主張即證據(jù)：不在犯罪現(xiàn)場的意見解構(gòu)

陸而啟

一般而言，“不在犯罪現(xiàn)場”是以常識(shí)來證明作案者另有其人。然而，“不在犯罪現(xiàn)場”的證據(jù)交織著人們的矛盾情結(jié)。在現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)卷入刑事案件的無辜者常常根本沒有意識(shí)到要保存此類證據(jù)，即使僥幸提出了“不在犯罪現(xiàn)場”的證明也幾乎被偵控機(jī)關(guān)所完全無視。而在虛構(gòu)文學(xué)中，一個(gè)故意犯罪者卻可能費(fèi)勁心機(jī)制造出一些典型的不在犯罪現(xiàn)場的證明，而總令讀者恍然大悟的是，有著不在犯罪現(xiàn)場證明的人卻恰恰是犯罪者。當(dāng)然，回歸現(xiàn)實(shí)而言，隨著冤錯(cuò)案件的曝光，也有無辜者為了及早脫離刑事程序，自己制造一些“不在犯罪現(xiàn)場”的證明反而因?yàn)榧儗倬幵旒又亓怂南右?；又或者亡羊補(bǔ)牢式地提出不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)，卻又因?yàn)槿俗C“僅憑記憶”或者有利害關(guān)系而不可靠。“不在犯罪現(xiàn)場”這六個(gè)字已經(jīng)名正言順地被規(guī)定在2012年我國新修改的《刑事訴訟法》中，這個(gè)概念入法其實(shí)僅僅是借鑒英美刑事訴訟的證據(jù)開示制度的產(chǎn)物(基于本文的問題重心，不予展開)。筆者曾對(duì)我國刑事訴訟法之中所規(guī)定的“不在犯罪現(xiàn)場”的立法動(dòng)因以及其背后可能潛存的訴訟程序上的制度機(jī)理進(jìn)行了分析[1]，然而，還需要追問的是，“不在犯罪現(xiàn)場”在我國的刑事訴訟法立法形式的理論基礎(chǔ)是什么，其含義又到底如何理解，典型的問題也就是，它到底是一個(gè)無罪辯護(hù)的主張還是一種證據(jù)呢？在此，筆者提出一個(gè)命題，也就是不在犯罪現(xiàn)場“主張即證據(jù)”。 巧合的是，該觀點(diǎn)正好是筆者近年來所提出的證據(jù)意見觀[注]筆者曾經(jīng)提出了一個(gè)意見裁判主義的命題，該觀點(diǎn)認(rèn)為意見既是證據(jù)材料又是證明標(biāo)準(zhǔn)，甚至所有的證據(jù)都是意見或者通過意見才能真正起到對(duì)案件事實(shí)的證明作用。主要參見陸而啟：《揭幕意見裁判主義——訴調(diào)對(duì)接的事實(shí)基礎(chǔ)與事實(shí)認(rèn)定》，載《證據(jù)科學(xué)》2013年第1期，第17～33頁；陸而啟：《論意見裁判主義：以訴調(diào)對(duì)接的事實(shí)基礎(chǔ)為例》，載《法令月刊》2014年第2期，第97～134頁。命題的又一典型例證。下文筆者將首先分析我國《刑事訴訟法》“不在犯罪現(xiàn)場”的明定規(guī)則和隱含規(guī)則兩種立法模式，然后從更廣泛的刑事訴訟法中的“無罪條款”反身來透視不在犯罪現(xiàn)場而做一個(gè)體系性的解釋，接著從法條到法理，以“不在犯罪現(xiàn)場”為特例深入分析“主張即證據(jù)”的邏輯基礎(chǔ)，最后通過闡釋不在犯罪現(xiàn)場這個(gè)“證據(jù)單元”所具有的無罪指向性和意見聚合性特征分析其可能給證據(jù)形式和證據(jù)種類理論帶來的發(fā)展。

一、“不在犯罪現(xiàn)場”證據(jù)的立法模式

我國2012年修改的《刑事訴訟法》在“辯護(hù)與代理”章中新增了第39條、第40條。其中第40條是明定規(guī)則，第39條是隱含規(guī)則。

(一)明定規(guī)則：信任論下的及時(shí)告知

2012年《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院?！痹摋l規(guī)定設(shè)定了辯護(hù)人將有關(guān)“不在犯罪現(xiàn)場”等的證據(jù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院及時(shí)告知的義務(wù)。當(dāng)然，“及時(shí)告知”既可能是應(yīng)當(dāng)盡快將有關(guān)情況告知辦案的偵控機(jī)關(guān)，也可以直接將有關(guān)證據(jù)交給偵控機(jī)關(guān)。這其實(shí)是以一種官方壟斷地證據(jù)收集的權(quán)力機(jī)制以及對(duì)偵控機(jī)關(guān)秉公辦案、客觀全面收集證據(jù)的信任心理為潛在前提。這里的證據(jù)有一種明確的主體依附性，就是“辯護(hù)人收集的”，包括犯罪嫌疑人及其近親屬或者其他人向辯護(hù)人提供的有關(guān)證據(jù)材料，以及辯護(hù)人依照《刑事訴訟法》第41 條規(guī)定向有關(guān)單位和個(gè)人收集的證據(jù)材料。又由于沒有設(shè)置相應(yīng)的法律后果，因此該條規(guī)定甚至不能被稱之為辯護(hù)人義務(wù)，反而是其履行辯護(hù)職責(zé)的一項(xiàng)權(quán)利。為什么一定要突出辯護(hù)人呢？如果沒有辯護(hù)人，犯罪嫌疑人能否自己告知呢？有無告知途徑？是否一定只有辯護(hù)人才能告知呢？我們不必?fù)?dān)心這些問題，其實(shí)，在《我國刑事訴訟法》之中存在著多階段、多層次地訊問犯罪嫌疑人的偵查、審查行為，并且犯罪嫌疑人必須如實(shí)回答，如果一個(gè)犯罪嫌疑人是無辜的，除了故意作偽證幫別人頂罪的情形，一般而言，有“不在犯罪現(xiàn)場”的證據(jù)他自己都會(huì)極力、及時(shí)向偵控機(jī)關(guān)提出，首先是提出自己不在犯罪現(xiàn)場的主張，有可能的話，還同時(shí)說明可以證明自己不在犯罪現(xiàn)場的證人或者證物等。在英美，則與我國不同，行使沉默權(quán)的被控方一般而言需要由律師代理辯護(hù)，并且律師可以在他與偵查者之間起到傳聲筒或者緩沖帶作用。進(jìn)一步來看，該條明列了三種并列的情形，即有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)。

第一，這三方面證據(jù)的不同之處。(1)“不在犯罪現(xiàn)場”依靠常識(shí)，而“未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”依靠專業(yè)，前者可能進(jìn)一步需要目擊證人或者物證、書證等支持，而后兩者則需要鑒定意見的支持。(2)前一種以常識(shí)推翻案件事實(shí)，也就是說犯罪嫌疑人沒有犯罪或者犯罪事實(shí)為其他人所為，整個(gè)案件人、事兩個(gè)方面不統(tǒng)一，因此不一定需要專業(yè)的律師幫助也可以適當(dāng)?shù)靥岢觯欢髢煞N解決的是法律適用問題，不否定犯罪事實(shí)的存在，甚至還是以犯罪事實(shí)的存在為前提，而只是否定了犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，這種法律適用的問題更為專業(yè)，可能也更強(qiáng)調(diào)律師參與。(3)前者的根據(jù)是常識(shí)，不過，這種常識(shí)逐漸通過訴訟法的方式固定下來；后兩者的根據(jù)是刑事實(shí)體法，我國《刑法》明確規(guī)定了“未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”的相關(guān)情形。

第二，這三方面證據(jù)的相同之處。(1)這些抗辯本身需要證據(jù)來證明。(2)這種證據(jù)以“新事實(shí)”(也可能偵控機(jī)關(guān)也知道或者了解)的面貌出現(xiàn)。(3)這種證據(jù)一般而言是證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)。(4)在具體程序上都強(qiáng)調(diào)書面意見附卷或者記錄在案的證據(jù)保全作用。如果說在《刑事訴訟法》之中，辯護(hù)人的權(quán)利性質(zhì)還不明朗，這個(gè)問題在相應(yīng)的法規(guī)或者司法解釋之中有更明確地體現(xiàn)。根據(jù)2012年修改后的《刑事訴訟法》更新了的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第55條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第51條的規(guī)定大體上重復(fù)著該條刑事訴訟法的規(guī)定，但是，對(duì)上述三類證據(jù)，警察機(jī)關(guān)特別強(qiáng)調(diào)了辯護(hù)律師的“書面意見應(yīng)當(dāng)附卷”以及核實(shí)并“將有關(guān)情況記錄在案，有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)附卷”；人民檢察院則要求相關(guān)辦案部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查。在某種意義上，警察的活動(dòng)是全面?zhèn)刹槁氊?zé)的要求，而檢察院的活動(dòng)已經(jīng)帶有一種司法審查的意味。換句話來說，這體現(xiàn)了辯護(hù)人有其意見獲得聽取的權(quán)利。

(二)隱含規(guī)則：懷疑論下的申請(qǐng)調(diào)取

《刑事訴訟法》第39條規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取?！边@里引出了一個(gè)來自于習(xí)慣用語的證據(jù)分類概念，也就是無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)的說法。雖然該條并未出現(xiàn)所謂“不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)”一詞，但是其中隱含了包括這種證據(jù)的可能性。該條規(guī)定了辯護(hù)人對(duì)無罪、罪輕證據(jù)申請(qǐng)調(diào)取權(quán)，也體現(xiàn)了后面的程序?qū)η懊娴某绦蜻M(jìn)行制約的權(quán)力因素，也即人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督、人民法院對(duì)人民檢察院的制約，也可能包含人民檢察院內(nèi)部的偵查、審查逮捕和審查起訴之間的相互監(jiān)督和制約。換句話說，也就是偵控機(jī)關(guān)可能在收集證據(jù)尤其在提供證據(jù)時(shí)并不客觀全面。

這在某種意義上也是我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型所帶來的必然后果，因?yàn)閺?qiáng)化庭審的控辯對(duì)抗使控辯雙方在法庭上在進(jìn)行著一場模擬的攻防戰(zhàn)爭，這也就在一定程度上強(qiáng)化了偵控機(jī)關(guān)的追訴傾向。這個(gè)立法過程是這樣的：為了防止法官預(yù)斷、庭審走過場，1996年修改的《刑事訴訟法》對(duì)人民檢察院提起公訴時(shí)移送的材料做出了限制，即設(shè)立了所謂的“復(fù)印件主義”，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)可以有選擇地復(fù)印“主要證據(jù)”，也就可能使得檢察機(jī)關(guān)可以依法隱瞞有利于被告一方的證據(jù)。盡管律師參加刑事訴訟的時(shí)間提前到偵查起訴階段，但是其閱卷權(quán)范圍也有限。因此，1998年六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第13 條規(guī)定，在法庭審理過程中，辯護(hù)律師在提供被告人無罪或者罪輕的證據(jù)時(shí)，認(rèn)為在偵查、審查起訴過程中偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料需要在法庭上出示的，可以申請(qǐng)人民法院向人民檢察院調(diào)取該證據(jù)材料，并可以到人民法院查閱、摘抄、復(fù)制該證據(jù)材料。此外，辯護(hù)律師的閱卷權(quán)范圍的擴(kuò)大和其申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的權(quán)利相輔相成，如果在審查起訴階段的閱卷權(quán)范圍狹窄的話，他也可能無從獲知無罪、罪輕證據(jù)的線索。因此，2008年《律師法》對(duì)此做了修改，最終為2012年《刑事訴訟法》所吸收，這樣，基于辯護(hù)人在審查起訴階段的閱卷范圍的擴(kuò)大(本案的案卷材料)，以及辯護(hù)人會(huì)見、閱卷和對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查都有可能發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)收集的無罪或者罪輕的證據(jù)因?yàn)槲幢徊尚呕蛘咂渌驔]有隨案移送的情況，與此同時(shí)，2012年新修《刑事訴訟法》還增加了向公安機(jī)關(guān)調(diào)取有關(guān)無罪、罪輕證據(jù)的規(guī)定。

上述兩個(gè)條文的立法理由是想在我國《刑事訴訟法》中設(shè)立一種類似于英美法系的“證據(jù)開示制度”，即在庭審前控辯雙方相互從對(duì)方獲取案件信息、向?qū)Ψ秸故咀C據(jù)，這是實(shí)現(xiàn)控辯力量的平衡、保障被告人的辯護(hù)權(quán)利的程序正義要求，也是為了查明案件真相、保證案件質(zhì)量的實(shí)體正義要求，還是避免突然襲擊導(dǎo)致庭審?fù)涎拥脑V訟效率要求。[2]在總體上，一些主要國家的證據(jù)開示經(jīng)歷了一個(gè)從單向開示向雙向開示的發(fā)展過程。而英美法系的證據(jù)開示制度與大陸法系國家的閱卷制度有異曲同工之效。我國刑事訴訟之中的律師閱卷制度隨著兩次《刑事訴訟法》的修改以及其間的《律師法》的修改而得以逐漸完善——在審查起訴階段更側(cè)重于規(guī)定控方的開示義務(wù)。同時(shí)，2012年《刑事訴訟法》修改所增加的第40條,規(guī)定律師向偵訴機(jī)關(guān)告知無罪證據(jù)則確立了雙向開示制度，“主要是考慮，如果律師掌握了犯罪嫌疑人無罪的確實(shí)證據(jù)，卻為了所謂辯護(hù)效果故意壓住來搞‘證據(jù)突襲’,既損害了其委托人的合法權(quán)益，不將其及時(shí)解脫出來，違反律師的職業(yè)要求，也不利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)糾正錯(cuò)案，改變偵查方向，損害公正司法”[2]。盡管在英美法系可能因?yàn)槲催M(jìn)行證據(jù)開示會(huì)使不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)喪失證據(jù)資格，并且筆者也承認(rèn)動(dòng)態(tài)的程序運(yùn)行對(duì)證據(jù)的影響，但是本文只是關(guān)注證據(jù)本身的程序邏輯而并不詳述程序設(shè)置的細(xì)節(jié)問題。

綜上所述，不管是因?yàn)檗q護(hù)方告知而帶來的調(diào)查核實(shí)義務(wù)，還是因?yàn)檗q護(hù)方的申請(qǐng)而帶來的調(diào)取證據(jù)義務(wù)，在我國的《刑事訴訟法》中，提出不在犯罪現(xiàn)場的主張可能并不能因給辯護(hù)方施加了一個(gè)證據(jù)開示的義務(wù)而一言以蔽之。

二、“不在犯罪現(xiàn)場”與無罪證據(jù)的法體系解釋

“不在犯罪現(xiàn)場”這個(gè)專門概念在我國的《刑事訴訟法》中只出現(xiàn)了一次，這一次的突兀出現(xiàn)是否讓人有前不著村后不著店之感呢？因此，本文將通過把它與前后相關(guān)的法律條文進(jìn)行對(duì)比的方式來理解“不在犯罪現(xiàn)場”的概念。的確，在2012年《刑事訴訟法》修改之前的立法之中是沒有這個(gè)詞語的，但是這并不代表就沒有這樣的概念存在，盡管“不在犯罪現(xiàn)場”出現(xiàn)在我國的《刑事訴訟法》之中最直接的動(dòng)因就是舶來英美的證據(jù)開示制度的規(guī)則。與這個(gè)詞最接近的概念莫過于“無罪”了，與之處于兩極對(duì)立的詞語是“有罪”，或是“在場”。然而，基于“無罪”這個(gè)詞語的特殊性以及常常和有罪相伴出現(xiàn)，因此下文將通過把“不在犯罪現(xiàn)場”的概念與刑事訴訟法的“無罪”條款聯(lián)系起來的方式來透視它可能具有的內(nèi)涵。

(一)《刑事訴訟法》中的“無罪”條款

通過檢索我國《刑事訴訟法》，可以找到有關(guān)“無罪”的詞語共有13處，分別在第2、15、35、39、50、113、118、135、139、195、149條，共11條。上文已經(jīng)分析了第39條的內(nèi)容，在此不再贅述。而其余10條包括“無罪”語詞的條文就其內(nèi)容而言，大略可以分為與證據(jù)無關(guān)(4條)和與證據(jù)有關(guān)(6條)兩類，而與證據(jù)有關(guān)的條款又分別規(guī)定牽涉到提供和收集、調(diào)取證據(jù)的責(zé)任(或職責(zé))主體(3條)，具體證據(jù)的來源主體或者信息源載體(3條)兩個(gè)方面。

(1)規(guī)定了保障無罪者的任務(wù)和無罪處理后果。與證據(jù)無關(guān)的四項(xiàng)條款主要是規(guī)定了作為刑事訴訟的任務(wù)之一的保障無辜和作為一種處理方式的無罪后果。即第2條規(guī)定了“……保障無罪的人不受刑事追究……”的刑事訴訟法的任務(wù)，第15條規(guī)定了六種不追究刑事責(zé)任的情形，其中之一表現(xiàn)為“宣告無罪”的結(jié)果；第195條規(guī)定了判決的類型，其中之一是無罪判決；而第249條規(guī)定了一審無罪、免除刑事處罰的判決宣判后立即釋放在押被告人。

(2)明確了提供和收集證據(jù)的責(zé)任或者職責(zé)主體。第35條和第50、第113條分別規(guī)定了辯護(hù)人的提供證據(jù)責(zé)任和公安司法人員收集證據(jù)的職責(zé)。第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！钡?0條第1款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！币约暗?13條第1款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。”辯護(hù)人提供證據(jù)信息的責(zé)任可以存在偏向性，即“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”；而公安司法機(jī)關(guān)的職責(zé)則要求全面性，也即“有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。

(3)規(guī)定了在具體證據(jù)的提取和保全過程中其來源主體的配合義務(wù)和對(duì)信息源載體的處置權(quán)力。第118條、第135條和第139條從證據(jù)來源的角度規(guī)定了偵查人員搜集證據(jù)的犯罪嫌疑人忍受訊問和如實(shí)回答的義務(wù)、有關(guān)單位和個(gè)人配合取證的義務(wù)以及偵查人員查封、扣押財(cái)物、文件的權(quán)力。第118條第1款規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！钡?35條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)?！钡?39條第1款規(guī)定：“在偵查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財(cái)物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得查封、扣押。”這三個(gè)條款分別涉及犯罪嫌疑人的供述和辯解、物證、書證(財(cái)物、文件)、視聽資料等法定的證據(jù)形式，然而，不管是哪種證據(jù)形式，也不管是來自于被告人的言說還是有關(guān)單位和個(gè)人，這些證據(jù)形式都可以分別歸入到有罪(罪重證據(jù)、罪輕證據(jù))和無罪證據(jù)這兩個(gè)方面。

(二)不在犯罪現(xiàn)場與無罪證據(jù)的關(guān)聯(lián)解釋

立法規(guī)定的“不在犯罪現(xiàn)場”主要指的是在偵查和起訴階段控辯雙方需要溝通有無的證據(jù)范圍(之一)，而在審判階段則可以直接通過舉證或者申請(qǐng)證人出庭的方式來呈現(xiàn)。那么，“不在犯罪現(xiàn)場”與有罪、無罪的證據(jù)之間有無關(guān)系呢？從經(jīng)驗(yàn)來看，不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)一經(jīng)提出就是通過顯示該人沒有作案時(shí)間或者案發(fā)時(shí)在其他地方而不可能參與犯罪從而表達(dá)一種無罪的訴求，也因此，所謂的不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)也就是無罪證據(jù)。當(dāng)然，實(shí)踐之中更多的是共同犯罪的案件，共同參與人沒有親自到場但是參與或者實(shí)施了合謀動(dòng)議、財(cái)物資助、提供工具、指揮分配、意思聯(lián)絡(luò)、事后分贓等行為，也可能構(gòu)成了共同犯罪。對(duì)于這種共同犯罪的情形還是不能被稱之為典型的不在犯罪現(xiàn)場的辯護(hù)。而更為典型的不在犯罪現(xiàn)場的辯護(hù)，也就是即使有犯罪事實(shí)的存在，但是作案者另有其人，與被指控者毫無關(guān)聯(lián)，換句話來說，也就是冤枉了無辜者。

第一，不在犯罪現(xiàn)場與不追究刑事責(zé)任情形的事實(shí)基礎(chǔ)不同?！安辉诜缸铿F(xiàn)場”，對(duì)于被指控者而言，就完全沒有犯罪的事實(shí)基礎(chǔ)，并建立在一種常識(shí)判斷而不是對(duì)特定法律的適用為基礎(chǔ)上。而《刑事訴訟法》第15條規(guī)定了六種“不追究刑事責(zé)任的情形”：(1)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(2)犯罪已過追訴時(shí)效期限的；(3)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(4)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。這些情形都以犯罪事實(shí)的存在為前提，而根據(jù)相關(guān)的法律而免予追究刑事責(zé)任，由此導(dǎo)致了刑事訴訟的終止。即使這兩者都可能導(dǎo)致無罪的處理結(jié)果，但是前者可以說是事實(shí)無罪，而后者則是法律無罪。

第二，不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)屬于無罪證據(jù)，而不屬于有罪證據(jù)。有罪證據(jù)與無罪證據(jù)是來源于我國刑事訴訟法律和訴訟實(shí)踐中的習(xí)慣用語而形成的一種經(jīng)典的證據(jù)分類形式，與之相關(guān)的是控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)、有利于被追訴人的證據(jù)與不利于被追訴人的證據(jù)，還有學(xué)者用積極證據(jù)和消極證據(jù)來表示[3]。其分類標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是根據(jù)證據(jù)對(duì)案件事實(shí)所起證明作用的是肯定犯罪還是否定犯罪的不同。[4]有罪證據(jù)是指能夠證明犯罪事實(shí)存在和犯罪行為為犯罪嫌疑人、被告人所實(shí)施的證據(jù)，既包括證明犯罪嫌疑人有從重或加重犯罪情節(jié)的證據(jù)，又包括證明被告人有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。而無罪證據(jù)是指能夠否定犯罪事實(shí)存在或者能夠證明犯罪嫌疑人、被告人未實(shí)施犯罪行為的證據(jù)。正如前文所析，如果不在犯罪現(xiàn)場僅僅表明自己在共同犯罪之中所起的作用是從犯，那么這種證據(jù)就不是無罪證據(jù)，而是一種要求罪輕的量刑證據(jù)。筆者所關(guān)注的不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)是不管犯罪事實(shí)有無存在，而只是一種純粹的證明犯罪嫌疑人、被告人未實(shí)施犯罪行為的證據(jù)。因此，不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)很顯然是屬于無罪證據(jù)之一種。有罪證據(jù)是犯罪事實(shí)存在和嫌疑人所為兩個(gè)要素并存，而無罪證據(jù)則是意圖否定嫌疑人所為和犯罪事實(shí)的任一方面。

然而值得注意的是，證明犯罪嫌疑人罪輕或者有從輕處罰情節(jié)的證據(jù)則是兼具雙重身份，一方面首先證明犯罪嫌疑人有罪，而應(yīng)當(dāng)屬于不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)或控訴證據(jù)，另一方面它又證明犯罪嫌疑人罪輕或者可以從輕處罰，應(yīng)當(dāng)屬于有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)或者辯護(hù)證據(jù)，因此有人說這種分類違反了形式邏輯。[5]然而生活并不是邏輯。討論不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)就是要把它與提供和收集證據(jù)的責(zé)任(或職責(zé))主體相聯(lián)系。我國《刑事訴訟法》在表述公安司法機(jī)關(guān)的收集證據(jù)職責(zé)時(shí)，“無罪證據(jù)”的出現(xiàn)總是和有罪證據(jù)以及罪重、罪輕的證據(jù)同時(shí)出現(xiàn)，也就是說，我國公安司法機(jī)關(guān)要同等關(guān)注和收集有罪和無罪證據(jù)、罪重和罪輕證據(jù)，這是公權(quán)力機(jī)關(guān)的客觀全面義務(wù)的要求。而對(duì)辯護(hù)方則并未作此全面的要求，法律賦予了他只關(guān)注犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利和合法權(quán)益的特權(quán)?？傊?，筆者所論述和關(guān)注的不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)從其對(duì)案件事實(shí)的證明作用而言，是一種無罪證據(jù)。而這種證據(jù)即可能由控方收集又可能為辯方收集，然而，每一方都不能擁有獨(dú)占的權(quán)利，對(duì)于此一信息控辯雙方要互通有無。

第三，不在犯罪現(xiàn)場作為一種無罪證據(jù)有可能獲得支持的多種具體證據(jù)形式。就無罪證據(jù)的證據(jù)形式而言，它可能是犯罪嫌疑人、被告人的辯解、物證、書證、視聽資料等證據(jù)。不在犯罪現(xiàn)場甚至是一種否定犯罪事實(shí)存在的直接證據(jù)。進(jìn)一步來看，犯罪嫌疑人、被告人的辯解，以及書證、視聽資料都有可能作為直接證據(jù)；但是，物證很難作為直接證據(jù)。物證對(duì)案件事實(shí)的證明作用，一方面需要鑒定意見的揭示，另一方面也存在與其他證據(jù)相結(jié)合而發(fā)揮證明作用的必要。其實(shí)有很多時(shí)候，不在犯罪現(xiàn)場的證明更需要親戚朋友等證人作證，盡管這種證言本身很容易被公安司法機(jī)關(guān)所輕易否定。一般而言，不在犯罪現(xiàn)場的結(jié)論得出是建立在對(duì)上述證據(jù)形式的綜合評(píng)判基礎(chǔ)上的。

綜上所述，通過一種體系解釋，不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)本質(zhì)上是一種無罪證據(jù)，而其表現(xiàn)形式通常為犯罪嫌疑人、被告人的辯解、物證、書證、視聽資料等證據(jù)，更多的時(shí)候是依靠備受懷疑的人證方式來支持,由此對(duì)于不在犯罪現(xiàn)場主張更強(qiáng)化了一種控辯雙方以及其他參與主體相互溝通、確證證據(jù)的必要。

三、主張即證據(jù)：不在犯罪現(xiàn)場的意見解構(gòu)

2003年簡明本《中華法學(xué)大辭典》詞條編撰者周士敏撰寫詞條：“不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)又稱‘不在犯罪現(xiàn)場的主張’。被告人提出起訴書指控的犯罪的當(dāng)時(shí)，本人不在犯罪現(xiàn)場而在另外一個(gè)地方，以說明自己不可能實(shí)施該項(xiàng)犯罪行為。”[6]在這里直接將“主張與證據(jù)”等同，是因?yàn)椴辉诜缸铿F(xiàn)場的主張具有一經(jīng)提出就具有使指控不能成立的辯護(hù)證據(jù)或者無罪證據(jù)的內(nèi)涵。因此，不在犯罪現(xiàn)場的主張其基本內(nèi)涵就是作為一種無罪證據(jù)，最終指向的是無罪。進(jìn)一步推敲，辯護(hù)方的不在犯罪現(xiàn)場的主張能被稱為是證據(jù)嗎？主張能和證據(jù)劃等號(hào)嗎？不在犯罪現(xiàn)場的意見首先就是一種主張，而把“不在犯罪現(xiàn)場”的主張表述為證據(jù)乍一看是不精確的，但是，這個(gè)表述有其合理的成分。筆者曾經(jīng)提出過一個(gè)觀點(diǎn)，也即意見本身可能是證據(jù)材料[7]，突出其例就是2012年《刑事訴訟法》第48條第2款明確將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。主張即證據(jù)的合理性表現(xiàn)在，一方面，本原的證據(jù)事實(shí)在進(jìn)入訴訟活動(dòng)之中必然被表述為證據(jù)命題，其意義可以受相對(duì)于待證事實(shí)的邏輯相關(guān)性的變化而變，因此運(yùn)用證據(jù)是一項(xiàng)有目的的行動(dòng)；另一方面，訴訟作為一個(gè)多方參與尋求事實(shí)真相的活動(dòng)，每個(gè)訴訟參與主體除了以經(jīng)驗(yàn)和法律作為其確證主張的基礎(chǔ)之外，基于犯罪嫌疑人、被告人的積極舉證權(quán)利和需要、偵控機(jī)關(guān)的取證舉證職責(zé)以及審判機(jī)關(guān)的審查判斷證據(jù)職責(zé)，甚至包括證人、鑒定人的作證義務(wù)等，他們之間還存在著一個(gè)主體間的對(duì)話過程，在一種交流、溝通、協(xié)商、辯駁的基礎(chǔ)上而形成一種共識(shí)性的主張，各方的原初主張也因?yàn)檫@種溝通吸納合理的意見而發(fā)生改變。

(一)證據(jù)事實(shí)：從客觀世界到主觀世界

證據(jù)屬性的“事實(shí)說”的缺陷或者不在于其客觀性而在于其隨著訴訟的進(jìn)程分別被稱為“證據(jù)材料”(第48條第1款)和經(jīng)“查證屬實(shí)”作為“定案證據(jù)”(第48條第3款，第53條第2款第2項(xiàng))的前后不一致及其不同內(nèi)涵和不同范圍。言外之意就是，證據(jù)材料可能有一些經(jīng)查證而不屬實(shí)的東西。既然如此，也就意味著作為“事實(shí)”的證據(jù)竟然可以隨著訴訟的進(jìn)程而變得虛假了。那么事實(shí)、證據(jù)和命題到底如何理解、有何關(guān)系呢？目前有信息中介論和意義中介論兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)將證據(jù)與證據(jù)事實(shí)區(qū)分，以信息為中介：證據(jù)是中性的，證據(jù)事實(shí)必然真實(shí)。因此，學(xué)者熊志海等提出證據(jù)信息理論來解決證據(jù)“事實(shí)”隨著程序推進(jìn)而帶來的或真或假的前后矛盾。他們認(rèn)為，一方面認(rèn)為證據(jù)屬于物質(zhì)領(lǐng)域，另一方面證據(jù)事實(shí)又是人們通過證據(jù)信息這一中介對(duì)證據(jù)(包括證物或者人證中人所陳述的內(nèi)容)進(jìn)行感覺和判斷做出的。事實(shí)命題，是人作為認(rèn)識(shí)主體對(duì)認(rèn)識(shí)對(duì)象的符合事物實(shí)際情況的正確判斷，因此，“證據(jù)—證據(jù)信息—證據(jù)事實(shí)”也就是為恩格斯高度評(píng)價(jià)的黑格爾的認(rèn)識(shí)中介論“客體—中介—主體”三者的相互作用、相互轉(zhuǎn)化的認(rèn)識(shí)運(yùn)動(dòng)[8]在證據(jù)領(lǐng)域的具體形式。并且他們還認(rèn)為：“引入證據(jù)中證據(jù)信息的概念，實(shí)際上強(qiáng)化了無論是國家機(jī)關(guān)依法收集的用于刑事訴訟的證據(jù)，或是訴訟參與人自己向法庭舉示的證據(jù)，都只是與證據(jù)事實(shí)沒有必然聯(lián)系的證物或人證，并不必然就是真實(shí)的。這就要求我們必須修改和完善刑事程序立法、證據(jù)法，以解決對(duì)證據(jù)的較為完善的證據(jù)審查、判斷的程序要求，尤其是對(duì)證據(jù)中證據(jù)信息的發(fā)現(xiàn)、提取和認(rèn)知等的程序規(guī)定?！盵8]這種觀點(diǎn)有以下問題；其一可能是理解或者表述有誤，主體和客體可能會(huì)相互作用，但是可能不會(huì)相互轉(zhuǎn)化，而是使得客體內(nèi)容進(jìn)入到了人的主觀世界，經(jīng)過人的主觀認(rèn)知加工從而得到的認(rèn)知結(jié)果就具有了主觀性。其二，“證據(jù)則只是一個(gè)中性的概念，它既可以是真實(shí)的，符合事實(shí);也可以是虛假的，不符合事實(shí)?！盵8]這句話的意思是說，證據(jù)是物質(zhì)的，它是一個(gè)實(shí)然的存在，不存在應(yīng)然的真假判斷，也就沒有所謂的真假之分，因?yàn)檫@里的證據(jù)還沒有進(jìn)入到人的認(rèn)知領(lǐng)域；其三，“證據(jù)事實(shí)必須是真實(shí)的”，然而，這過于強(qiáng)調(diào)了人的認(rèn)識(shí)能力的無限性、審查判斷和嚴(yán)格程序的重要性，以及真相符合論，但是忽視了所謂的證據(jù)事實(shí)的可辯駁性以及多主體的合意性。歸結(jié)為一句話，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)可真可假，證據(jù)事實(shí)只能是正確的，其實(shí)犯了機(jī)械認(rèn)識(shí)論的錯(cuò)誤，并且掉進(jìn)了唯心主義的巢窠。其實(shí)他所說的“證據(jù)”只是證據(jù)載體，并且證據(jù)載體只能經(jīng)過認(rèn)識(shí)才能用為證明或者證否案件事實(shí)的證據(jù)。總之，這種觀點(diǎn)一方面以主觀世界的真假概念來判斷客觀世界的證據(jù)載體“物質(zhì)”的概念混淆了客觀和主觀的相互區(qū)分；另一方面將主觀世界的對(duì)事物實(shí)際情況的認(rèn)識(shí)表達(dá)為“證據(jù)事實(shí)”，既夸大了認(rèn)識(shí)能力，又混淆了正確認(rèn)識(shí)和表達(dá)之間的差距，甚至把客觀世界的“存在”對(duì)認(rèn)知的限定作用誤以為是認(rèn)識(shí)的成果。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)意圖以信息為中介，從其稱之為證據(jù)的客觀實(shí)在中提取有用信息從而稱之為證據(jù)事實(shí)，其方向是甄別真假。的確，客觀實(shí)在并沒有變的或真或假，而是它因?yàn)槿说恼J(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的“證據(jù)事實(shí)”在不同情境下具有了不同的意義。

由此，為了彌補(bǔ)這種物質(zhì)與意識(shí)的鴻溝、主觀與客觀的標(biāo)準(zhǔn)的相互替代帶來的邏輯悖論，第二種觀點(diǎn)將命題與事實(shí)相區(qū)分，以意義為中介，命題作為事實(shí)的邏輯表達(dá)有真假, 而事實(shí)就是事實(shí)，無所謂真假。證據(jù)或者作為事實(shí)或者作為命題是不同邏輯層面的事物。學(xué)者張繼成原封不動(dòng)地搬用了彭漪漣《事實(shí)論》中的觀點(diǎn)認(rèn)為，“任何事實(shí)乃是人們對(duì)呈現(xiàn)在感官面前的事物現(xiàn)象的實(shí)際情況所做出的一種斷定和陳述”[9]，事實(shí)具有可靠性、客觀真理性，不因理論的變遷而被推翻、修改或者發(fā)展，處于一定特殊時(shí)空關(guān)系之中，具有特殊性, 具有不可重復(fù)性，也即事實(shí)必然真。由于人們從物和事情中截取出事實(shí)的目的就是用來作為證據(jù)使用的，又由于事實(shí)必須以命題的形式展現(xiàn)，因此，證據(jù)的科學(xué)定義應(yīng)當(dāng)是“從證據(jù)載體得出的，用來證明案件真實(shí)情況的命題”[9]。但是，其“事實(shí)”概念到底是客觀實(shí)在還是存在于主觀世界之中含混不清。該作者又認(rèn)為，事實(shí)不僅能既“存”又“在”，而且能“存”而“不在”，事件存在于客觀世界，事實(shí)存在于主觀世界。[10]因此，存于主觀世界的事實(shí)必真還是有違常識(shí)的。學(xué)者宋振武從羅素的理論出發(fā)指出，原本的事實(shí)是不存在真假問題的。原本的事實(shí)是不能說的。作為觀念事物的事實(shí)實(shí)質(zhì)上是被主張的事實(shí)(alleged fact), 因此可以命題形式加以肯定或否定?！霸谠V訟上, 證據(jù)事實(shí)必須被陳述出來, 以命題為中介才能起證明作用。在訴訟上表達(dá)某一證據(jù)事實(shí)的命題是感知該事實(shí)的人所作的感覺陳述, 從認(rèn)識(shí)論上講屬于感性材料?！盵11]命題說可以很方便地成功解釋假證據(jù)問題，而將證據(jù)事實(shí)解釋為被主張的事實(shí)雖然可能是人們不自覺的運(yùn)用，在交流的時(shí)候還需要人們頭腦中完成兩種事實(shí)之間的轉(zhuǎn)換，也就是說，引入言語行為理論對(duì)證據(jù)指涉的分析表明，證據(jù)指涉的事實(shí)和命題有層次之分。具體到法律程序中, 有可訴諸感知直接確定的證據(jù)事實(shí)與證據(jù)命題, 也有不可訴諸感知直接確定的證據(jù)事實(shí)與證據(jù)命題。凡在程序上不可訴諸感知的證據(jù)事實(shí)的存在, 表示該證據(jù)事實(shí)的證據(jù)命題的真值, 均由程序上的言語行為人加以保證。[11]將可在程序上直接確定的證據(jù)事實(shí)(言語行為)及從中引出的證據(jù)事實(shí)(言語行為人所斷定的事實(shí))均解作證據(jù), 此意義上的證據(jù)就有層次之分。也因此，所謂證據(jù)必真的要求僅僅限定為其中可在程序上直接確定的事實(shí)。

筆者以為，學(xué)者宋振武其實(shí)是看到了一種制作、提取、出示、展示、言說等程序行為本身的確定性。其內(nèi)涵的言外行為大體可以歸入到奧斯汀的表述性話語以及裁決類、表述類等言外行為，或者塞爾的斷言類和闡釋類等言外行為。[注]奧斯汀對(duì)言語行為持以言表意、以言行事、以言取效三分法，而塞爾把言語行為分為發(fā)話行為(utterance act)、命題行為、以言行事行為、以言取效行為四類，兩者又對(duì)行事行為劃分出不同層次和具體類別(參見張麗杰：《Austin與Searle的言語行為理論》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》( 社會(huì)科學(xué)版) 2007年第6期，第113～115頁)。奧斯汀前期理論區(qū)分了兩種不同的說話方式:“行為式說話方式”與“記述式說話方式”,對(duì)應(yīng)兩類話語為:施為句(performative) 和敘述句(constative) 。其后期理論中提出了言語行為三分說，即以言指事，以言行事，以言取效,其中又把言外行為分為五類，即判定語(verdictives) 、裁定語(exercitives) 、承諾語(commissives) 、闡述語(expositives) 和行為語(behavitives)。塞爾把言外行為分為“新五類”，即斷言(assertives ) 、指令(directives) 、承諾語(commissives)、表情語(expressives) 和宣布(declarations) (參見艾軍、王曉冬：《言語行為理論述評(píng)》，載《吉林省教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第10 期；何蓮珍：《論塞爾的言語行為理論》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第4期)。其問題在于把以言行事[F(p)]的兩部分內(nèi)容——命題部分(p)和話語行為部分(F)——割裂開來。如果果真能夠割裂開來，那么，其中話語可能有真假的判斷，而其中的言語行為則已經(jīng)超脫了真假的范疇，突出對(duì)規(guī)則和條件的遵守。然而，正如塞爾所強(qiáng)調(diào)的，要把意義理論和言語行為理論結(jié)合起來考察。[12]其實(shí)，客觀實(shí)在的事實(shí)正是因?yàn)檠哉Z表達(dá)行為而被灌注了意義。也正如宋振武自己所說，在訴訟證明中, 人們將某一事實(shí)作為根據(jù), 證明另一事實(shí)的存在, 前一事實(shí)即為證據(jù)。從事實(shí)到訴訟上的證據(jù), 事實(shí)本身并沒有發(fā)生變化，變化的是事實(shí)相對(duì)于人們的意義。[12]筆者以為，證據(jù)事實(shí)作為本原的事實(shí)被表達(dá)為證據(jù)命題成為言說的事實(shí)，證據(jù)命題又是因?yàn)橄鄬?duì)于待證事實(shí)的相關(guān)關(guān)系而被灌注以意義。

綜上所述，證據(jù)事實(shí)的確是認(rèn)識(shí)主體通過揭示證據(jù)所蘊(yùn)涵的信息以及證據(jù)之間相互關(guān)系所做出的關(guān)于案件事實(shí)的判斷，這個(gè)(些)判斷是對(duì)客觀世界的事實(shí)的意義賦予，本身就是一種主觀意見，這個(gè)意見并不一定就正確，而主要是一種自己認(rèn)為合理的，并且試圖讓其他主體所接受的判斷。這就使證據(jù)因?yàn)槿说恼J(rèn)識(shí)活動(dòng)而帶有了意見性特征，或者說證據(jù)通過意見作為其銜接與案件事實(shí)的中介。如果以一種言語行為理論來看的話，其命題的真實(shí)需要靠話語行為對(duì)言語條件的滿足和對(duì)規(guī)則的真誠信守。由此，客觀真相的發(fā)現(xiàn)問題在一定程度上轉(zhuǎn)化為主體的主觀真誠問題。

(二)證據(jù)主張：從主體性到主體間性

而證據(jù)的真實(shí)性問題是一個(gè)取決于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的綜合命題，學(xué)者張繼成構(gòu)建了一個(gè)完整的真的標(biāo)準(zhǔn)體系：真的保證性標(biāo)準(zhǔn)就是“命題與事實(shí)符合”,它是對(duì)真的規(guī)定,是真的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)；真的核證性標(biāo)準(zhǔn)又由真的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和真的證明標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)部分組成,真的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)就是“命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)符合”,真的證明標(biāo)準(zhǔn)就是“命題與科學(xué)證據(jù)符合”，它們是對(duì)命題真性的揭示和展現(xiàn),是真的證成標(biāo)準(zhǔn)；真的有效性標(biāo)準(zhǔn)就是“命題與實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范符合”，它是真命題的“有用性”、“能用性”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；真的現(xiàn)實(shí)的合理的可接受標(biāo)準(zhǔn)就是“排除一切合理懷疑”[9]。他認(rèn)為，從一種理想意義上來說，真就是追求“命題與事實(shí)符合”(識(shí)別標(biāo)準(zhǔn))，也就是符號(hào)與實(shí)在相匹配；然而，“符合”是真的定義性標(biāo)準(zhǔn)，而融洽、有效和一致只是真的核證性標(biāo)準(zhǔn)，是求真的工具。由此，在現(xiàn)實(shí)之中，真就是要求“命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)符合”(“然”的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn))以及“命題與科學(xué)證據(jù)符合”(“所以然”的證明標(biāo)準(zhǔn)),以及“命題與實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范符合”(“有用性”、“能用性”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn))，此外，還要考慮真的合理的可接受標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)意圖通過一個(gè)體系性的建構(gòu)解決真的難題，但是，大體上可見，命題與事實(shí)符合是主體認(rèn)知與客體相符合的理想標(biāo)準(zhǔn)，而命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)、科學(xué)證據(jù)以及法律規(guī)范的符合是一種主體與經(jīng)驗(yàn)的主觀認(rèn)識(shí)或者先驗(yàn)的規(guī)則信仰的互動(dòng)，而真的可接受性則是一種主體與主體之間的“主體間性”互動(dòng)?？傮w而言，這里所說的真的標(biāo)準(zhǔn)，并不一定就特指訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，如果結(jié)合其證據(jù)的命題論來看，這個(gè)真的標(biāo)準(zhǔn)完全就是證據(jù)的真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)。

因此，有學(xué)者認(rèn)為，在訴訟過程中，存在著三種事實(shí)樣態(tài)，即客觀事實(shí)、主觀事實(shí)和法律上的事實(shí)。主觀事實(shí)和法律上的事實(shí)都從客觀事實(shí)衍生而來?！啊陀^真實(shí)’是訴訟的旗幟，是自然法的要求與境界，而‘法律真實(shí)’是訴訟的標(biāo)桿，是實(shí)定法的標(biāo)準(zhǔn)和狀態(tài)。在訴訟中二者不可或缺。”[13]盡管學(xué)者張繼成堅(jiān)持認(rèn)為，“即使查明了案件事實(shí)真相，法官也未必能對(duì)法律有一個(gè)準(zhǔn)確的理解，能做出正確的法律價(jià)值選擇，但是如果法官?zèng)]有查明案件的事實(shí)真相，難道就能做出正確的價(jià)值選擇嗎?離開案件事實(shí)的真實(shí)情況，尤其當(dāng)法官認(rèn)定的案件事實(shí)與客觀的案件事實(shí)不相符合時(shí)，即使訴訟程序是正當(dāng)?shù)?，其判決結(jié)論大多數(shù)情況下都是不公正的，即使在個(gè)別情況下獲得了一個(gè)公正的判決結(jié)論，也只能是一種偶然的巧合，其中并沒有必然性”[14]。不過，他也認(rèn)為，“法律事實(shí)是案件(生活)事實(shí)的一部分，是具有法律意義的那部分案件(生活)事實(shí)”?！坝梅蓸?gòu)成要件對(duì)未經(jīng)加工處理的生活事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)加工處理，其實(shí)就是對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行法律的價(jià)值判斷(評(píng)價(jià))。”[15]換句話來說，一方面，當(dāng)證據(jù)事實(shí)被表達(dá)為證據(jù)命題時(shí)，所謂的事實(shí)也就從客觀世界的領(lǐng)域進(jìn)入到主觀世界，而證據(jù)命題(主張)的提出并不是漫無目的的，是以法律構(gòu)成要件作為其評(píng)價(jià)尺度；另一方面，“證據(jù)命題的真是通過存在于它們之間的邏輯關(guān)系傳遞給要證命題的”[16]。也就是說，用證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，最基礎(chǔ)的出發(fā)點(diǎn)是事實(shí)與法律的主客互動(dòng)，但是結(jié)合在刑事訴訟程序領(lǐng)域，不管是大陸法系以案卷筆錄為載體的分段審理，還是英美法系以口頭為載體的開庭日集中審理，并且在庭審活動(dòng)上前者采直接言詞原則而后者采交叉詢問規(guī)則，這些都使得證明轉(zhuǎn)化為一種以言語行為為基礎(chǔ)的論證事業(yè)，而證據(jù)也因此是一場以言行事的行為。塞爾還曾說：“在分析以言行事的行為時(shí)，我們必須既考慮意圖又考慮規(guī)約，尤其要考慮二者的聯(lián)系。”[17]筆者以為，所謂的意圖就是認(rèn)識(shí)主體的內(nèi)心確信，而所謂的規(guī)約就是一種先驗(yàn)的信念、過往的規(guī)則或者當(dāng)下的交流過程之中來自聽眾的回應(yīng)和反饋。由此可見，走向主觀世界的證據(jù)必然表現(xiàn)為一種命題的邏輯形式或者意見性的主張，而這種主張的真實(shí)性是如何確定的呢？結(jié)合前述學(xué)者張繼成提出的多元的真的標(biāo)準(zhǔn)體系來看，作為一種意見性的證據(jù)主張的真實(shí)性主要來自于兩個(gè)層面。

(1)證據(jù)主張的主體性：多元符合論。證據(jù)的真并不因?yàn)樽约旱男Q就必然為真，除了這種宣稱要有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之外，更在于作為證據(jù)的命題要與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)符合，要與科學(xué)證據(jù)符合。盡管這是張繼成所提出的兩個(gè)真的核證性標(biāo)準(zhǔn)，但是其闡釋并不清晰。筆者以為，所謂的證據(jù)命題就是一種特殊的對(duì)事實(shí)的具體認(rèn)知，而所謂的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)就是人類的共同知識(shí)和普遍性經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)證據(jù)是普遍性的科學(xué)認(rèn)識(shí)和科學(xué)原理。因此，證據(jù)命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和科學(xué)證據(jù)之間的關(guān)系就是一個(gè)特殊對(duì)于普遍的涵攝問題，也因此帶有把個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)共同體的經(jīng)驗(yàn)或者科學(xué)原理相比對(duì)的因素。此外，命題與實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范符合，其實(shí)，也就是通過一種法律價(jià)值評(píng)價(jià)的方式向生活事實(shí)灌注法律意義而將之轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒聦?shí)。上述的“多元符合”就是要揭示從概念到概念、從判斷到判斷、從推理到推理的邏輯關(guān)系，甚至也可以說是“從主觀到主觀”，但是證據(jù)命題在個(gè)人經(jīng)驗(yàn)與人類經(jīng)驗(yàn)甚至先驗(yàn)信仰之間的比對(duì)、涵攝恰恰是一種證據(jù)提出者、收集者、審查者的主觀能動(dòng)性的表現(xiàn)。也因此，在動(dòng)態(tài)的訴訟程序中證據(jù)在不同階段演變?yōu)椴煌男问剑翰门凶鞒銮白C據(jù)概念的“材料說”——可能證明案件事實(shí)的材料；以及據(jù)以定案的證據(jù)概念的“狹義根據(jù)說”——用以證明案件事實(shí)的根據(jù)。[18]從另一個(gè)側(cè)面來看，過于強(qiáng)調(diào)“證據(jù)事實(shí)”的客觀屬性，可能會(huì)造成在偵查方向上的獨(dú)斷專行和訴審決策的偏聽偏信。也就是說，證據(jù)主張的意見性允許有不同的主張存在，可以對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑和辯論。具體到辯方的“不在犯罪現(xiàn)場”主張而言，它既是對(duì)指控證據(jù)的反駁，也容許偵控機(jī)關(guān)對(duì)它進(jìn)行質(zhì)疑和辯駁。上述多元符合論，對(duì)證據(jù)主張的真的檢驗(yàn)帶有一種從一般到個(gè)別的演繹推理的形式，當(dāng)然，這種推理的大前提是建立在以往的概率或者先驗(yàn)的價(jià)值信仰基礎(chǔ)上的，因此這種推理的本質(zhì)是一種似真推理。

(2)證據(jù)主張的主體間性：可辯駁性與可接受性?；诮?jīng)驗(yàn)證據(jù)、科學(xué)原理和先驗(yàn)規(guī)范，證據(jù)主張?zhí)烊坏貛в辛艘环N主觀意見性，其必然允許對(duì)立主張的反駁和競爭。“證據(jù)地位之爭, 就是句子的主觀概率之爭。哪個(gè)命題反映的內(nèi)容符合事實(shí)或更接近于事實(shí), 哪個(gè)命題就能為其結(jié)論提供更大的證據(jù)支持, 那么, 它也就能被法官采信為定案根據(jù)。”[19]在英美法系經(jīng)常見到控方證人和辯方證人、控方證據(jù)和辯方證據(jù)的說法，也就是說，證據(jù)對(duì)其提出和提取的主體有一定的依附性，而證據(jù)主張的主體間性首先就建立在控辯雙向的取證自主性和訴訟主體的自由意志上。當(dāng)然雙方基于各自的取證目的和形成的取證成果容易分別形成控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)。這種控方證據(jù)和辯方證據(jù)各自建立在一種前述的命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)、科學(xué)證據(jù)符合的似真推理之上，雙方的力量對(duì)決或者“競爭”并不是你死我活的，而是可能不斷修正甚至達(dá)成共識(shí)，總體上表現(xiàn)為一種對(duì)案件事實(shí)的從個(gè)別到一般的歸納確證。在這個(gè)對(duì)話的起點(diǎn)，不管是材料還是根據(jù)，都因?yàn)橹赶虬讣聦?shí)而帶有證據(jù)的屬性。訴訟中的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等對(duì)證據(jù)認(rèn)識(shí)的完整過程就是一個(gè)典型的主體間對(duì)話過程。由此可見，“查證”過程并不一定就是法官或者公安司法機(jī)關(guān)的壟斷行為，查證也鼓勵(lì)辯護(hù)方的權(quán)利行使和積極參與；或者公安司法機(jī)關(guān)有查證義務(wù)，但是并不代表其就可以任意取舍、獨(dú)斷專行。 “主體間的可交流性和可相互檢驗(yàn)性因而被稱為‘實(shí)現(xiàn)科學(xué)客觀性的認(rèn)識(shí)論條件’”[20]?？梢哉f，就不在犯罪現(xiàn)場證據(jù)而言，我國刑事訴訟法規(guī)定的“辯護(hù)人收集的”用詞，一方面，或許隱含了控辯雙方都有收集的權(quán)力(權(quán)利)和責(zé)任，是對(duì)官方壟斷取證而可能導(dǎo)致的片面和偏見的一個(gè)制度補(bǔ)充或者矯正。另一方面，在辯護(hù)方，犯罪嫌疑人本身處于弱勢(shì)地位，而更強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人對(duì)犯罪嫌疑人自己提供證據(jù)方面的幫助和支持。

四、“不在犯罪現(xiàn)場”的證據(jù)單元理論

前述對(duì)我國“不在犯罪現(xiàn)場”的立法描述可能需要我們?cè)俅位氐健安辉诜缸铿F(xiàn)場”的專門概念的理論本身。下文從“不在犯罪現(xiàn)場”這個(gè)專有名詞出發(fā)提出一個(gè)“證據(jù)單元”的理論，這個(gè)理論既有其法定基礎(chǔ)又有其認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，并且以主張作為證據(jù)還發(fā)展了證據(jù)法定形式和理論分類。

(一)無罪指向：證據(jù)單元的法定基礎(chǔ)

前文提及了不在犯罪現(xiàn)場是一種否定犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為的直接證據(jù)。直接證據(jù)就是憑借其自身獨(dú)立、直接地證明或者否證案件主要事實(shí)，無須借助其他證據(jù)，無須運(yùn)用判斷推理、假想排除等邏輯方法。[21]其中，直接性就是指向刑事實(shí)體法的犯罪構(gòu)成要件。一般而言，案件事實(shí)是犯罪主體和犯罪行為的人、事兩個(gè)方面要素的統(tǒng)一。不在犯罪現(xiàn)場的主張因?yàn)槠渲苯臃穸吮恢缚厝藢?shí)施了犯罪行為的存在。它作為一個(gè)“證據(jù)單元”可能體現(xiàn)的理論轉(zhuǎn)型主要有：

(1)法定種類：從“信息載體”轉(zhuǎn)向“信息功能”?！耙患|西是一大堆的事實(shí)”[22]，同樣，一個(gè)刑事案件更是一大堆案件事實(shí)。[8]而刑事案件的總體事實(shí)(最終待證事實(shí))是由一些構(gòu)成犯罪要件的事實(shí)或者一些其他的具體的案件事實(shí)(次級(jí)待證事實(shí))作為證據(jù)事實(shí)去拼接、組合或者推斷出來的。據(jù)此有學(xué)者指出：“刑事案件的實(shí)體事實(shí)是復(fù)合型的案件事實(shí)，它是由要件事實(shí)構(gòu)成的。而要件事實(shí)又可以由更為具體的其他案件事實(shí)構(gòu)成。”[8]2012年《刑事訴訟法》第48條第1款將證據(jù)屬性從“事實(shí)說”轉(zhuǎn)向“材料說”，其第2款列舉了八種法定的證據(jù)形式，不管是增加“辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”還是“電子數(shù)據(jù)”等證據(jù)類型，這都指的是一些具體的有形的物質(zhì)形態(tài)。刑事訴訟法中的證據(jù)形式是一個(gè)客觀實(shí)存于人的大腦之外的物，而對(duì)這個(gè)客觀呈現(xiàn)的認(rèn)識(shí)和判斷才形成了證據(jù)事實(shí),并由這些證據(jù)事實(shí)最終組合成案件事實(shí)。如何實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)的物質(zhì)“材料”的認(rèn)識(shí)而形成證據(jù)事實(shí)呢？這就要求認(rèn)知主體從證據(jù)的信息載體——人證和物證——之中去知覺、感覺其中的證據(jù)的物質(zhì)屬性[注]物證與物質(zhì)一樣，必然存在著信息，“同時(shí)具有信源、載體、信宿的三重屬性”，人證，是人通過人體的各種器官感知外部世界而存儲(chǔ)了有關(guān)案件的信息。和法律屬性[注]證據(jù)信息的法律屬性，是指證據(jù)中證據(jù)信息的識(shí)別、收集、認(rèn)定，都應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的原則和程序。參考文獻(xiàn)[8]，第57頁。這里對(duì)物質(zhì)屬性還是法律屬性的感知恰恰是證據(jù)命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)、科學(xué)證據(jù)符合，及其與法律符合的兩層面的核證標(biāo)準(zhǔn)相一致。而形成有關(guān)客觀事物的一個(gè)自認(rèn)為是正確的判斷。也因此案件事實(shí)的認(rèn)定就有了這樣的一連串的證據(jù)信息提取過程：證據(jù)—(提取證據(jù)信息)—證據(jù)事實(shí)—(推斷和組合)—案件事實(shí)(待證事實(shí))。因此，“證據(jù)信息是連接證據(jù)和證據(jù)事實(shí)這一對(duì)客觀存在和主觀認(rèn)識(shí)的中介，是證據(jù)能夠?qū)ΥC事實(shí)有證明作用的原因所在”[8]。然而，只有從待證事實(shí)即證明對(duì)象的角度來看證據(jù)才使證明活動(dòng)具有針對(duì)性。所有案件事實(shí)的證據(jù)物質(zhì)載體基本上千篇一律可能會(huì)因?yàn)槠浯嬖谛问降牟煌笥胁煌娜∽C手段，但是，證據(jù)只有和案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)性才可能使提出主張和取證活動(dòng)是有目的的行動(dòng)。這里的案件事實(shí)主要是來自于實(shí)體法規(guī)定。根據(jù)犯罪構(gòu)成四要件說或者三要件說，所有的證據(jù)必須指向犯罪的主體、客體、主觀和客觀四個(gè)方面，或者是用于證明犯罪構(gòu)成該當(dāng)性要素(包括行為主體、危害行為、犯罪對(duì)象、危害結(jié)果、因果關(guān)系幾個(gè)要素)、違法阻止事由(包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、被害人承諾等)、有責(zé)性(行為人的刑事責(zé)任能力、犯罪故意或者過失等方面以及兩種阻卻事由，一是違法性認(rèn)識(shí)，二是缺乏期待可能性)等三層次要素。這種最終指向有罪和無罪的要件事實(shí)來自于實(shí)踐而不僅僅是理論。因此，筆者將這種根據(jù)證明目的來劃分的證據(jù)群組稱為證據(jù)單元，其中，“不在犯罪現(xiàn)場”就是這樣一個(gè)指向被控方無罪的證據(jù)單元。

(2)理論分類：從“證實(shí)”轉(zhuǎn)向“證否”。前文已經(jīng)提及了學(xué)界中存在的有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)、本證與反證等的證據(jù)理論分類。這些概念需要進(jìn)一步解釋。其實(shí)，證據(jù)材料本來就是“可以用于證明案件事實(shí)”的，很顯然，否定了證明案件事實(shí)或者否定了被指控人實(shí)施犯罪行為的材料，可能根本就不應(yīng)該被視為證據(jù)，偵控機(jī)關(guān)將之排除出案卷或者程序之外而“未提交”或許并不是刻意隱瞞。更主要的是，對(duì)于無罪證據(jù)或者辯護(hù)證據(jù)，原來也是有法律限制而不是漫無目的的。所謂的無罪證據(jù)、辯護(hù)證據(jù)首先是一個(gè)法律問題，然后才是事實(shí)問題。也就是說，無罪證據(jù)首先要指向的是，一個(gè)實(shí)體法所確定的阻卻事由或者程序法所確立的積極抗辯問題。正如上文對(duì)“不在犯罪現(xiàn)場”的證據(jù)與“未達(dá)到刑事責(zé)任年齡”和“屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”的證據(jù)所做的比較，“未達(dá)到刑事責(zé)任年齡”和“屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”這兩種情形皆屬于“法律無罪”的情形，分別由《中華人民共和國刑法》第17條和第18條做了規(guī)定。而“不在犯罪現(xiàn)場”是“無罪證據(jù)”的刑事實(shí)體法律要求的例外，一般而言，它可以不需要法律的預(yù)先設(shè)定僅僅以常識(shí)就可以做出判斷。不過，這個(gè)問題逐漸走向了程序法律，尤其是英美法系國家在證據(jù)開示的制度環(huán)節(jié)將其規(guī)定下來。一般而言，從證據(jù)事實(shí)到無罪結(jié)果之間可能有法律推定、邏輯推斷和常識(shí)判斷的一個(gè)推斷過程，具體從“不在犯罪現(xiàn)場”到“無罪”結(jié)論而言，其間只存在著一個(gè)常識(shí)判斷的過程，不過，這種常識(shí)判斷也有逐漸沉淀為法律的趨勢(shì)。

(二)意見聚合：證據(jù)單元的事實(shí)基礎(chǔ)

不在犯罪現(xiàn)場本身是一個(gè)中介性的主張，它的最終指向性是犯罪嫌疑人、被告人的無罪，它作為一個(gè)證據(jù)事實(shí)本身也需要人證、物證等證據(jù)材料的證明。按照英美法詞典解釋，認(rèn)為alibi(不在犯罪現(xiàn)場)常常被簡寫為“不在場”， “不在犯罪現(xiàn)場”是“針對(duì)刑事起訴進(jìn)行辯護(hù)時(shí)提出的一項(xiàng)主張。當(dāng)犯罪發(fā)生時(shí)，被告人并不在指控的犯罪發(fā)生地，而在另一處所，因此使得被告人不可能成為罪犯。此辯護(hù)主張需由被告方舉證證明”[23]。這個(gè)概念果然具有英美法特色。其實(shí)，在我國的現(xiàn)實(shí)情況是，這種辯護(hù)主張通常由辯護(hù)方提出，但是舉證證明并不獨(dú)屬于辯護(hù)方的義務(wù)。前文筆者已經(jīng)從相關(guān)法律法規(guī)之中也解釋出專門機(jī)關(guān)的聽取不在犯罪現(xiàn)場意見的義務(wù)，以及客觀全面的取證、查證職責(zé)。那么，要舉哪些證據(jù)呢？

前文述及 “不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)”是一個(gè)證據(jù)單元，它不單單以被告人自己的辯解或者辯護(hù)人的辯護(hù)意見為己足，必須同時(shí)考察“同案犯”供述、被告人陳述、證人證言乃至物證、視聽資料等而得出它到底成立與否的判斷。也即具有證明“無罪”功能的“不在犯罪現(xiàn)場”本身還需要證明。因此，不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)起到了在無罪指向和客觀佐證之間的橋梁作用，這種橋梁作用也是一種證據(jù)的意見性所具有的流動(dòng)性和中介性的本質(zhì)所決定的?！安辉诜缸铿F(xiàn)場的證據(jù)”前進(jìn)一步直接推翻案件事實(shí)成為無罪的證明，后退一步則成為支撐不在犯罪現(xiàn)場的各種人證、書證、物證等證據(jù)依憑。這種不在犯罪現(xiàn)場的證明也有兩個(gè)特點(diǎn)。

(1)不在犯罪現(xiàn)場的證明對(duì)象。作為一種需要證明的“證據(jù)事實(shí)”，不在犯罪現(xiàn)場，既可能是一種主觀上無犯意，又可能是一種客觀上的沒有作案時(shí)間和案發(fā)時(shí)在其他地方。犯罪有時(shí)并不需要自己親自實(shí)施，可以假他人之手或者利用工具而身在案發(fā)現(xiàn)場的時(shí)空之外，也就是說，即使被告人物理上不在犯罪現(xiàn)場也有可能實(shí)施犯罪行為。例如美國刑法普通法上的共犯類型分為一級(jí)主犯、二級(jí)主犯、事前從犯和事后從犯。構(gòu)成二級(jí)主犯以在犯罪現(xiàn)場為必要條件。在犯罪現(xiàn)場既包括實(shí)際在場，也包括擬制在場。所謂擬制在場，是指被告雖然物理上不在犯罪現(xiàn)場幫助、勸告、指揮或鼓勵(lì)一級(jí)主犯實(shí)行犯罪行為，但是在距離犯罪現(xiàn)場較近的范圍內(nèi)幫助一級(jí)主犯實(shí)行犯罪行為。所謂事前從犯，是指在事前為一級(jí)主犯提供建議或者工具，但是不在犯罪現(xiàn)場幫助一級(jí)主犯實(shí)行犯罪行為的被告。[24]在共同犯罪中的被告方的不在犯罪現(xiàn)場辯護(hù)意圖脫罪，但是反而強(qiáng)化了其是從犯的甚至是主犯的量刑和定罪情節(jié)審查。法庭不予采納被告人的“不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)”，并不以被告人親自在場為條件，也就是說被告人通過一種策劃、指使、資助、意思聯(lián)絡(luò)和事后分贓而參與或者控制著犯罪進(jìn)程。

典型的不在犯罪現(xiàn)場辯護(hù)也就是被指控人既無犯罪意圖也沒有時(shí)空條件去實(shí)施犯罪行為。如果一種犯罪可能基于其職務(wù)上的影響力，以當(dāng)時(shí)的“不在犯罪現(xiàn)場”來證明自己沒有犯罪意圖無論對(duì)控訴方還是辯護(hù)方都是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，因?yàn)檫@種“身份影響關(guān)系”并沒有一個(gè)明顯的實(shí)在的物質(zhì)表現(xiàn)形式，搞得不好就是猜測了。并且，辯護(hù)人將“不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)” 整合為一個(gè)“無罪”的明確的“辯護(hù)意見”意圖從根本上否認(rèn)被告人實(shí)施過犯罪行為，這就像堂吉訶德大戰(zhàn)風(fēng)車一樣，是以新的意見挑戰(zhàn)成見。然而，正是因?yàn)樾伦C據(jù)的出現(xiàn)，或者原有的證據(jù)事實(shí)被賦予了新的意義。這種挑戰(zhàn)或者說競爭過程本身就是一個(gè)尋求真相的過程。

(2)不在犯罪現(xiàn)場的證明手段。由此可見，不在犯罪現(xiàn)場的證明存在著各種主客觀因素的交織。如果控辯雙方分歧僅僅是對(duì)“在與不在”犯罪現(xiàn)場的一個(gè)認(rèn)識(shí)沖突問題，在缺乏證據(jù)支持的時(shí)候，由于“不在犯罪現(xiàn)場”本身作為一種否證的難以證明的特征，辯護(hù)方即使自己心知肚明，其不在犯罪現(xiàn)場主張也很難得到承認(rèn)。然而，這個(gè)堂吉訶德式的幻想還是有其證據(jù)支撐的，不在犯罪現(xiàn)場的主張既可以通過言詞證據(jù)也可以通過書證或者實(shí)物證據(jù)來佐證，這恰恰是“不在犯罪現(xiàn)場”本身的證據(jù)單元所具有的特征。

因此，在我國刑事訴訟立法之中已經(jīng)出場的“不在犯罪現(xiàn)場”本身并不能一筆帶過，當(dāng)下在中國研究“不在犯罪現(xiàn)場的證明”的文章并不多見。[注]筆者查閱到有一篇專門研究此相關(guān)問題的碩士論文，周偉：《不在犯罪現(xiàn)場抗辯研究》，2013年西南政法大學(xué)碩士論文。這可能因?yàn)槠淅碚撔暂^弱。然而，本文以“不在犯罪現(xiàn)場”這一個(gè)專門概念為視角而進(jìn)行的考察，既能有效地加深對(duì)證據(jù)命題說、證據(jù)意見觀、證據(jù)即主張的觀點(diǎn)的理解，更是發(fā)展了證據(jù)的法定形式分類和理論分類，并且在此過程中嘗試性地提出了一個(gè)證據(jù)單元的理論命題。