常理的民意是相一致的，以法官的個(gè)人道德來判斷、采納民意，能夠讓法官親近民眾，傾聽民眾的訴求。

［附注］本文系2013年湖北大學(xué)當(dāng)代中國(guó)主流文化研究項(xiàng)目“國(guó)際法治視域下的中國(guó)法律文化發(fā)展”的階段性成果。

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