論刑事偵查活動(dòng)中的隱密探話行為

林國強(qiáng)

所謂隱秘探話是指，偵查機(jī)關(guān)派遣線人或秘密偵查員接近犯罪嫌疑人或犯罪事實(shí)知情人以獲取犯罪嫌疑人有罪供述的取證方式。①隱秘探話這一概念借鑒了臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)。內(nèi)地有學(xué)者持不同看法，如程雷博士傾向于使用“喬裝訊問”的概念，但筆者認(rèn)為，使用線人或秘密偵查員可以概括為“喬裝”，但并不符合訊問的形式表征，將“喬裝”和“訊問”放在一起的表述可能會(huì)使人產(chǎn)生費(fèi)解。因此，隱秘探話這一概念更為恰當(dāng)。關(guān)于多種相似概念的比較可參見程雷著：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第30－41頁，350頁。隱秘探話的目的是獲取嫌疑人的有罪供述，但是它不屬于常規(guī)的訊問行為，而是通過秘密方法獲取嫌疑人有罪供述。借用德國刑事訴訟理論中將訊問行為分為形式訊問和實(shí)質(zhì)訊問的分類方法，隱秘探話屬于實(shí)質(zhì)訊問行為。②德國刑事訴訟法學(xué)界將訊問分為形式訊問和實(shí)質(zhì)（功能）訊問。所謂形式訊問是指訊問人員具有公開的國家偵查人員身份，這是我們通常理解的訊問；實(shí)質(zhì)訊問是指訊問人員不具有公開的國家偵查人員身份但其目的是為了獲取犯罪嫌疑人的供述，隱秘探話即屬實(shí)質(zhì)訊問。參見林鈺雄：《歐式米蘭達(dá)——?dú)W洲人權(quán)法院Allan裁判及其劃時(shí)代意義之評析》，載《臺灣本土法學(xué)》2005年第72期。隱秘探話屬于秘密偵查的一種方式。以往，此種偵查方法在我國并未獲得《刑事訴訟法》上的依據(jù)，2012年修改后的《刑事訴訟法》為其實(shí)施提供了規(guī)范依據(jù)，即第151條規(guī)定，在必要時(shí)經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查，同時(shí)為隱匿身份偵查設(shè)定了界限，即不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。然而，這一規(guī)定對規(guī)范隱秘探話而言仍顯粗疏，如何更好的理解隱秘探話，恰當(dāng)?shù)亟缍ㄆ湓谒痉▽?shí)踐中的使用界限是值得進(jìn)一步探討的問題。本文就此展開分析，以期拋磚引玉。

一、隱秘探話概述

（一）隱密探話的特點(diǎn)和類型

相較于正式訊問，隱密探話的特點(diǎn)在于秘密性和欺騙性，由于其秘密性融于欺騙性中，因此，隱密探話的根本特點(diǎn)是欺騙性，其實(shí)質(zhì)是一種欺騙性取證。這種欺騙性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：身份欺騙和目的欺騙，所謂身份欺騙是指偵查機(jī)關(guān)安置的秘密偵查員或線人隱匿自身這一真實(shí)身份，以其他身份接近犯罪嫌疑人。在司法實(shí)踐中，身份欺騙通常表現(xiàn)為四種情況，一是秘密偵查員或線人喬裝成和犯罪嫌疑人具有同質(zhì)性的身份，如喬裝為同行、獄（所）友；二是將犯罪嫌疑人或罪犯培植為線人，如將同案犯罪嫌疑人培植為線人或在看守所的犯罪嫌疑人中培養(yǎng)專案線人（耳目）；③“耳目”是我國隱匿身份偵查中對線人的稱謂。偵查中看守所中使用的偵查耳目分為控制耳目和專案耳目，前者是了解犯罪嫌疑人的動(dòng)態(tài)，主要用于防止各類事故的發(fā)生，保證監(jiān)所安全；后者是配合預(yù)審，主要用于突破重大、疑難案件。本文指后者。三是秘密偵查員或線人喬裝為能獲得犯罪嫌疑人直接信任的特定職業(yè)，如喬裝為辯護(hù)律師、醫(yī)生、宗教人士。四是秘密偵查員或線人喬裝為社會(huì)日常身份，利用這種日常身份與犯罪嫌疑人發(fā)展戀愛關(guān)系以套取供述。④這種情況發(fā)展到極端即是朱麗葉（或羅密歐）式的性愛線民，線人以情愛或美色為誘餌，編造生平故事并藉由與犯罪嫌疑人發(fā)生親密關(guān)系，再以此獲取犯罪信息。參見林鈺雄：《刑事程序與國際人權(quán)》，元照出版公司2007年版，第146頁。所謂目的欺騙是指秘密偵查員或線人隱瞞獲取犯罪嫌疑人供述的目的。隱密探話從獲取供述的行為方式上可以分為主動(dòng)型和被動(dòng)型。所謂主動(dòng)型是指秘密偵查員或線人積極主動(dòng)的創(chuàng)造條件套取犯罪嫌疑人的供述，最為常見的做法是通過積極地和犯罪嫌疑人建立信任關(guān)系以套取其供述。被動(dòng)型是指秘密偵查員或線人不主動(dòng)創(chuàng)造條件套取供述而是僅被動(dòng)地聽取犯罪嫌疑人透露的有關(guān)其犯罪的信息。美國聯(lián)邦最高法院將此種類型形象地稱為“瞭望哨”型。⑤［美］約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》（第一卷，刑事偵查），吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第548頁。

（二）隱密探話正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)

盡管隱密探話是一種欺騙取證行為，但在各國均具有一定的允許性。這種允許性建立在價(jià)值（利益）權(quán)衡理論基礎(chǔ)之上。所謂價(jià)值權(quán)衡是指，在立法及法律適用過程中，當(dāng)多種正當(dāng)價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，由特定主體對沖突的價(jià)值依據(jù)一定方法、標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行衡量和選擇的活動(dòng)。⑥雷小政：《比較與借鑒：刑事訴訟價(jià)值權(quán)衡的方法論基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2009年第1期，第29頁。價(jià)值權(quán)衡理論源于人類的實(shí)用主義立場，被廣泛應(yīng)用于社會(huì)各領(lǐng)域。在法學(xué)領(lǐng)域，該理論最早被引入憲法行政法學(xué)中，用以調(diào)整國家公權(quán)力和個(gè)人私權(quán)利之間的沖突，而后又被其他部門法所援用。

在刑事訴訟活動(dòng)中，主要的價(jià)值沖突是打擊犯罪與保護(hù)正當(dāng)利益（包括但不限于犯罪嫌疑人的合法權(quán)利）之間的沖突。前述談到，隱密探話分為主動(dòng)型和被動(dòng)型，在被動(dòng)型中，秘密偵查員或線人只是被動(dòng)的搜集犯罪嫌疑人透露的信息，未主動(dòng)對犯罪嫌疑人施加影響，不會(huì)對犯罪嫌疑人的自由意志及其他正當(dāng)利益造成侵犯，偵查機(jī)關(guān)使用被動(dòng)型隱密探話的正當(dāng)性應(yīng)無異議。而主動(dòng)型隱密探話則承載了上述兩方面的價(jià)值沖突，一方面?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)通過隱密探話更易于獲取供述進(jìn)而能更有效地打擊犯罪，另一方面隱密探話中的欺騙因素不僅影響犯罪嫌疑人供述的任意性，而且從長遠(yuǎn)來看還可能破壞人與人之間的信任關(guān)系并最終損及社會(huì)誠信體系。面對這兩方面的價(jià)值沖突，在立法者和司法者看來，雖然主動(dòng)型隱密探話對犯罪嫌疑人供述的任意性有影響，但其相較于暴力、威脅等其他非法方法甚至正式訊問中的欺騙對犯罪嫌疑人自由意志的影響要小很多。主動(dòng)型隱密探話雖可能對人與人之間的信任關(guān)系造成損害，但“從人性和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，人與人之間的交往既充滿機(jī)遇也充滿風(fēng)險(xiǎn)，在社會(huì)日常生活中人們永遠(yuǎn)無法避免被他人（包括朋友）所騙的風(fēng)險(xiǎn)?！雹呷f毅：《偵查謀略之運(yùn)用及其底限》，載《政法論壇》2011年第4期，第142頁。既然如此，偵查機(jī)關(guān)在一定條件下使用隱密探話就不會(huì)對犯罪嫌疑人的合法權(quán)利以及其他正當(dāng)利益造成太大的沖擊。立法和司法實(shí)踐對隱密探話允許的現(xiàn)狀已表明在一定條件下打擊犯罪的價(jià)值占據(jù)了“上風(fēng)”，偵查活動(dòng)中使用隱密探話被認(rèn)為是打擊犯罪所必須的。德國《刑事訴訟法》第136a禁止欺詐的訊問方式，而《刑事訴訟法》110a－e確立了秘密偵查員制度，立法上看似矛盾的規(guī)定實(shí)質(zhì)上表明了立法者對兩者價(jià)值權(quán)衡的態(tài)度取向。在司法實(shí)踐中，聯(lián)邦上訴法院進(jìn)一步指出，警方的線人未公開身份并不構(gòu)成違反《刑事訴訟法》第136a條的“欺騙”行為，因?yàn)楣_線人的身份無疑為警察的秘密偵查劃上了句號。⑧［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第84頁。這一判例同樣表明面對隱密探話，禁止欺騙訊問作出了一定讓步。美國聯(lián)邦最高法院對隱密探話持實(shí)用立場，認(rèn)為“虛假朋友”是偵破某些犯罪的必要手段，否則，將無法獲得這些犯罪的證據(jù)。⑨“虛假朋友”是聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)的用以分析警方采用隱匿身份偵查正當(dāng)性的理論。該理論是指，當(dāng)一個(gè)人自愿與他人交談時(shí)，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下風(fēng)險(xiǎn)：傾聽談話的人并非想象的那樣是一個(gè)朋友或者雖然確實(shí)是朋友，事后卻會(huì)背叛他，這種可能性是人類社會(huì)內(nèi)在的屬性，這是我們進(jìn)行交談時(shí)必須承擔(dān)的一種風(fēng)險(xiǎn)。參見前引[5]，第84頁以下。在列維斯（Lewis）⑩Lewis v.United States，385U.S.206（1966）.案中，首席大法官沃倫指出，如果我們宣布憲法禁止本案中線人的欺騙行為，那么，也就近乎確立規(guī)則說，以任何方式使用秘密線人本質(zhì)上都是違憲的，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

（三）隱密探話中秘密偵查員或線人之國家性

隱密探話中秘密偵查員或線人之國家性是指秘密偵查員或線人的行為是否可歸責(zé)于國家。對此點(diǎn)的判斷不在于派遣的是秘密偵查員還是線人，而是國家偵查機(jī)關(guān)是否因委托、委派、指使關(guān)系而對秘密偵查員或線人的行為處于優(yōu)勢的支配地位。[11]同前引[4]，第159頁。在隱密探話中，秘密偵查員或線人由國家偵查機(jī)關(guān)派遣，并在派遣時(shí)以及行動(dòng)過程中給予他們指示，毫無疑問，偵查機(jī)關(guān)已對他們形成優(yōu)勢的支配關(guān)系，因而，在一般情況下，秘密偵查員或線人的國家性應(yīng)無異議，其行為應(yīng)歸責(zé)于國家。但在隱密探話的司法實(shí)踐中，秘密偵查員或線人可能會(huì)實(shí)施超越偵查機(jī)關(guān)具體指示范圍的“超限行為”，這種超限行為是否具有國家性？秘密偵查員或線人的超限行為分為兩種情況，一是超越隱密探話目的的行為，如秘密偵查員或線人利用接近犯罪嫌疑人的機(jī)會(huì)竊取其財(cái)物；二是超越偵查機(jī)關(guān)對套取供述行為的具體指示，如偵查機(jī)關(guān)指示秘密偵查員或線人不得采用非法方法獲取供述，而秘密偵查員或線人為獲取供述不顧指示仍采用非法方法。在第一種情況中，秘密偵查員或線人完全出于私人動(dòng)機(jī)，其行為應(yīng)屬于個(gè)人行為，不應(yīng)歸責(zé)于國家；對第二種情況，筆者認(rèn)為仍然具有國家性并非私人行為，因?yàn)槠淠康氖菫楂@取供述，偵查機(jī)關(guān)對秘密偵查員或線人的行動(dòng)指示乃內(nèi)部指示，對外部并無效力，秘密偵查員或線人的非法行為仍應(yīng)歸責(zé)于國家。

二、對《刑事訴訟法》第151條第1款的分析

該款規(guī)定了隱匿身份偵查啟動(dòng)的條件和實(shí)施過程中的行為界限。首先，關(guān)于啟動(dòng)條件，從釋義的角度，“為了查明案情”與“經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定”容易把握，重點(diǎn)是如何理解在必要的時(shí)候”的含義。最高人民檢察院的司法解釋中未明確隱匿身份偵查，[12]檢察機(jī)關(guān)對自偵案件是否可以使用隱匿身份偵查措施存在不同的理解，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第162條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對自偵案件的偵查適用本章（偵查章）規(guī)定，可以推出檢察機(jī)關(guān)對自偵也可以使用隱匿身份偵查措施。但有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第151條第1款規(guī)定，實(shí)施隱匿身份偵查需經(jīng)過“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定”，未使用“偵查機(jī)關(guān)”或“公安機(jī)關(guān)、檢察院”的表述。因?yàn)閭刹檎聦Ω鞣N偵查行為的主體均予以了明確，如果是準(zhǔn)許自偵案件偵查使用的偵查行為，均表述為“偵查人員”或“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院”。也就是說根據(jù)現(xiàn)有的這種立法技術(shù)，凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為“偵查人員”、“偵查機(jī)關(guān)”的偵查行為，檢察機(jī)關(guān)在辦理自偵案件過程中均不得使用。參見程雷：《刑事訴訟法〈修正案〉中的隱藏身份實(shí)施偵查和與控制下交付》，載《中國檢察官》2012年第4期。公安部的解釋直接照搬了這一表述，未進(jìn)一步明確。根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室的釋義，“在必要的時(shí)候”是指“采取其他的偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)的情況”。[13]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第188頁。該解釋體現(xiàn)了最后手段原則（比例原則的子原則之一）的要求，這一啟動(dòng)條件本身即是隱匿身份偵查的界限，適用于所有類型的隱匿身份偵查，如果不符合這一條件即為非法。這與法治發(fā)達(dá)國家的要求相同。其次，關(guān)于行為界限。根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室的解讀，“所謂‘不得誘使他人犯罪’主要是指不得誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖；‘不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法’是指實(shí)施隱匿身份偵查，打入犯罪集團(tuán)內(nèi)部，不可避免地要與犯罪分子一起實(shí)施一些違法犯罪行為，以獲取犯罪分子的信任，從而獲取犯罪證據(jù)。但參與違法犯罪行為有界限，不得危害公共安全，不得造成他人重大的人身危險(xiǎn)?！盵14]同前引[13]，第188頁。然而，這兩方面的行為界限并非主要針對隱秘探話這種類型的隱匿身份偵查，原因在于隱秘探話的目的是獲取嫌疑人的供述，這一目的決定了秘密偵查員或線人不可能采取這些行為。因此，在目前的法律框架內(nèi)，對隱密探話而言，實(shí)質(zhì)上的界限只有啟動(dòng)條件的限制，其他界限并不清楚，需進(jìn)一步理清。

三、隱秘探話的界限

（一）隱密探話與道德成本

如果說隱密探話中的欺騙是一種惡，那么這種惡是必要的惡，是以小惡制大惡，從價(jià)值權(quán)衡理論中能夠獲得道德上的正當(dāng)性。然而，作為一種偵查活動(dòng)，隱密探話也有道德邊界。如果隱密探話中身份的欺騙導(dǎo)致社會(huì)為之付出了較高的道德成本，則從權(quán)衡理論上，隱密探話就失去了正當(dāng)性。

在法治發(fā)達(dá)國家，基于道德成本的考量，通常禁止以下兩方面的隱密探話：第一，禁止喬裝為能直接獲得犯罪嫌疑人信任的特定職業(yè)，如醫(yī)生、牧師、律師等特殊職業(yè)。其理論基礎(chǔ)在于，這些職業(yè)具有較高的社會(huì)信任度，代表了一個(gè)社會(huì)的信用體系，如果允許秘密偵查員或線人喬裝成這些職業(yè)，則不僅傷害人們對上述職業(yè)的信賴感和信任感，而且將會(huì)沖擊社會(huì)的信用體系，徹底破壞人與人之間的信任關(guān)系，最終危及該職業(yè)存在的社會(huì)基礎(chǔ)。[15]同前引[7]，第141頁。加拿大聯(lián)邦最高法院在1981年羅斯曼（Rothman）案件中指出，警方所使用的圈套和欺騙方法決不能是那種“使社會(huì)和法庭感到震驚”的方法。比如其警察裝扮成牧師去套取嫌疑人的自白或警察裝扮成提供法律幫助的律師來引出嫌疑人的有罪陳述。第二，禁止利用喬裝的身份與犯罪嫌疑人發(fā)展戀愛關(guān)系以獲取供述。雖然說當(dāng)一個(gè)人與他人自愿交談時(shí)即應(yīng)承擔(dān)事后可能被背叛的風(fēng)險(xiǎn)，但采用欺騙性戀愛甚至性愛的方式套取供述則超出了這種正常風(fēng)險(xiǎn)，直接挑戰(zhàn)人類的道德底線，對社會(huì)的道德和良心造成嚴(yán)重沖擊。在英國科林·斯塔基（colin stagg）案中，警方懷疑犯罪嫌疑人科林·斯塔基謀殺了被害人，遂派一名女警官通過假裝與犯罪嫌疑人談戀愛以接近被告人套取口供。在長達(dá)數(shù)周的接觸中，該女警官獲取了其有關(guān)犯罪的信息。在審理中，法官認(rèn)為，秘密偵查員所獲取的犯罪嫌疑人供述不可采，因?yàn)榫斓男袨檫^于積極（excessive zeal）而且是非常嚴(yán)重的欺騙行為（deceptive conduct of the grossest kind）。[16]Andrew Ash worth：“Should the Police be Allowed to Use Deceptive Practice，”L.Q.R.，Jan，1998，.114－115.英國最近就相關(guān)問題又進(jìn)行了探討，2012年英國警務(wù)國務(wù)大臣尼克·赫伯特在議會(huì)辯論中稱，警方便衣特工在特殊情況下可與犯罪嫌疑人發(fā)生性關(guān)系?！耙?yàn)槿绻贿@樣做，可能影響團(tuán)體對其身份的認(rèn)同和警方今后行動(dòng)的開展?！边@一觀點(diǎn)遭到了強(qiáng)烈抨擊，英國大都會(huì)警察局前副主席辛迪·布茨認(rèn)為：“我不認(rèn)為警局應(yīng)該鼓勵(lì)或認(rèn)同臥底警察為了完成任務(wù)和別的女人私通……從另一個(gè)層面講，即使對于調(diào)查對象，警察也負(fù)有保護(hù)的責(zé)任?！庇G黨議員卡羅林·盧卡斯批評到：“我們應(yīng)該捫心自問，為了收集情報(bào)，用這種毀掉女人生活——潛在違背人權(quán)的方式是否可以接受？”[17]周震：《英國一警察臥底7年，與女子發(fā)生性關(guān)系套取情報(bào)》，http：//news.rednet.cn/c/2012/06/15/2648112.htm.2015年5月2日訪問。雖然這一討論針對臥底偵查，但這些觀點(diǎn)對隱密探話亦是適用的。德國聯(lián)邦最高法院也指出，從法治國立場應(yīng)絕對禁止追訴機(jī)關(guān)為取得資訊而派遣秘密偵查員或線人與犯罪嫌疑人刻意營造愛情關(guān)系。[18]王士帆：《德國聯(lián)邦最高法院裁判—不自證其罪在臥底偵查的適用界限（下）》，載《軍法?？?008年第5期，第131頁。

因此，在我國實(shí)施隱密探話必須注意可能付出的道德成本，如果導(dǎo)致付出較高的道德成本，則應(yīng)予禁止。但是，道德并不完全具有普適性，其還有具體性和地域性，不同地域?qū)ν恍袨榈牡赖略u價(jià)會(huì)有不同。上述法治發(fā)達(dá)國家為隱密探話設(shè)置的道德界限反應(yīng)了他們在打擊犯罪和維護(hù)特定道德價(jià)值之間的權(quán)衡，他們比較重視這些職業(yè)或身份所承載的道德，認(rèn)為其重要性超過了打擊犯罪的價(jià)值。也正因?yàn)槿绱?，法治發(fā)達(dá)國家均通過立法創(chuàng)設(shè)保密特權(quán)（拒證權(quán)）或通過判例禁止戀愛型隱密探話以維護(hù)這種道德。而在我國，雖然也強(qiáng)調(diào)應(yīng)維護(hù)這些職業(yè)或身份所承載的道德和倫理，但在刑事訴訟活動(dòng)中，在立法者看來，其重要性還不及打擊犯罪的價(jià)值追求，因此，除律師保密特權(quán)（拒證權(quán)）外，[19]我國《律師法》及《刑事訴訟法》賦予了辯護(hù)律師保守職業(yè)秘密的特權(quán)，這一規(guī)定表明立法者認(rèn)為律師這一職業(yè)所承載的道德和倫理重于打擊犯罪。當(dāng)然，立法也規(guī)定了例外情況，即辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或他人準(zhǔn)備或正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)。我國在立法上未賦予這些職業(yè)保密特權(quán)（拒證權(quán)）。由此，筆者認(rèn)為，在目前法律框架內(nèi)，實(shí)施隱密探話時(shí)，首先應(yīng)禁止喬裝為辯護(hù)律師套取供述。其次，雖然法律未賦予醫(yī)生和宗教人士職業(yè)或身份保密特權(quán)，但由于這些特定職業(yè)或身份本身承載的道德和倫理也比較重要，因此，喬裝為這些特定職業(yè)或身份應(yīng)遵守比例原則，即只有在采用其他喬裝方法無效的情況下才能使用。

（二）隱密探話與反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)

反對強(qiáng)迫自證其罪是犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的一項(xiàng)重要權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利是如此重要，以至于獲得了很多美譽(yù)，如“該權(quán)利是幾近于自然法的權(quán)利、是普遍承認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)、是現(xiàn)代法治國之自主原則的體現(xiàn)、是現(xiàn)代程序倫理中不可分離且不可放棄的要素、是立基于人性尊嚴(yán)的中心思想等”。[20]林鈺雄：《論不自證己罪原則》，載《臺大法學(xué)論叢》2006年第2期，第3頁。因此，該權(quán)利是犯罪嫌疑人的一項(xiàng)絕對權(quán)利，不可觸碰，如果侵犯這一權(quán)利，則所獲供述不具有可采性。

前述談到，隱密探話核心在于身份欺騙，那么，這種欺騙行為是否落入了反對強(qiáng)迫自證其罪的有效射程范圍？法治發(fā)達(dá)國家一般認(rèn)為，隱密探話中單純的身份欺騙不構(gòu)成對反對強(qiáng)迫自證其罪的違反。在美國，隱秘探話既不構(gòu)成聯(lián)邦《憲法》第五修正案規(guī)定的反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)中的“強(qiáng)迫”，也不構(gòu)成“米蘭達(dá)警告”意義上的“強(qiáng)迫”——“羈押性訊問”。就前者所指稱的“強(qiáng)迫”而言，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為沒有必要讓第五修正案適用于所有情形。[21]同前引[5]，第461頁。因而，在美國的司法實(shí)踐中，欺騙不會(huì)被自動(dòng)視為“強(qiáng)迫”，大多數(shù)警察的欺騙行為會(huì)得到法院的容忍，僅僅因?yàn)榫焓褂昧似垓_手段，幾乎不會(huì)導(dǎo)致排除供述的后果。就“米蘭達(dá)警告”意義上的“強(qiáng)迫”而言，聯(lián)邦最高法院在伊利諾伊訴帕金斯（Perkins）[22]Illinois v.Perkins，496U.S.292（1990）.案中指出，如果嫌疑人不知道與他談話的是執(zhí)法官員，但是，供述是自愿做出的，無須對其進(jìn)行米蘭達(dá)警告。因?yàn)?，嫌疑人與秘密警察之間的交談不涉及米蘭達(dá)案所擔(dān)心的那些事情。因此，如果處于羈押狀態(tài)的嫌疑人認(rèn)為他面對的是一名在押犯而非執(zhí)法官員，上述強(qiáng)迫因素就不存在了。在英國，雖然使用線人帶有欺騙性質(zhì)，但線人在致使偵查對象供認(rèn)時(shí)通常并沒有主動(dòng)施壓，據(jù)此，不認(rèn)為這種做法會(huì)侵犯反對自我歸罪的特權(quán)。[23]麥高偉、杰弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第57頁。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，隱密探話雖有欺騙性質(zhì)，但并不影響犯罪嫌疑人自由陳述的權(quán)利，不屬于法律禁止的不正當(dāng)?shù)挠崋柗椒?，理由在于臥底或線人的身份欺騙對犯罪嫌疑人意志自由的影響顯然不同于凌辱、疲勞、身體侵犯、喂食藥物或折磨等不正當(dāng)?shù)挠崋柗椒?。[24]王士帆：《隱密探話的發(fā)展——從德國法院到歐洲人權(quán)法院》，載《臺灣本土法學(xué)》2005年4月第69期，第140－143頁。因此，單純的身份欺騙并未達(dá)到反對強(qiáng)迫自證其罪所要求的“強(qiáng)迫”的程度，不侵犯犯罪嫌疑人的這一權(quán)利。

但是，如果秘密偵查員或線人為獲取供述進(jìn)一步采用了非法手段，如暴力、威脅、引誘等方法，則可能落入了反對強(qiáng)迫自證其罪的有效射程。在美國亞利桑那訴富爾米南特（Oreste C.Fulminante）[25]Arizona v.Oreste C.Fulminante，499U.S.279，111SCt.1246（1991）.案中，聯(lián)邦調(diào)查局安插在監(jiān)獄的線人薩瑞瓦拉（Sarivola）告知富爾米南特，同監(jiān)舍的其他犯罪嫌疑人因?yàn)槁犝f他殺害了一個(gè)小孩準(zhǔn)備讓其遭受皮肉之苦（tough treatment），不過，如果富爾米南特能把實(shí)情告訴他，則他會(huì)為其提供一切保護(hù)。于是富爾米南特將犯罪事實(shí)告知了線人。在本案審理中，控方承認(rèn)薩瑞瓦拉的線人身份，這意味著線人取證行為具有國家歸責(zé)性。聯(lián)邦最高法院裁定，線人告知犯罪嫌疑人會(huì)遭受同監(jiān)人虐待的信息，對犯罪嫌疑人而言已構(gòu)成確確實(shí)實(shí)的威脅（a credible threat），線人允諾為其提供保護(hù)使得犯罪嫌疑人認(rèn)為他必須做出供述，否則會(huì)遭受同監(jiān)人的虐待。在線人這種威脅加引誘的言詞里，每一個(gè)字眼都透露著強(qiáng)迫，足以將犯罪嫌疑人的自由意志壓垮，因而，線人的行為（也即政府的行為）已經(jīng)侵犯了犯罪嫌疑人的第五修正案權(quán)利，所獲供述不具有可采性。

我國《刑事訴訟法》在規(guī)定禁止欺騙取證以及反對強(qiáng)迫自證其罪的同時(shí)，賦予了隱密探話合法性。這表明禁止欺騙取證不適用于隱密探話，單純的身份欺騙也不違反反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)。但應(yīng)注意的是，在我國隱密探話的司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)秘密偵查員或線人為獲取供述進(jìn)一步采用“強(qiáng)迫”的非法方法的情況。這種情況在我國看守所使用的偵查耳目中有可能發(fā)生。耳目為了獲得偵查機(jī)關(guān)承諾給予的好處，有可能使用非法方法獲取供述，而且由于耳目的背后是偵查機(jī)關(guān)，致使其在看守所具有地位和心理優(yōu)勢，很容易形成牢頭獄霸，進(jìn)而為獲取犯罪嫌疑人的供述而采用非法手段。據(jù)報(bào)道，在馬廷新故意殺人案和張輝強(qiáng)奸殺人案中，作為警方耳目的浙江人袁連芳為獲取嫌疑人的供述即采用了暴力、威脅、引誘等方法。[26]據(jù)馬廷新和張輝回憶，在他們的監(jiān)室，袁連芳均是“號長”，享受特別待遇——唯一用有柄牙刷的人，所有吃的東西、洗漱用品、香煙，“都是有人拿過來的，待遇什么的都不缺”。在馬廷新入所后，號長袁連芳主動(dòng)提出跟他交談，說：“我跟公安局、檢察院的人認(rèn)識，有關(guān)系?！保肮簿终f了，只要你招了，就不再找你家里人的事了”，“所有的供述，都是他（袁連芳）寫好，讓我背，背不出來不準(zhǔn)睡覺、吃飯”。經(jīng)歷了號長在號房內(nèi)的反復(fù)“教導(dǎo)”，馬廷新寫出了長達(dá)5頁的《主動(dòng)坦白交代材料自首書》，承認(rèn)了“犯罪事實(shí)”?？煽巴嫖兜氖?，這份材料，是由馬先交給袁連芳，再由袁上交給警方。據(jù)律師轉(zhuǎn)述張輝的描繪：一進(jìn)號房里，就有人問他是犯何事進(jìn)來的，張輝不答，對方準(zhǔn)確報(bào)出了張輝涉嫌的罪名，并多次問他“有沒有做過”，張否認(rèn)，遭到對方毒打?！斑叴蜻呎f，你這個(gè)案子我都知道你是怎么做的，你開車到哪兒，在哪兒調(diào)的頭，怎么拋尸的……都說得很清楚?！焙芸?，張輝在看守所內(nèi)寫出了一份交待材料，敘述了自己的“犯罪事實(shí)”。兩次任務(wù)完成后，袁連芳被減刑。參見劉長：《獄偵耳目》，載《南方周末》，www.infzm.com/content/65955.2011－12－09，2013年9月13日訪問。2008年3月29日，馬廷新被河南省高院再審無罪釋放。2013年3月26日，張輝和張高平（共犯嫌疑人）被浙江省高院再審改判無罪。該案中耳目為獲取供述采用的暴力、威脅及引誘行為應(yīng)歸責(zé)于國家，這些行為顯然已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了犯罪嫌疑人的自由意志，違反了反對強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定。同時(shí)，耳目的行為也落入了《刑事訴訟法》規(guī)定的非法證據(jù)排除的范圍。該案中耳目的毆打行為即構(gòu)成刑訊，不讓犯罪嫌疑人吃飯、睡覺的行為屬于變相刑訊。綜上，由于反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)之于犯罪嫌疑人之重要性，其不僅適用于正式訊問，也適用于隱密探話。因此，在隱密探話中，秘密偵查員或線人的行為不得侵犯犯罪嫌疑人的反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)。

（三）隱密探話與訊問規(guī)則

在法治國家的正式訊問中，為保證犯罪嫌疑人的主體性，對訊問設(shè)置了一定的規(guī)則，主要包括三個(gè)方面，一是訊問前偵查機(jī)關(guān)的權(quán)利告知義務(wù)，如應(yīng)告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，獲得律師幫助權(quán)，二是訊問時(shí)犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，三是部分國家規(guī)定訊問時(shí)辯護(hù)律師有權(quán)在場。這些訊問規(guī)則是犯罪嫌疑人接受訊問時(shí)的核心防御性權(quán)利，不僅是犯罪嫌疑人主體地位的“保護(hù)神”，而且是“法治國家的程序擔(dān)保和刑事訴訟法治國家基本立場的象征”。[27]王士帆：《德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判——緘默權(quán)和證據(jù)禁止》，載《軍法?？?011年第6期，第173頁。如果偵查機(jī)關(guān)違反這些規(guī)定，則所獲供述不具有可采性。訊問規(guī)則設(shè)立的初衷是為了規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的正式訊問，如果要求隱密探話也完全適用這些訊問規(guī)則，則無異于宣布隱密探話“死刑”。因此，一般情況下，這些訊問規(guī)則不適用于隱密探話，實(shí)施隱密探話也不會(huì)被認(rèn)為侵犯了這些訊問規(guī)則對犯罪嫌疑人的保護(hù)。但是，在某些情況下，隱密探話會(huì)被法院認(rèn)定在功能上等同于訊問，而隱密探話中又不可能適用上述訊問規(guī)則，則犯罪嫌疑人受訊問規(guī)則保護(hù)的利益被認(rèn)為受到侵害，通過隱秘探話所獲供述有可能因此被排除。

在美國，關(guān)于訊問規(guī)則存在聯(lián)邦《憲法》第五修正案意義上的訊問規(guī)則和第六修正案意義上的訊問規(guī)則。所謂第五修正案意義上的訊問規(guī)則主要是米蘭達(dá)警告。根據(jù)前述談到的帕金斯案，米蘭達(dá)警告不適用于隱密探話，同時(shí)也就不存在侵犯犯罪嫌疑人受米蘭達(dá)警告保護(hù)利益的問題。因此，隱密探話在功能上是否等同于訊問在米蘭達(dá)警告適用上沒有意義。

但是，就第六修正案意義上的訊問規(guī)則，判斷隱密探話是否在功能上等同于訊問具有重要意義。第六修正案要規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被指控人應(yīng)當(dāng)享有以下權(quán)利：……獲得律師辯護(hù)的權(quán)利。”根據(jù)這一規(guī)定，聯(lián)邦最高法院在判例中指出，犯罪嫌疑人在受到正式指控后，如果政府執(zhí)法人員在辯護(hù)律師不在場的情況下，故意獲取被指控人的歸罪性言論，即屬于違憲之舉，[28]同前引[5]，第533頁。除非被指控人自愿放棄這一權(quán)利。由于第六修正案確立的訊問規(guī)則屬于被指控人的憲法性權(quán)利，這一權(quán)利是如此重要，以至于不但適用于正式訊問，也適用于隱密探話。在犯罪嫌疑人被正式指控后，如果警方派遣秘密偵查員或線人是為了“故意獲取被指控人的歸罪性言論”，則意味著偵查機(jī)關(guān)“采用迂回戰(zhàn)術(shù)以削弱律師辯護(hù)權(quán)對被指控人的保護(hù)”，[29]同前引[5]，第547頁。侵犯了被指控人的第六修正案權(quán)利。所謂“故意獲取被指控人的歸罪性言論”是指，線人或秘密偵查員采取了與直接訊問具有類似功能的行為，如為獲取供述積極主動(dòng)地與犯罪嫌疑人接觸，鼓動(dòng)其說出案情。[30]同前引[5]，第549頁。也就是說，在美國，當(dāng)犯罪嫌疑人被正式指控后，國家不得實(shí)施主動(dòng)型隱密探話。

歐洲人權(quán)法院通過阿蘭（Allan）案[31]Allan v United Kingdom，（2003）36E.H.R.R.12.也就何種情況下“隱密探話在功能上等同于訊問”作出了認(rèn)定。犯罪嫌疑人阿蘭涉嫌謀殺和共謀搶劫被捕。在正式訊問時(shí)，犯罪嫌疑人自始至終行使了沉默權(quán)。警方為獲得犯罪嫌疑人的供述而安排長期擔(dān)任警方線人的H與犯罪嫌疑人共居囚室，并指示H“盡你可能將犯罪事實(shí)挖出來”，線人為套取犯罪嫌疑人的供述，在佩戴錄音設(shè)備的情況下，反復(fù)不斷地與犯罪嫌疑人交談并把話題引向犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪上。隨后該線人為警方提供了詳細(xì)的證人證言。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，本案中警方由于犯罪嫌疑人行使沉默權(quán)而采用隱密探話方式獲取供述的行為，意在故意規(guī)避沉默權(quán)，侵犯了犯罪嫌疑人說與不說的選擇自由。線人H在本案中是政府的代理人（agent of the government），其行為應(yīng)被視為國家行為。犯罪嫌疑人與線人的談話并不是犯罪嫌疑人主動(dòng)陳述的結(jié)果，而是線人在警方的授意下執(zhí)意套取的結(jié)果。此種在正常訊問下無法獲得供述而通過使用隱密探話套取供述的做法“在功能上等同于訊問”（the functional equivalent of an interrogation），卻沒有正式訊問所應(yīng)有的保障，包括律師在場權(quán)、事先的權(quán)利告知等，規(guī)避了訊問規(guī)則對犯罪嫌疑人的保護(hù)，侵犯了被告人的公正審判權(quán)。[32]歐洲人權(quán)法院不對案件中的證據(jù)是否可采做出裁定，在它看來這一問題應(yīng)由國內(nèi)法院做出。歐洲人權(quán)法院所做的裁決主要針對某一國家的行為是否侵犯了《歐洲人權(quán)公約》賦予公民的某項(xiàng)權(quán)利，因此，在阿蘭中，歐洲人權(quán)法院并沒有裁決犯罪嫌疑人的供述是否可采，而是裁決警方的隱密探話行為侵犯了犯罪嫌疑人的公正審判權(quán)。雖然如此，歐洲人權(quán)法院的裁決對國內(nèi)法院的影響是實(shí)質(zhì)性的。阿蘭案裁決后，英格蘭和威爾士的刑事案件審查委員會(huì)（the Criminal Cases Review Commission）將案件提交上訴法院再審，再審認(rèn)定，警方采用隱密探話所獲犯罪嫌疑人的供述不可采。See R.v Allan，Crim.L.R.2005，Sep，716－720。由此案可以看出，在歐洲人權(quán)法院的立場上，偵查機(jī)關(guān)不得為規(guī)避訊問規(guī)則而使用主動(dòng)型隱密探話。[33]需要進(jìn)一步說明的是，歐洲人權(quán)法院對該案的裁決并非表明該院一概反對使用主動(dòng)型隱密探話。該案裁決考量的一個(gè)重要因素是警方使用隱密探話以規(guī)避沉默權(quán)。該案之所以裁決線人與犯罪嫌疑人的交流在功能上等同于訊問，其目的在于通過這樣的認(rèn)定制裁警方規(guī)避沉默權(quán)的行為，為犯罪嫌疑人受侵犯的沉默權(quán)提供救濟(jì)。由于歐洲人權(quán)法院的特殊地位，其對該案的裁決必將對歐盟各國隱密探話活動(dòng)產(chǎn)生重大影響。[34]受歐洲人權(quán)法院對該案判決的影響，德國最近也做出了一個(gè)類似的判例：由于犯罪嫌疑人聽從辯護(hù)人的建議而行使沉默權(quán)，警方無法獲得供述。于是警方安排一名臥底警察于犯罪嫌疑人的牢房中，千方百計(jì)與犯罪嫌疑人建立信賴關(guān)系，如幫助犯罪嫌疑人獲得拘禁期間假期的特權(quán)，協(xié)助其安排獄外生活，允諾犯罪嫌疑人出獄后共同經(jīng)營商店，給予其生活愿景等。利用與犯罪嫌疑人建立的信賴關(guān)系，臥底警察就有關(guān)犯罪事實(shí)對其進(jìn)行了詳盡的詢問，臥底警察的這一做法被法院認(rèn)定為在功能上等同于訊問，其目的是規(guī)避訊問規(guī)則對犯罪嫌疑人的保護(hù)，因而，所獲供述不得作為證據(jù)使用。參見前引[18]，128頁以下。

加拿大聯(lián)邦最高法院對隱秘探話的態(tài)度有一個(gè)變化過程，在1981年的羅斯曼案中，警方因嫌疑人行使沉默權(quán)而無法獲取其供述，因此采用了隱秘探話的方式獲取了嫌疑人的供述。最高法院認(rèn)為，嫌疑人向秘密偵查員作出歸罪性陳述時(shí)，并不知道秘密偵查員的官方身份，該秘密偵查員也沒有任何強(qiáng)迫其供述的行為，因此，嫌疑人的供述是在完全自由和自愿的情況下做出的，不應(yīng)排除。但在1990年的赫伯特（Hebert）[35]R.v.Hebert，［1990］2S.C.R.151，［1990］5W.W.R.1，47B.C.L.R.（2d）1，77C.R.（3d）145，57C.C.C.（3d）1，49C.R.R.114，110N.R.1.案和1991年的布羅伊爾斯（Broyles）[36]R.v.Broyles，1991Cars well Alta 212，84Alta.L.R.（2d）1，9C.R.（4th）1，68C.C.C.（3d）308，［1992］1W.W.R.289，131N.R.118，120A.R.189，8W.A.C.189，［1991］3S.C.R.595，8C.R.R.（2d）274，J.E.92－17，14W.C.B.（2d）394.案中，推翻了羅斯曼案的觀點(diǎn)，采用了和歐洲人權(quán)法院相同的立場，即警方為規(guī)避嫌疑人的沉默權(quán)而采用隱秘探話方式獲取其歸罪性陳述，侵犯了嫌疑人的沉默權(quán)，所獲供述不可采。

由上可以看出兩點(diǎn)，第一，如果偵查機(jī)關(guān)為規(guī)避嫌疑人的沉默權(quán)而采用隱秘探話，則侵犯了嫌疑人的沉默權(quán)，所獲供述不可采；第二，主動(dòng)型隱密探話易被認(rèn)定為“在功能上等同于訊問”，相較而言，被動(dòng)型隱密探話一般不會(huì)被作此種認(rèn)定，進(jìn)而，也就不存在規(guī)避訊問規(guī)則以及侵犯訊問規(guī)則對犯罪嫌疑人保護(hù)的問題。美國聯(lián)邦最高法院指出，只要執(zhí)法官員沒有采取“與直接訊問具有類似功能的行為”，在受到正式指控的在押嫌疑人囚室里安插線人，就不違反第六修正案的規(guī)定。[37]同前引[5]，第549頁。在英國的杰倫和卡茨（Jelen and Katz）案中，上訴法院指出，沒有證據(jù)顯示，犯罪嫌疑人做出的有罪供述是線人積極促使的，因而，沒有排除該供述。[38]同前引[16]，第133頁。同樣在加拿大的利維（Liew）案中，聯(lián)邦最高法院也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：本案中是犯罪嫌疑人首先發(fā)起了和秘密偵查員之間有關(guān)犯罪事實(shí)的談話，秘密偵查員只是繼續(xù)了這種談話，他們之間不存在信任關(guān)系，也不存在犯罪嫌疑人被秘密偵查員強(qiáng)迫的情形，兩人之間的交流在功能上并不等同于正式訊問。[39]在阿蘭訴英國案中，歐洲人權(quán)法院援引了加拿大聯(lián)邦最高法院的這個(gè)判例。

我國《刑事訴訟法》對訊問作了三方面的直接規(guī)制：一是偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人時(shí)應(yīng)告知其有權(quán)委托辯護(hù)人；二是不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人證實(shí)自己有罪；三是訊問時(shí)錄音錄像。其中第一項(xiàng)規(guī)制中的告知義務(wù)的內(nèi)容與法治發(fā)達(dá)國家相比過于單薄，而且在我國違反此項(xiàng)告知義務(wù)并非重大違法，僅屬于程序上的瑕疵，完全可以通過事后的補(bǔ)正或合理解釋得以修復(fù)。[40]詳見《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第82條規(guī)定。第二項(xiàng)規(guī)制不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪并不意味著犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，因?yàn)榉缸锵右扇嗣鎸刹槿藛T的訊問仍有如實(shí)回答的義務(wù)。同時(shí)，該規(guī)定也不意味著偵查人員在訊問前有告知犯罪嫌疑人這一規(guī)定的義務(wù)，原因在于該規(guī)定針對的是偵查人員在訊問時(shí)不能采用刑訊、威脅、引誘、欺騙等非法取證方法，并不涉及告知義務(wù)。第三項(xiàng)規(guī)制訊問時(shí)錄音錄像分為兩種情況，《刑事訴訟法》條文表述分別使用了“可以”和“應(yīng)當(dāng)”的詞語，“可以”表明錄音錄像是偵查機(jī)關(guān)的權(quán)利，“應(yīng)當(dāng)”雖然表明錄音錄像是偵查機(jī)關(guān)的義務(wù)，但并未成為犯罪嫌疑人的權(quán)利，偵查人員在訊問前也無義務(wù)告知犯罪嫌疑人其有要求錄音錄像的權(quán)利。由上可以看出，我國《刑事訴訟法》沒有賦予犯罪嫌疑人被訊問時(shí)的律師在場權(quán)以及沉默權(quán)，因而實(shí)施隱密探話也就不存在侵犯或規(guī)避犯罪嫌疑人這些權(quán)利的情況，而且第一和第三項(xiàng)訊問規(guī)則在我國《刑事訴訟法》中的地位還未達(dá)到如同律師在場權(quán)或沉默權(quán)在法治發(fā)達(dá)國家之地位，以至于必須將這些規(guī)則適用于隱密探話或者不得通過隱秘探話故意規(guī)避這些規(guī)則。雖然第二項(xiàng)規(guī)則適用于隱密探話，但如前所述，單純的隱密探話不違反反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)。因此，在我國《刑事訴訟法》框架內(nèi)，不論是主動(dòng)型還是被動(dòng)型隱密探話都不存在侵犯或規(guī)避訊問規(guī)則對犯罪嫌疑人保護(hù)的問題。由此，可以看出法治國家對嫌疑人權(quán)利保障的全方位性，以及我國在規(guī)制通過欺騙方法獲取供述方面的缺陷與漏洞。