論犯罪主觀方面的證明
——基于刑事法一體化的分析

陶 楊 武 慧

犯罪主觀方面在我國(guó)是犯罪構(gòu)成體系的重要組成部分，它是刑事法律倡導(dǎo)主客觀相一致、反對(duì)客觀歸罪及過錯(cuò)歸責(zé)原則的重要體現(xiàn)。在司法認(rèn)定當(dāng)中，犯罪構(gòu)成要件的齊備是認(rèn)定犯罪成立的必備條件，其中最為棘手的往往就是犯罪主觀方面的證明。理論上而言，犯罪主觀方面的證明問題在表面上看似簡(jiǎn)單，直接套用用刑法理論即可解決，實(shí)則不然，犯罪主觀方面的證明處于實(shí)體法與程序法的交叉地帶，它不僅涉及刑法中的犯罪構(gòu)成理論及有關(guān)犯罪主觀方面的實(shí)體法規(guī)范，還涉及刑事訴訟法中的證據(jù)、證明程序、證明責(zé)任的分配等內(nèi)容。目前，我國(guó)的司法實(shí)踐中對(duì)于犯罪主觀方面證明的既往研究過于集中在刑事實(shí)體法的角度，忽略了刑事程序法的視角，研究結(jié)論過于片面，在一定程度上脫離了司法實(shí)踐，使得犯罪主觀方面的證明在訴訟實(shí)踐中陷入困境中，有復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化和簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化兩種趨勢(shì)，最終導(dǎo)致對(duì)犯罪認(rèn)定的不準(zhǔn)確，出現(xiàn)錯(cuò)案。犯罪主觀方面證明困境的根本誘因在于刑事法律之間未能“深度融通”，因此對(duì)于犯罪主觀方面的證明這一實(shí)體法與程序法交叉的問題有必要依循刑事一體化[注]參見儲(chǔ)槐植：《建立刑事一體化思想》,載《中外法學(xué)》，1989年第1期。儲(chǔ)槐植教授在我國(guó)最早提出刑事一體化思想，他指出：“刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))與刑法運(yùn)行前后制約(縱向協(xié)調(diào))。這個(gè)意義上的刑事一體化，實(shí)際上是就刑事政策而言的，其基本思想與關(guān)系刑法論極為接近，都是主張從刑法的內(nèi)部與外部關(guān)系入手，實(shí)現(xiàn)刑法運(yùn)行的內(nèi)外協(xié)調(diào)?！钡难芯克悸氛归_研究。本文將基于刑事一體化的視角辯證地把握各刑事學(xué)科之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，分析犯罪主觀方面證明困境的成因，探索實(shí)體法與程序法動(dòng)態(tài)配合解決犯罪主觀方面證明困境的路徑。

一、犯罪主觀方面的證明概述

根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)界通說，犯罪主觀方面是指行為人對(duì)自己所實(shí)施的行為及其危害社會(huì)的結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面是犯罪構(gòu)成體系的必備要素之一，這一點(diǎn)無(wú)論是在大陸法系、英美法系的犯罪論體系中還是我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系中都是毋庸置疑的。我國(guó)刑法第14條、第15條通過區(qū)分行為人的主觀罪過將犯罪類型劃分為故意犯罪與過失犯罪，同時(shí)《刑法》第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！蓖ㄟ^《刑法》的規(guī)定不難看出，行為人在主觀上對(duì)自己所實(shí)施的行為具有故意或過失的心理態(tài)度，是其行為構(gòu)成犯罪、承擔(dān)刑事責(zé)任的必備條件。

犯罪主觀方面作為犯罪構(gòu)成體系的一部分，如果要通過司法程序認(rèn)定犯罪，那么犯罪主觀方面的證明是其中必不可少的環(huán)節(jié)，對(duì)行為人主觀罪過的判斷直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定，同時(shí)也會(huì)影響到量刑的輕重。例如，刑法要求構(gòu)成販賣毒品罪主觀上必須是出于直接故意——明知是毒品而販賣，過失及不知是毒品而販賣的不構(gòu)成本罪；以非法占有為目的進(jìn)行非法集資，數(shù)額較大的構(gòu)成集資詐騙罪，而不具有非法占有目的的非法集資行為僅可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；法律對(duì)過失致人死亡罪的量刑要輕于故意殺人罪。通過以上例證不難看出，犯罪主觀方面的證明對(duì)于準(zhǔn)確定罪量刑具有重要意義；如果在犯罪主觀方面的認(rèn)定出現(xiàn)失誤，就能影響犯罪構(gòu)成要件的證明體系，最終可能造成冤假錯(cuò)案。這就要求司法人員在刑事訴訟實(shí)踐中采取合法手段全面收集相關(guān)證據(jù)，對(duì)行為人的犯罪主觀方面做出準(zhǔn)確定性，在避免冤枉無(wú)辜的同時(shí)實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。在我國(guó)的刑事訴訟過程中，犯罪主觀方面的證明方法主要有運(yùn)用直接證據(jù)與間接證據(jù)證明、變更待證事實(shí)及推定。

(一)運(yùn)用直接證據(jù)與間接證據(jù)證明

在刑事訴訟中，對(duì)于案件事實(shí)最基本的證明方法就是運(yùn)用直接證據(jù)、間接證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條對(duì)案件事實(shí)予以證明。直接證據(jù)是指所包含的信息能夠單獨(dú)直接反映案件主要事實(shí)的證據(jù)，利用直接證據(jù)對(duì)行為人的犯罪主觀方面加以證明是最為便捷、高效的證明方式。例如，犯罪嫌疑人、被告人對(duì)其實(shí)施一定行為時(shí)所持目的與動(dòng)機(jī)做出供述，其犯罪主觀方面即可得到基本的證明。但事實(shí)上，犯罪嫌疑人、被告人在供述時(shí)往往趨利避害、避重就輕，甚至做出虛假供述，口供的證明力在一定程度上可能會(huì)被弱化。加之，一些案件中如果使用刑訊逼供或者引誘、欺騙等非法方法來獲取口供，更可能使得口供完全是屈打成招，雖然表面上犯罪主觀方面得到了直接證明，但卻極易造成錯(cuò)案。值得注意的是，為了防范簡(jiǎn)單地運(yùn)用直接證據(jù)定案所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)《刑事訴訟法》第46條規(guī)定在認(rèn)定口供時(shí)僅憑孤證不得定案，要求認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成犯罪須有其他證據(jù)對(duì)口供予以補(bǔ)強(qiáng)，形成嚴(yán)密完整的證據(jù)鏈條才能定案。 從這一規(guī)定來看，若簡(jiǎn)單用以口供為代表的直接證據(jù)來證明犯罪主觀方面，一定程度上可能使復(fù)雜的犯罪心態(tài)問題得到簡(jiǎn)單化處理，但這種簡(jiǎn)單化的處理并不一定就能直實(shí)地反映案件事實(shí)，因而，在犯罪主觀方面的證明過程中需要謹(jǐn)慎地對(duì)待單獨(dú)的直接證據(jù)。

此外，在案件中缺乏口供等直接證據(jù)的情況下，司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪主觀方面的證明工作就圍繞著搜集間接證據(jù)展開。間接證據(jù)是指不能用以單獨(dú)證明案件的主要事實(shí)，要結(jié)合其他證據(jù)才能揭示主要案件事實(shí)的證據(jù)。間接證據(jù)在犯罪主觀方面的證明中顯得尤為重要，主客觀相一致是刑法中的基礎(chǔ)性原則，即犯罪行為一定程度上能反映出犯罪主觀心理狀態(tài)，當(dāng)欠缺犯罪主觀方面的證據(jù)時(shí)，可以通過犯罪嫌疑人的客觀表現(xiàn)來推斷其主觀狀態(tài)。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定在沒有被告人供述與辯解的情況下，要達(dá)到“確信無(wú)疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)才能夠定罪處罰。實(shí)踐中，收集間接證據(jù)重現(xiàn)歷史很難達(dá)到證據(jù)齊備的程度，并且在缺乏言詞證據(jù)的情況下難以形成完整的證據(jù)鏈條，各個(gè)證據(jù)之間難以達(dá)到相互印證的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此僅憑間接證據(jù)對(duì)犯罪主觀方面加以證明較為困難。

(二)變更待證事實(shí)進(jìn)行證明

變更待證事實(shí)作為證明犯罪主觀方面的方法之一，具體而言就是刑事訴訟中，以法律解釋等形式，創(chuàng)設(shè)新的法律概念、術(shù)語(yǔ)或者對(duì)某些法律概念、術(shù)語(yǔ)進(jìn)行重新解釋，從而改變犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵，降低證明難度。[1]在我國(guó)的司法實(shí)踐中運(yùn)用最多的兩種變更待證事實(shí)進(jìn)行證明的方式就是概括性認(rèn)識(shí)和法律擬制。

我國(guó)刑法本身并未將“概括性認(rèn)識(shí)”納入其中，而是在一些司法解釋中創(chuàng)設(shè)了“概括性認(rèn)識(shí)”的概念。“概括性認(rèn)識(shí)”是指雖然行為人對(duì)犯罪對(duì)象沒有清楚明確的認(rèn)識(shí)，但行為人認(rèn)識(shí)到了犯罪對(duì)象的非法性即符合犯罪主觀要件。例如，上海高院發(fā)布的《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中規(guī)定：“如果沒有足夠的證據(jù)證實(shí)行為人在主觀上明知是毒品，但能夠證實(shí)其對(duì)所承運(yùn)物品的非法性具有概括性認(rèn)識(shí)……可以認(rèn)定運(yùn)輸毒品罪，在量刑時(shí)酌情給予從輕處罰?！盵2]根據(jù)該意見，司法機(jī)關(guān)證明行為人“概括性認(rèn)識(shí)”到了運(yùn)輸對(duì)象的非法性即可，而無(wú)須證明其對(duì)運(yùn)輸對(duì)象的屬性有明確認(rèn)識(shí)?！案爬ㄐ哉J(rèn)識(shí)”的規(guī)定無(wú)疑是一種可以降低犯罪主觀方面證明難度的有效方式。此外，法律擬制本質(zhì)上也屬于變更待證事實(shí)這一證明方法，其基本內(nèi)涵是將原本不同的兩個(gè)行為等同視之，并賦予二者相同的法律后果。例如，最高法發(fā)布的司法解釋中規(guī)定：“《刑法》第345條規(guī)定的‘非法收購(gòu)明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外?！盵3]該解釋共列舉了三種情形，在行為人無(wú)法做出合理解釋的情況下，即認(rèn)為其“應(yīng)當(dāng)知道”自己所實(shí)施的行為的非法性。這里所列舉的三種情形將“應(yīng)當(dāng)知道”擬制為明知，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了待證事實(shí)的含義，將其納入到犯罪主觀方面的范疇中來降低證明難度。

(三)運(yùn)用推定證明

推定也是證明犯罪主觀方面的一種方法，我國(guó)學(xué)者對(duì)于推定的概念尚有爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為卞建林教授所給出的定義較為全面：“所謂推定，是指依照法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則?！盵4]學(xué)理上一般將推定分為事實(shí)推定與法律推定。[注]目前學(xué)界對(duì)于推定的分類存在分歧。有學(xué)者提倡“三分法”，即法律推定、準(zhǔn)法律推定與事實(shí)推定；認(rèn)為以法律或司法解釋形式規(guī)定的推定為法律推定，以其他規(guī)范性文件形式的規(guī)定的推定為準(zhǔn)法律推定。有學(xué)者贊同“兩分法”，即法律推定與事實(shí)推定。筆者也贊同兩分法，法律推定與事實(shí)推定的主要區(qū)別在于是否具有法律明文規(guī)定，雖然規(guī)范性文件中所設(shè)置的推定沒有明確的法律授權(quán)，但其在司法實(shí)踐中的效力基本等同于法律、司法解釋中的推定，因此筆者認(rèn)為可將規(guī)范性文件中的推定視為法律推定，并予以相同規(guī)制，便于一致解決適用等問題。法律推定，是指根據(jù)法律的明文規(guī)定，能夠根據(jù)某一事實(shí)的存在推出另一事實(shí)的存在，就無(wú)須對(duì)后一事實(shí)加以證明。目前我國(guó)司法解釋中創(chuàng)設(shè)了諸多法律推定，例如最高法院、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第5條就規(guī)定了七種可推定行為人“明知”是走私的情形。事實(shí)推定，與法律推定相對(duì)應(yīng)，指法律尚無(wú)明文規(guī)定，由司法工作人員依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則與邏輯規(guī)則，由基礎(chǔ)事實(shí)推出待證事實(shí)的存在。我國(guó)在司法實(shí)踐中承認(rèn)了事實(shí)推定，一些案件的審理也運(yùn)用了事實(shí)推定的方式。由于事實(shí)推定賦予司法工作人員更為廣泛的自由裁量權(quán)，因此對(duì)它的規(guī)范與限制顯得尤為重要。但是另一方面，在某種程度上囿于事實(shí)推定可能會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，進(jìn)而出現(xiàn)錯(cuò)案；在實(shí)踐中一些法官在審理時(shí)又顯得過于保守，該使用事實(shí)推定時(shí)卻不敢使用。目前學(xué)界多數(shù)學(xué)者對(duì)刑事推定這一證明方法的存在與適用持肯定態(tài)度，如張明楷教授就曾指出在窩贓、銷贓案件中，行為人主觀上是否明知犯罪對(duì)象為贓物可以通過客觀事實(shí)推定得知。[5]推定在犯罪主觀方面的證明工作中發(fā)揮了重要作用，通過推定來證明行為人的意圖、故意、明知等主觀心理狀態(tài)，能夠有效節(jié)省取證成本，簡(jiǎn)化舉證程序，兼顧訴訟經(jīng)濟(jì)與訴訟效率。

二、證明犯罪主觀方面的實(shí)踐困境

(一)犯罪主觀方面證明難

從我國(guó)目前的刑事訴訟實(shí)踐來看，犯罪主觀方面證明難的問題已經(jīng)日益彰顯出來。在部分案件中，司法機(jī)關(guān)可以通過獲取被告人口供、案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)錄像等直接證據(jù)對(duì)犯罪主觀方面加以證明，在缺乏直接證據(jù)的情況下，司法機(jī)關(guān)往往難以證明被告人的目的與動(dòng)機(jī)。其原因在于犯罪主觀方面在本質(zhì)上屬于人的心理活動(dòng)，他人難以捉摸與感知，其主要證據(jù)來源局限于犯罪嫌疑人、被告人的口供，獲得其他有關(guān)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)情況的直接證據(jù)的幾率相對(duì)較小，而實(shí)踐中還存在虛假供述或者以刑訊逼供為名翻供等現(xiàn)象對(duì)證明造成干擾。同時(shí)利用間接證據(jù)對(duì)犯罪主觀方面進(jìn)行證明不易形成完整的證據(jù)鏈條、難以達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)來源的局限性導(dǎo)致獲得犯罪主觀方面的證明相較其他犯罪構(gòu)成要件而言更為困難。犯罪主觀方面的本質(zhì)特征為其證明設(shè)置了“天然”的障礙，但目前我國(guó)刑事法律條文的設(shè)計(jì)與刑法理論卻欠缺對(duì)犯罪主觀方面證明的特殊性的考慮。我國(guó)刑法及刑事訴訟法的司法解釋中均明確提到，對(duì)于某些犯罪公訴機(jī)關(guān)需對(duì)被告人有無(wú)罪過、行為的動(dòng)機(jī)、目的加以證明[注]參見最高人民法院1998年9月《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第52條：“需要運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)包括：(一)被告人的身份；……(四)被告人有無(wú)罪過，行為的動(dòng)機(jī)、目的；……”，但刑事訴訟法并未針對(duì)犯罪主觀方面的證明做出相應(yīng)的規(guī)定，也未明示證明的方法。從刑法理論的角度來看，目前我國(guó)刑法理論中“要件齊合填充”[注]在我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論中，犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個(gè)要件緊密依存，缺一不可，一旦四要件“拼湊”成功，就可以認(rèn)定犯罪。四要件構(gòu)成理論作為一種平面性的排列組合，不具備邏輯層次，具有靜態(tài)的特征。式的犯罪構(gòu)成體系缺乏層次性，各構(gòu)成要件之間不具備推定關(guān)系，法庭審理中各犯罪構(gòu)成要件需要一一得證，犯罪主觀方面也不例外，一般而言不能通過客觀事實(shí)對(duì)行為人的犯罪主觀方面予以推定。同時(shí)，在證明責(zé)任的分配上適用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”這一基本原則，在法律無(wú)例外規(guī)定的情況下均由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)犯罪主觀方面的證明責(zé)任，且需達(dá)到 “案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，這使得公訴機(jī)關(guān)的證明工作陷入重重困難之中。理論與實(shí)踐的脫節(jié)已經(jīng)使得犯罪主觀方面證明難成為司法實(shí)踐中一個(gè)不容忽視的問題。

(二)司法機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用

刑法出于保護(hù)公眾合法權(quán)益的考慮，防止“客觀歸罪”現(xiàn)象的發(fā)生，明確規(guī)定公訴機(jī)關(guān)必須對(duì)行為人的犯罪主觀方面進(jìn)行達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的證明。但司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題卻與法律設(shè)計(jì)的初衷相悖，司法機(jī)關(guān)為了達(dá)到證明的目的不擇手段，對(duì)犯罪主觀方面證明的規(guī)定反而成為實(shí)踐中出現(xiàn)大量刑訊逼供現(xiàn)象的誘因之一。司法機(jī)關(guān)在利用間接證據(jù)難以形成完整的證據(jù)鏈條對(duì)犯罪主觀方面加以證明的情況下，基于破案與勝訴的壓力，辦案工作的重點(diǎn)自然就集中到獲取口供上來，導(dǎo)致實(shí)踐中刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止。同時(shí)，由于目前我國(guó)刑事法律中對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定尚不完善，無(wú)法厘清“重復(fù)性自白”是否可采、在羈押場(chǎng)所外獲取口供是否算作非法證據(jù)、疲勞審訊如何界定等相關(guān)問題，對(duì)于被訊問人的保護(hù)仍存在很多空白地帶，導(dǎo)致一些偵查人員鉆法律的空子非法獲取口供。法律制度的設(shè)計(jì)缺乏對(duì)訴訟實(shí)踐的考慮，相關(guān)保護(hù)制度不完善等原因使得實(shí)踐中刑訊逼供現(xiàn)象頻頻發(fā)生。

除了刑訊逼供的問題，我國(guó)的司法實(shí)踐中還面臨著司法人員濫用權(quán)力對(duì)犯罪主觀方面隨意定性的嚴(yán)峻問題。在用以證明犯罪主觀方面的直接證據(jù)匱乏，且間接證據(jù)無(wú)法形成完整的證據(jù)鏈條時(shí)，實(shí)踐中法官通常采用推定的方式對(duì)被告人的主觀罪過來進(jìn)行裁量。但推定的適用存在極高的風(fēng)險(xiǎn)。以近年來定性爭(zhēng)議較為突出的合同詐騙罪與普通經(jīng)濟(jì)糾紛如何區(qū)分這一問題為例，通過查閱近年來合同詐騙罪的相關(guān)判決書，筆者發(fā)現(xiàn)合同詐騙罪被改判無(wú)罪的案件并非罕見，曾經(jīng)引起社會(huì)廣泛關(guān)注的“汽車租賃元老洗冤錄”就是其中一例。2011年，北京市中汽乾坤汽車租賃有限公司董事長(zhǎng)韓某因合同詐騙罪一審被判處有期徒刑10年零6個(gè)月。根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，判斷被告人的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，關(guān)鍵點(diǎn)在于判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的。本案的判決依據(jù)是最高法《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，一審法院根據(jù)解釋中列舉出的推定情形判定韓某主觀上具有非法占有目的。二審法院審理后認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，兩次裁定發(fā)回重審，在重審階段檢方申請(qǐng)撤訴，韓某被無(wú)罪釋放。[6]本案中公訴機(jī)關(guān)的起訴決定過為草率，一審法院對(duì)于推定的把握不夠準(zhǔn)確、各環(huán)節(jié)上的疏漏共同導(dǎo)致了這起冤案的發(fā)生。推定所引發(fā)的冤枉無(wú)辜的風(fēng)險(xiǎn)通過本案可以洞見，法律推定的適用尚且如此，事實(shí)推定意味著法官享有更多的自由裁量權(quán)，法官一旦降低自己對(duì)于經(jīng)驗(yàn)法則與邏輯規(guī)則的遵循標(biāo)準(zhǔn)，就很有可能引發(fā)對(duì)主觀罪過定性錯(cuò)誤的后果。實(shí)踐中更為嚴(yán)峻的問題是，部分司法人員忽視犯罪主觀方面的證明對(duì)于定罪量刑的作用，隨意的推定行為人的主觀罪過，并且推定的過程在判決書中往往都是草草帶過，司法人員這種不負(fù)責(zé)任的推理過程進(jìn)一步增大了對(duì)犯罪主觀方面錯(cuò)誤定性的風(fēng)險(xiǎn)，隨時(shí)可能侵害被告人的合法權(quán)益。

三、犯罪主觀方面證明困境成因之探究

(一)我國(guó)犯罪構(gòu)成要件設(shè)置問題

犯罪構(gòu)成理論作為刑法理論體系的基石，是連接刑事實(shí)體法與刑事訴訟法的紐帶，是認(rèn)定犯罪的指導(dǎo)性理論，對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐具有重要意義。但是，客觀上造成我國(guó)訴訟實(shí)踐中犯罪主觀方面證明困難的原因之一是我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成體系不具備推定機(jī)能，無(wú)法為訴訟證明實(shí)踐提供指導(dǎo)。我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系是在20世紀(jì)50年代借鑒蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上形成的，學(xué)界稱其為“平面耦合式結(jié)構(gòu)”。這種平面式缺乏層次的犯罪構(gòu)成要件理論在一定程度上違反了法律推理的一般原則。與大陸法系及英美法系的犯罪論體系對(duì)比來看，兩大法系的犯罪論體系是具有層次性的：分為積極要件(符合性或犯罪本體要件)和消極要件(違法性、有責(zé)性或責(zé)任充足要件)。判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，首先要求其與犯罪構(gòu)成要件中的積極要件相符，是否符合犯罪構(gòu)成中的消極要件(其中包含犯罪主觀方面)可以通過推定得出。世界上許多國(guó)家都采取通過犯罪積極要件推定的方式來對(duì)犯罪主觀方面加以證明，并在適用推定時(shí)賦予被告人反駁的機(jī)會(huì)。而我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系中的四個(gè)構(gòu)成要件均為“積極要件”，各要件均體現(xiàn)為入罪功能，不具備出罪功能。這種四個(gè)“積極要件”并存的犯罪構(gòu)成體系不具備推定邏輯關(guān)系，使得犯罪構(gòu)成體系無(wú)法有效指導(dǎo)訴訟證明實(shí)踐，犯罪主觀方面無(wú)法直接通過推定得證是加劇其證明困難的原因之一。同時(shí)，推定機(jī)能的缺乏意味著公訴機(jī)關(guān)要承擔(dān)更多的證明責(zé)任，公訴機(jī)關(guān)除了證明犯罪客觀要件外，還必須對(duì)免責(zé)事由、違法阻卻性事由存在的可能性一一予以排除，達(dá)到客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步加大了公訴機(jī)關(guān)的證明難度。

(二)程序法與實(shí)體法的背離

“重實(shí)體、輕程序”這一錯(cuò)誤的價(jià)值傾向在我國(guó)的法律史上長(zhǎng)期存在，這種錯(cuò)誤的觀念甚至影響至今。隨著國(guó)外程序正義理論的引入與發(fā)展，我國(guó)學(xué)者逐漸重視起程序的獨(dú)立價(jià)值，但同時(shí)卻出現(xiàn)了部分學(xué)者比較實(shí)體價(jià)值與程序價(jià)值二者孰輕孰重的問題，這種偏激性的認(rèn)識(shí)加深了刑法與刑事訴訟法之間的矛盾。同時(shí)，目前能夠?qū)⑿谭ㄅc刑事訴訟法聯(lián)系起來研究的學(xué)者較少，一是由于精力有限，二是由于學(xué)科劃分的不斷細(xì)化，使得學(xué)術(shù)研究“碎片化”的問題日益嚴(yán)重。認(rèn)識(shí)上及研究上形成的壁壘直接作用于刑事立法，導(dǎo)致刑法與刑事訴訟法在立法上欠缺協(xié)調(diào)配合，使得二者之間的關(guān)系愈發(fā)緊張，這種緊張關(guān)系對(duì)犯罪主觀方面證明的影響較為顯著的表現(xiàn)為刑事立法與訴訟實(shí)踐的脫節(jié)。

我國(guó)刑法對(duì)于精密的犯罪構(gòu)成理論的追求造成了司法實(shí)踐過程中犯罪主觀方面的證明困難，成為“刑訊逼供”等違法行為發(fā)生的誘因。例如，我國(guó)刑法中規(guī)定行為人主觀上具有“非法占有目的”才能夠構(gòu)成合同詐騙罪，立法的原意是防止將不具有非法占有目的的普通民間借貸等經(jīng)濟(jì)糾紛與合同詐騙相混淆，但實(shí)踐中卻還是出現(xiàn)了諸多被錯(cuò)誤判處為合同詐騙罪的冤假錯(cuò)案。究其原因在于這一犯罪中的“非法占有目的”不易界定、難以證明，根據(jù)客觀證據(jù)往往難以洞察行為人的真實(shí)目的，因此實(shí)踐中證明工作更多地倚賴于犯罪嫌疑人、被告人的自行供述，這就導(dǎo)致辦案人員迫于破案的壓力，為完成證明任務(wù)不擇手段地獲取口供。我國(guó)刑法出于防止不當(dāng)入罪、保護(hù)公民法益的考慮設(shè)置了精密的犯罪構(gòu)成體系，但在訴訟實(shí)踐中卻引發(fā)出程序性違法的問題。與此同時(shí)，刑事訴訟法也在不斷地發(fā)展與完善，不斷加大對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益的保護(hù)力度，嚴(yán)厲打擊刑訊逼供等程序性違法行為。例如，2012年新修訂的《刑事訴訟法》中確立了不得強(qiáng)迫自證其罪原則，還對(duì)律師會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)做了突破性規(guī)定，以期加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，防治程序性違法。新刑事訴訟法在程序正義方面做出了較大的努力，但單純考慮程序設(shè)計(jì)上的“完美”而忽略了對(duì)實(shí)體正義目標(biāo)的追求的做法是不可取的。實(shí)踐中出現(xiàn)了部分司法工作人員片面強(qiáng)調(diào)程序正義價(jià)值的問題，忽視了證據(jù)對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)的重要作用，導(dǎo)致錯(cuò)誤地適用法律或?qū)Π讣e(cuò)誤定性，造成冤假錯(cuò)案，使得刑法的實(shí)施效果大打折扣。對(duì)刑法與刑事訴訟法的割裂性認(rèn)識(shí)、碎片化研究使得二者背道而馳的問題日益嚴(yán)峻，同時(shí)也加劇了犯罪主觀方面的證明困境。

(三)刑事推定的立法缺陷

推定作為一種跳躍性的思維過程具有極高的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵趶幕A(chǔ)事實(shí)推出待證事實(shí)的過程中，主要倚靠的是法官對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則的使用及對(duì)法律規(guī)定的遵守，而基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的聯(lián)系只是較大的可能性而非必然性，可見推定的設(shè)置與適用不應(yīng)是隨意的，缺乏法律規(guī)制的推定極易引發(fā)濫用的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，推定往往會(huì)對(duì)控辯雙方證明責(zé)任的分配產(chǎn)生影響。因此，無(wú)論是針對(duì)法律推定還是事實(shí)推定，都有必要在法律中對(duì)被告人反駁推定所需承擔(dān)的證明責(zé)任、所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)等問題予以明確。總的來看，目前我國(guó)刑事推定的立法缺陷主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，法律推定的創(chuàng)設(shè)主體復(fù)雜且分散、設(shè)立形式上效力不足。在我國(guó)，法律推定的創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)涵蓋立法、司法及行政領(lǐng)域。通過歸納總結(jié)法律推定的相關(guān)法律和司法解釋，筆者發(fā)現(xiàn)目前我國(guó)法律推定的創(chuàng)設(shè)主體并不局限于立法機(jī)關(guān)，還包括“兩高”以及公安部等行政機(jī)關(guān)。鑒于我國(guó)法律推定的創(chuàng)設(shè)主體存在多元化、分散化的問題，有必要對(duì)法律推定的創(chuàng)設(shè)主體進(jìn)行明確與限制，防止犯罪嫌疑人、被告人陷入不合理的危險(xiǎn)之中。其次，目前我國(guó)現(xiàn)有的法律推定大多是以司法解釋的形式規(guī)定的。世界上許多國(guó)家都在刑法中設(shè)置了推定，法律推定對(duì)證明責(zé)任的重新分配會(huì)對(duì)被告人的訴訟權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，以司法解釋的形式來設(shè)置推定的合理性有待考證。

第二，我國(guó)既定刑事法律中缺乏推定的適用規(guī)范，無(wú)論是法律推定還是事實(shí)推定在實(shí)踐中都需要被規(guī)制。國(guó)外多通過違憲性審查等方式對(duì)推定的適用加以限制，反觀我國(guó)，由于犯罪構(gòu)成體系不具備推定功能，為解決證明難題，有關(guān)部門出臺(tái)司法解釋針對(duì)實(shí)體法上具體犯罪的具體情節(jié)規(guī)定了推定，但程序法上卻缺乏與之相對(duì)應(yīng)的適用規(guī)范?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》中明確指出，對(duì)于推定事實(shí)無(wú)須運(yùn)用證據(jù)加以證明。[注]參見最高人民檢察院2012年11月《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334條第5款：“在法庭審理中，法律規(guī)定的推定事實(shí)不必提出證據(jù)進(jìn)行證明?！钡撘?guī)定并未指出如何啟動(dòng)推定、適用推定的庭審程序如何進(jìn)行。刑事推定的適用目前仍缺乏規(guī)制，這一現(xiàn)狀容易導(dǎo)致司法人員在缺乏規(guī)范指導(dǎo)的情況下，自由裁量權(quán)運(yùn)用不統(tǒng)一或恣意運(yùn)用，因此有必要對(duì)刑事推定的適用以法律的形式予以規(guī)范。

第三，被推定人的權(quán)利缺乏系統(tǒng)性的法律保障。刑事推定不僅是證明方法，也涉及證明責(zé)任的分配。目前我國(guó)司法實(shí)踐中不利于被告人的推定占絕大多數(shù)，一般而言對(duì)于推定事實(shí)要求被告人提出證據(jù)反駁，若被告人不能提出證據(jù)予以反駁，將承受敗訴的不利后果?，F(xiàn)有法律中缺乏對(duì)推定不利方的權(quán)利以及救濟(jì)渠道的規(guī)定，訴訟進(jìn)程中的許多問題需要解決。例如，被告人在對(duì)推定予以反駁時(shí)，他所承擔(dān)的是提出證據(jù)的責(zé)任還是也一并承擔(dān)說服法官的責(zé)任[注]英美法系的證據(jù)法理論將證明責(zé)任分為“提供證據(jù)責(zé)任”與“說服責(zé)任”兩個(gè)不同的層次。提出證據(jù)的責(zé)任是初級(jí)責(zé)任, 它是指對(duì)某一特殊爭(zhēng)議事實(shí)提出證據(jù)令法官滿意的責(zé)任。說服責(zé)任，是指訴訟當(dāng)事人為使法庭的事實(shí)審理者(法官或陪審團(tuán))相信其所主張的事實(shí)是真實(shí)的而承擔(dān)的證明責(zé)任。提供證據(jù)責(zé)任可以在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移，說服責(zé)任直到所有證據(jù)提出后才會(huì)產(chǎn)生，且不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。在刑事訴訟中，說服責(zé)任始終由公訴方承擔(dān)。？反駁需要達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才能夠推翻推定？怎樣設(shè)置濫用推定的救濟(jì)手段？由于更多有關(guān)刑事推定訴訟程序中的問題在現(xiàn)行法律中是沒有體現(xiàn)的，而立法上的空白容易產(chǎn)生危害被告人合法權(quán)利的不利后果，因此在法律中建立起反駁推定、權(quán)利救濟(jì)的系統(tǒng)性保護(hù)機(jī)制是十分必要的。

四、犯罪主觀方面證明困境出路之探索

刑事一體化作為一種價(jià)值觀念與方法論，它在觀念上強(qiáng)調(diào)打破學(xué)科界限、對(duì)刑事學(xué)科的整體性研究，在方法上指導(dǎo)著建立學(xué)術(shù)研究與訴訟實(shí)踐緊密聯(lián)結(jié)的互動(dòng)機(jī)制。我們不難看出犯罪主觀方面的證明是一個(gè)涉及多個(gè)刑事學(xué)科的問題，也是一個(gè)實(shí)體法與程序法交叉領(lǐng)域的問題，我們無(wú)法將打破犯罪主觀方面證明的困境單獨(dú)寄希望于某一學(xué)科的研究與發(fā)展，這一問題需要各刑事學(xué)科打破學(xué)科藩籬，在研究中、立法上、實(shí)踐中相互配合才能得以根本解決。為解決犯罪主觀方面的證明困境，筆者建議從調(diào)整犯罪構(gòu)成體系入手，加強(qiáng)實(shí)體法與程序法在學(xué)術(shù)上、立法上的聯(lián)系與融通，并對(duì)推定的適用等問題加以規(guī)范，發(fā)揮刑事一體化思想的指導(dǎo)性作用，促進(jìn)刑法理論與刑事訴訟實(shí)踐的協(xié)調(diào)發(fā)展。

(一)調(diào)整犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置

在大陸法系及英美法系國(guó)家，犯罪構(gòu)成體系可以通過推定作用于訴訟證明實(shí)踐、影響證明責(zé)任的分配。面對(duì)我國(guó)訴訟實(shí)踐中的證明困境，有必要借鑒大陸法系及英美法系的犯罪構(gòu)成體系，對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行調(diào)整，通過恢復(fù)犯罪構(gòu)成體系的推定機(jī)能，發(fā)揮其對(duì)訴訟證明實(shí)踐的指導(dǎo)作用。 筆者建議將違法性要件添加到我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系中來，明確犯罪構(gòu)成體系的層次性。首先，學(xué)界通說認(rèn)為目前我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中的犯罪客體是一個(gè)虛設(shè)性的要件，不具備實(shí)質(zhì)性意義，同時(shí)我國(guó)犯罪構(gòu)成中欠缺違法性要件，因此筆者建議將違法性要件的內(nèi)涵融入到犯罪客體當(dāng)中，這樣不僅有利于恢復(fù)犯罪構(gòu)成體系的定罪功能，也可以完善被虛置的客體要件。其次，目前我國(guó)“要件齊合填充”的犯罪構(gòu)成體系不具備層次性，有必要對(duì)其層次性進(jìn)行劃分，恢復(fù)犯罪構(gòu)成體系的推定功能，使證明責(zé)任在控辯雙方之間合理分配。通過分析大陸法系及英美法系的犯罪構(gòu)成體系，可以發(fā)現(xiàn)二者的共同點(diǎn)是均由積極要件與消極要件構(gòu)成，通過證明積極要件可以推定出消極要件的存在。借鑒兩大法系犯罪構(gòu)成的推定層次，筆者建議在犯罪客體吸收違法性要件的內(nèi)涵后，將犯罪客體與犯罪主體、犯罪主觀方面(即有責(zé)性要件)一同確立為消極要件，將犯罪客觀方面確立為積極要件，構(gòu)建積極要件與消極要件并存的犯罪構(gòu)成體系，以發(fā)揮刑事推定對(duì)犯罪主觀方面證明的指導(dǎo)作用。目前刑法學(xué)者們對(duì)于犯罪構(gòu)成體系的改革也都提出了許多不同的設(shè)想，筆者的思路未必最為全面可行，但筆者認(rèn)為，在對(duì)犯罪構(gòu)成體系的進(jìn)行重構(gòu)的過程中，理論與實(shí)踐相結(jié)合這一出發(fā)點(diǎn)是必須堅(jiān)持的，犯罪構(gòu)成體系不僅應(yīng)在理論上完整嚴(yán)密，它還應(yīng)當(dāng)能夠在偵查、起訴、審判等訴訟活動(dòng)中展現(xiàn)其生命力。

(二)聯(lián)結(jié)實(shí)體法與程序法

刑法與刑事訴訟法二者之間本是以犯罪為紐帶緊密聯(lián)系、互相影響的關(guān)系，谷口安平教授就曾指出過實(shí)體與程序之間的循環(huán)運(yùn)動(dòng)關(guān)系：“一方面是實(shí)體法的一般規(guī)范命題通過訴訟過程中的程序展開得到貫徹實(shí)現(xiàn)；另一方面，則是訴訟審判程序不斷地形成實(shí)體法的具體內(nèi)容并累積性地反饋到一般規(guī)范層次上去?！盵7]但是，由于近年來許多學(xué)者對(duì)實(shí)體法與程序法獨(dú)立價(jià)值的過分強(qiáng)調(diào)，使得刑法與刑事訴訟法之間呈現(xiàn)相互背離的問題，本文所述犯罪主觀方面證明困難的問題，部分成因在于刑法理論不能有效指導(dǎo)訴訟實(shí)踐，訴訟程序阻礙實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。

為修復(fù)刑法與刑事訴訟法之間的“裂痕”，首先應(yīng)當(dāng)樹立刑事一體化的思想，正確認(rèn)識(shí)二者關(guān)系。無(wú)論是在學(xué)術(shù)研究中、刑事立法中還是在司法實(shí)踐中，都應(yīng)基于刑事一體化的視角辯證地看待刑法與刑事訴訟法的關(guān)系，對(duì)“重實(shí)體、輕程序”等偏激思想予以堅(jiān)決摒棄。在正確認(rèn)識(shí)二者區(qū)別的同時(shí)，又要看到刑法與刑事訴訟法之間的緊密聯(lián)系。刑事學(xué)科的不斷細(xì)化也使得學(xué)術(shù)研究中的“碎片化”問題日益嚴(yán)重，因此刑事法學(xué)者們?cè)谘芯窟^程中應(yīng)盡量撇開學(xué)科界限，避免對(duì)二者進(jìn)行孤立研究，在研究本學(xué)科課題時(shí)關(guān)注相關(guān)刑事法前沿問題，在交流互動(dòng)中促進(jìn)整個(gè)刑事法學(xué)的發(fā)展。再者，化解刑法和刑事訴訟法立法上的沖突是促進(jìn)二者深度融通的重要途徑。只有在立法過程中注重刑法與刑事訴訟法的銜接與配合，平衡刑法所倡導(dǎo)的主客觀相一致原則與刑事訴訟法堅(jiān)持的證據(jù)裁判規(guī)則，實(shí)踐中二者相互矛盾、抵觸的問題才能逐步消減，才能共同有效配合打擊犯罪，刑事一體化思想才不會(huì)僅僅停留在理論層面。也有學(xué)者給出建議，為促使二者協(xié)調(diào)并進(jìn)，“要在立法過程中，協(xié)調(diào)并整合刑法與刑事訴訟法的關(guān)系。刑法與刑事訴訟法的立法必須共同討論與策劃，立法應(yīng)盡量吸收對(duì)方學(xué)科的專家參加”[8]。

(三)完善推定的立法規(guī)范

目前我國(guó)部分地區(qū)的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到推定的適用缺乏規(guī)制的問題。例如，安徽省公檢法于2014年12月31日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理合同詐騙等犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，要求辦案機(jī)關(guān)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，全面收集事實(shí)、行為、手段等相關(guān)證據(jù)，特別強(qiáng)調(diào)“據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)必須是有證據(jù)予以證明的客觀事實(shí)，且作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)和待證事實(shí)之間應(yīng)當(dāng)有緊密的常態(tài)聯(lián)系，慎重判斷行為人的主觀目的”[9]。該《紀(jì)要》雖不具備法律效力，但在一定程度上能夠體現(xiàn)出目前我國(guó)刑事推定的適用缺乏規(guī)范的問題。針對(duì)實(shí)踐中濫用推定的風(fēng)險(xiǎn)，有必要對(duì)其進(jìn)行實(shí)體法與程序法上的共同規(guī)制。

第一，確定法律推定的設(shè)立主體、調(diào)整其設(shè)立形式。目前我國(guó)法律推定的創(chuàng)設(shè)主體包括立法機(jī)關(guān)、兩高以及公安部等行政機(jī)關(guān)，為使被告人的合法權(quán)益免受推定創(chuàng)制隨意性的侵害，需對(duì)刑事推定的制定主體加以限制。鑒于刑法的穩(wěn)定性的考慮，不宜將推定的設(shè)置、規(guī)制等有關(guān)權(quán)力完全限制于立法機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，首先，將設(shè)置刑事推定一般性適用、限制、反駁等條款的權(quán)力歸于國(guó)家立法機(jī)關(guān)具有一定的合理性，能夠加強(qiáng)對(duì)推定的規(guī)制，避免濫用，同時(shí)保障被推定人的權(quán)利。同時(shí)，可以允許最高司法機(jī)關(guān)設(shè)立刑事推定的具體情形，其設(shè)立必須在有關(guān)刑事推定基本法律條款的指導(dǎo)下進(jìn)行，這也是符合司法機(jī)關(guān)在紛繁復(fù)雜的訴訟實(shí)踐中及時(shí)應(yīng)變的要求的。其次，目前我國(guó)與法律推定相關(guān)的法律條款大多是以司法解釋的形式存在的，其效力有所欠缺。筆者建議立法機(jī)關(guān)將刑事推定的一般性條款，例如證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移、分配等內(nèi)容納入到法律之中，明確推定的法律效力與地位。有關(guān)推定的具體適用情形可以繼續(xù)保留在司法解釋之中，并根據(jù)打擊犯罪的需要適時(shí)調(diào)整推定情形，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。

第二，將法律推定與事實(shí)推定的適用條件、證明責(zé)任的分配等內(nèi)容納入到刑事訴訟法中，加強(qiáng)對(duì)推定不利方權(quán)利的保護(hù)。首先，建議將推定的適用條件納入到刑事訴訟法中。在刑事司法過程中，推定涉及訴訟利益以及風(fēng)險(xiǎn)分配，在一定程度上增加了被告人的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，況且由于目前我國(guó)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)并不完善，因此推定適用不應(yīng)是隨意的，訴訟法上有必要設(shè)計(jì)相應(yīng)的規(guī)制措施與實(shí)體法相配合。學(xué)者們一般認(rèn)為，法律在證明極其困難、基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)有高度蓋然性聯(lián)系、被推定方能夠反駁的情況下才可以啟動(dòng)推定。[10]法律上對(duì)推定適用的規(guī)范可以借鑒上述觀點(diǎn)，設(shè)計(jì)相關(guān)程序性規(guī)范，使自由裁量權(quán)在合理的限度內(nèi)行使。筆者僅就這一問題提出法律設(shè)想，在立法中如何設(shè)置與表述還需立法機(jī)關(guān)斟酌和考慮。其次，推定所引發(fā)的證明責(zé)任的分配問題在刑事訴訟法中也有待明確。目前學(xué)界對(duì)于推定中證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題觀點(diǎn)不一，實(shí)踐中的做法也各有不同。筆者認(rèn)為在推定中轉(zhuǎn)移的僅應(yīng)是提出相關(guān)證據(jù)的責(zé)任，證明被告人構(gòu)成犯罪的責(zé)任仍應(yīng)由控訴機(jī)關(guān)行使，這在一定程度上能夠解決公訴機(jī)關(guān)的證明難題，也符合有利于被告人原則的基本要求。最后，應(yīng)從多方面入手保障被告人的反駁權(quán)。推定作為證明方法的一種，其跳躍性的證明過程具有較高的風(fēng)險(xiǎn)，自然要賦予被告人反駁的權(quán)利。對(duì)于被告人反駁權(quán)的保護(hù)，建議立法上從告知被告人推定的適用、給被告人或其辯護(hù)人足夠的時(shí)間搜集證據(jù)、保障被告人的辯護(hù)權(quán)、加強(qiáng)判決書的說理程度的角度予以完善。