職務(wù)犯罪死刑控制與刑罰嚴(yán)厲化之立法協(xié)調(diào)*

邱帥萍，龔錚宏

(1.湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201; 2.湘潭市雨湖區(qū)人民檢察院，湖南湘潭411000)

職務(wù)犯罪死刑控制與刑罰嚴(yán)厲化之立法協(xié)調(diào)*

邱帥萍1，龔錚宏2

(1.湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201; 2.湘潭市雨湖區(qū)人民檢察院，湖南湘潭411000)

摘要:在職務(wù)犯罪領(lǐng)域，如何協(xié)調(diào)限制、減少死刑與嚴(yán)懲職務(wù)犯罪之間的關(guān)系成為當(dāng)下不得不思考的問題。不論是根據(jù)立法沿革還是根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求，增加死刑罪名都缺乏必要性與合理性。貪污犯罪的社會(huì)危害性相對(duì)有限，應(yīng)廢止貪污罪的死刑。但基于受賄罪所固有的社會(huì)危害性，并兼顧當(dāng)前的反腐情勢(shì)，有必要保留受賄罪的死刑。貪污罪和受賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)均應(yīng)做不同程度的調(diào)整。

關(guān)鍵詞:職務(wù)犯罪;死刑控制;刑罰嚴(yán)厲化;貪污罪;受賄罪

職務(wù)犯罪一般包括國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的貪污賄賂犯罪以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職犯罪［1］P58。職務(wù)犯罪的死刑問題一直是學(xué)界和實(shí)務(wù)界所重點(diǎn)關(guān)注的問題?！缎谭ㄐ拚?八)草案》的討論、審議過程中，職務(wù)犯罪是否應(yīng)該廢除死刑就成為了熱議話題，《刑法修正案(九)草案》也對(duì)貪污罪和受賄罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改?！八佬谈母锸钱?dāng)代中國(guó)刑法改革過程中最受關(guān)注且最具現(xiàn)實(shí)意義的重大問題。限制和減少死刑已經(jīng)成為當(dāng)代中國(guó)決策領(lǐng)導(dǎo)層、法律人和普通大眾的普遍共識(shí)”［2］153，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)草案》的出臺(tái)就基本反映了這一共識(shí)。2013年發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》也指出，要“逐步減少適用死刑罪名”。然而，對(duì)于職務(wù)犯罪，尤其是貪腐犯罪，中共中央?yún)s“毫不手軟”，十八大報(bào)告嚴(yán)正表達(dá)了嚴(yán)懲職務(wù)犯罪、反對(duì)腐敗的鮮明立場(chǎng)，腐敗問題甚至被提升到了“亡黨亡國(guó)”的高度?？梢姡拗?、減少死刑與嚴(yán)懲職務(wù)犯罪之間存在著某種程度的張力，如何從立法上加以協(xié)調(diào)調(diào)整，已成為不得不思考的問題。

一、嚴(yán)懲職務(wù)犯罪無須新增死刑罪名

死刑的限制和減少非意味著不能在整體削減死刑的情況下增加死刑罪名;另一方面，仍有不少人呼吁增加包括貪腐犯罪在內(nèi)的部分死刑罪名①參見“激辯死刑罪名存廢”，http://news.163.com/14/1107/11/AAEO2SQM00014AEE.html，2015年2月27日訪問;“我國(guó)擬取消強(qiáng)迫賣淫罪等9種適用死刑罪死刑是不是震懾犯罪的最有力方式?”，http://bbs1.people.com.cn/post/1/0/1/142916819_2.html，2015年2月27日訪問。;目前中共中央的反腐決心也十分堅(jiān)決。因此，職務(wù)犯罪領(lǐng)域是否應(yīng)該增加死刑罪名，值得探討。

(一)從立法沿革上看，缺乏新增死刑罪名的必要性

自建國(guó)以來，我國(guó)的死刑罪名數(shù)量一直在變化，呈拋物線的發(fā)展趨勢(shì):從建國(guó)初期的十余種死刑罪名，到現(xiàn)行刑法頒行前的71種死刑罪名，死刑罪名數(shù)量一路攀升，而現(xiàn)行刑法的頒行使得死刑罪名減至68個(gè)，《刑法修正案(八)》將死刑罪名降低至55個(gè)，《刑法修正案(九)》又?jǐn)M再減少9個(gè)死刑罪名，將其減至46個(gè)。在近70年的刑事立法實(shí)踐中，盡管頒行了多部單行刑法、刑法修正案等，盡管死刑罪名不斷變化，然而，職務(wù)犯罪領(lǐng)域的死刑罪名及其數(shù)量卻異常穩(wěn)定。自1952年《懲治貪污條例》中規(guī)定了貪污受賄行為的死刑以來，除了1979年《刑法》頒行之后至1982年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》頒行之前的這段時(shí)間，受賄罪沒有設(shè)置死刑外，職務(wù)犯罪領(lǐng)域始終針對(duì)且僅針對(duì)貪污罪和受賄罪保持死刑設(shè)置。

死刑罪名數(shù)量的發(fā)展變化表明，我國(guó)刑事立法一直在密切關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)、關(guān)注死刑的司法實(shí)踐。在此情況下，即便死刑罪名曾一度在不到30年的時(shí)間內(nèi)增加了50多個(gè)，國(guó)家立法也一直沒有對(duì)職務(wù)犯罪領(lǐng)域內(nèi)的死刑罪名作出重大調(diào)整，沒有新增死刑罪名，這也反映出保留貪污罪和受賄罪的死刑足以符合控制和打擊職務(wù)犯罪中對(duì)于刑罰嚴(yán)厲性和最高刑設(shè)置所提出的要求，無須另行增加死刑罪名。況且，當(dāng)今我國(guó)死刑罪名呈不斷下降的趨勢(shì)，刑罰的結(jié)構(gòu)日益合理，刑事法網(wǎng)的日益嚴(yán)密，死刑對(duì)于整體上打擊預(yù)防犯罪的必要性程度越來越低，增加職務(wù)犯罪領(lǐng)域的死刑罪名便更屬不必要。

(二)從現(xiàn)實(shí)情況看，缺乏增加死刑罪名的合理性

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)刑法中，職務(wù)犯罪所涵蓋的罪名共有50個(gè)。其中，除了貪污罪和受賄罪配置有死刑外，僅有挪用公款罪和行賄罪配置了無期徒刑，其他犯罪的最高刑均為有期徒刑。從刑事立法的體系性和協(xié)調(diào)性角度看，較為穩(wěn)健的刑罰力度的加重應(yīng)當(dāng)是逐格升級(jí)，而非跳格升級(jí)，加之我國(guó)刑法規(guī)定的有期徒刑最長(zhǎng)刑期一般僅為十五年，因此，如若增加職務(wù)犯罪的死刑罪名，應(yīng)該先考慮增加挪用公款罪或者行賄罪的死刑配置。

挪用公款罪屬于典型的挪用型貪利犯罪，社會(huì)危害性尚不及同屬于職務(wù)犯罪的貪污罪這一典型的侵占型貪利犯罪，因?yàn)椤芭灿玫膶?shí)質(zhì)在于行為人違反法律規(guī)定或違背所有人的意愿而暫時(shí)地控制他人財(cái)物”［3］660，而侵占是對(duì)財(cái)物的永久性控制和支配。在貪污罪的死刑配置飽受爭(zhēng)議的今天，很難設(shè)想為挪用公款罪配置死刑的可行性。從學(xué)界的研究現(xiàn)狀來看，似乎也沒有學(xué)者主張為挪用公款罪配置死刑?；谒痉▽?shí)踐的要求而為挪用公款罪配置死刑，更加缺乏可行性。司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)挪用公款案的罪犯被判處五年以下有期徒刑，有學(xué)者甚至在其統(tǒng)計(jì)的130份挪用公款案的刑事判例中未發(fā)現(xiàn)1例無期徒刑的判決，十年以上有期徒刑的判決比例僅為4.7%［4］6。這不但說明挪用公款罪不應(yīng)被配置死刑，連其能否配置無期徒刑也應(yīng)受到質(zhì)疑。

盡管近些年來國(guó)家查處賄賂犯罪的力度明顯加強(qiáng)，但預(yù)防賄賂犯罪的效果似乎沒有達(dá)到預(yù)期。有些學(xué)者將原因部分歸結(jié)為立法與司法實(shí)踐中均存在的“重受賄輕行賄”的現(xiàn)象，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加重對(duì)行賄罪的處罰力度［5］，甚至像受賄罪一樣對(duì)行賄罪增設(shè)死刑［6］。該觀點(diǎn)值得商榷，這主要是因?yàn)? (1)行賄者往往在犯罪中處于從屬或者弱勢(shì)的地位，行賄者往往覬覦或者受制于受賄者的職權(quán)或者因職權(quán)而形成的便利條件，沒有受賄者的同意或者主導(dǎo)，犯罪無法完成; (2)行賄罪與受賄罪所侵犯的法益在內(nèi)容上雖無本質(zhì)差異，但存在間接與直接的不同，行賄罪是透過受賄罪而間接侵犯法益。由此，行賄罪的社會(huì)危害性明顯低于受賄罪，如果行賄罪與受賄罪同等處罰、配置死刑，勢(shì)必有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

從世界范圍來看，廢除死刑或者停止死刑執(zhí)行的國(guó)家和地區(qū)已從1948年的14個(gè)發(fā)展至當(dāng)今的158個(gè)，削減、廢除死刑是世界性趨勢(shì)［7］111。在此背景下，增加死刑罪名應(yīng)當(dāng)慎之又慎。而前述分析又表明，我國(guó)職務(wù)犯罪領(lǐng)域增加死刑罪名缺乏必要性和可行性，因此，以增加死刑罪名來嚴(yán)懲職務(wù)(貪腐)犯罪實(shí)屬不當(dāng)。

二、嚴(yán)懲職務(wù)犯罪無須保留貪污罪死刑

在職務(wù)犯罪領(lǐng)域削減死刑意味著應(yīng)當(dāng)盡可能地廢止相應(yīng)的死刑罪名。許多學(xué)者在研究職務(wù)犯罪的死刑存廢問題時(shí)，都將貪污罪與受賄罪合并論述。然而，貪污犯罪與受賄犯罪之間在行為方式等方面具有明顯的差異，宜逐一討論其死刑存廢問題。

(一)貪污罪死刑保留論者的主要觀點(diǎn)

學(xué)界有不少學(xué)者反對(duì)現(xiàn)階段著手廢止貪污罪的死刑，其主要理由有: (1)貪污罪并非簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)犯罪，其侵犯了國(guó)家的廉政制度，屬于獨(dú)立的犯罪類型，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)樨澪圩飳儆谪澙头缸?、沒有剝奪人的生命就認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)廢除死刑［2］154; (2)在我國(guó)刑法目前還沒有對(duì)非暴力犯罪全面取消死刑的情況下，對(duì)于嚴(yán)重的貪腐犯罪，也就沒有單獨(dú)取消死刑的理由［8］58; (3)死刑是最為嚴(yán)厲的刑罰，能夠最有力地威懾犯罪，保留死刑能夠彰顯國(guó)家對(duì)于懲治貪腐犯罪的決心［9］59; (4)貪腐犯罪能夠威脅社會(huì)公眾的生命、動(dòng)搖政府的合法性基礎(chǔ)并且容易導(dǎo)致社會(huì)道德淪喪。［10］10

(二)反駁與回應(yīng)

現(xiàn)階段是否著手廢止貪污罪死刑，這一問題與貪污罪的犯罪類型以及其他非暴力犯罪是否全面取消并無密切的關(guān)聯(lián)。不可否認(rèn)，與盜竊、詐騙等單純的財(cái)產(chǎn)型犯罪不同，貪污犯罪不但侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了國(guó)家的廉政制度，進(jìn)而使得其社會(huì)危害性超出了盜竊犯罪、詐騙犯罪等。但是，“舉輕明重”的原理在此無法適用，刑法雖然為盜竊罪和詐騙罪配置了無期徒刑，卻未配置死刑，貪污犯罪的社會(huì)危害性程度較高也僅僅意味著貪污罪的最高刑罰配置不能低于無期徒刑，而非意味著應(yīng)當(dāng)將之升格為死刑。當(dāng)前我國(guó)刑法仍有許多非暴力犯罪沒有廢止死刑，但這并非意味著貪污罪應(yīng)當(dāng)保留死刑。如果貪污罪應(yīng)當(dāng)在非暴力犯罪中最后被廢止，那么，就必須證明貪污犯罪是所有非暴力犯罪中社會(huì)危害性最嚴(yán)重的犯罪，然而，似乎沒有任何證據(jù)或者有力的觀點(diǎn)能夠表明這一點(diǎn)。

死刑雖是最嚴(yán)厲的刑罰，但這并不足以構(gòu)成保留貪污罪死刑的主要理由之一。刑罰的嚴(yán)厲性只是保持其對(duì)犯罪威懾力的一個(gè)方面，除此之外，刑罰的及時(shí)性與不可避免性對(duì)于打擊和預(yù)防犯罪都具有十分重要的意義。在世界范圍內(nèi)，相比較而言，我國(guó)刑法存在明顯的死刑罪名過多、刑罰結(jié)構(gòu)過于嚴(yán)厲的問題。過于追求死刑的嚴(yán)厲性上的威懾效果只會(huì)讓刑罰改革避重就輕。即便當(dāng)前國(guó)家反腐任務(wù)十分艱巨，反腐決心十分堅(jiān)定，亦無須通過死刑來“殺雞儆猴”。在特定時(shí)期，國(guó)家總會(huì)基于社會(huì)情勢(shì)制定打擊特定犯罪的政策或者計(jì)劃，如之前開展的幾次“嚴(yán)打”以及不定時(shí)發(fā)動(dòng)的打擊“兩搶一盜”行動(dòng)。對(duì)于嚴(yán)打，學(xué)界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)深刻反思過于追求刑罰嚴(yán)厲性所產(chǎn)生的弊端，“嚴(yán)打”刑事政策也已被“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策取代。對(duì)于長(zhǎng)期以來不定期進(jìn)行的打擊“兩搶一盜”行動(dòng)，除了搶劫罪屬于能夠危及人們生命的暴力犯罪而配置有死刑外，搶奪罪和盜竊罪都未配置死刑，盜竊罪更是經(jīng)歷了由配置死刑到廢止死刑的變化。因此，威懾犯罪、嚴(yán)懲貪污并非要依賴死刑。

基于社會(huì)大眾生命、政府合法性基礎(chǔ)以及社會(huì)道德淪喪的考慮而揭示貪污罪的社會(huì)危害性進(jìn)而論證保留貪污罪死刑的合理性，該種方式欠妥當(dāng)。所有的犯罪都會(huì)在不同程度上危及社會(huì)道德的穩(wěn)定性，因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)除了社會(huì)危害性之外，還包含有應(yīng)受譴責(zé)性。而論及危害社會(huì)道德的程度，貪污犯罪作為一種法定犯(或曰行政犯)，其尚不及詐騙罪、強(qiáng)奸罪、聚眾淫亂罪之類的自然犯(或曰刑事犯)。就危及政府的合法性基礎(chǔ)而言，包含貪污罪在內(nèi)的所有職務(wù)犯罪都能夠產(chǎn)生此危害。懲治貪污并非意味著一定要判處貪污犯死刑，當(dāng)前更重要的措施在于確保貪污行為能夠及時(shí)查處，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。如果無法做到這一點(diǎn)，即便是比貪污犯罪更為輕微的職務(wù)犯罪，即便對(duì)其配置死刑，政府的合法性基礎(chǔ)依然會(huì)受到巨大威脅。認(rèn)為貪腐犯罪會(huì)危及社會(huì)公眾生命安全的論者，其論證理由是:“國(guó)家公職人員通過貪污受賄減少了本應(yīng)投入社會(huì)建設(shè)或用于救濟(jì)的財(cái)政資金，賦予不具有合格資質(zhì)的企業(yè)生產(chǎn)、建筑、交易的許可，允許道德水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)不合格的人員行使公共權(quán)力，這些都將成為產(chǎn)生社會(huì)危害甚至災(zāi)難的定時(shí)炸彈”［10］8。實(shí)質(zhì)上，該觀點(diǎn)除了減少社會(huì)財(cái)政資金這一點(diǎn)能夠適用于貪污罪之外，其他理由均主要適用于受賄罪，與貪污罪的關(guān)聯(lián)并不緊密。

貪污罪死刑廢除論者從多個(gè)角度提出了廢除貪污罪死刑的理由，這些理由均在某種程度上具有合理性①絕大多數(shù)學(xué)者都是將貪污罪和受賄罪作為一個(gè)整體來討論其死刑存廢問題，因此廢除貪污罪死刑的理由也基本適用于廢除受賄罪，這些理由將在本文的第三部分“保留受賄罪的死刑”中予以述評(píng)。。筆者需要提出的是，貪污罪配置死刑違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則［9］14，這才是廢除貪污罪死刑的主要理由。無論是根據(jù)行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性還是根據(jù)行為的社會(huì)危害性，貪污犯罪行為人都未達(dá)到罪該至死的程度。從主觀惡性上看，行為人的主觀意圖主要在于侵犯國(guó)家財(cái)物所有權(quán)，具有貪利性，行為人的主觀惡性較之于盜竊并未嚴(yán)重多少。雖然貪污行為在客觀上侵犯了國(guó)家的廉政制度(或曰國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性)，但這更多是受行為人貪利動(dòng)機(jī)的驅(qū)使，是為了方便侵吞國(guó)家財(cái)物而為之，而非行為人主要目的。從人身危險(xiǎn)性上看，一旦行為人被剝奪國(guó)家工作人員的身份且在具有再犯可能性的前提下被剝奪再次成為國(guó)家工作人員的資格，其犯貪污罪的人身危險(xiǎn)性便無從談起或者無法轉(zhuǎn)化為對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)威脅。從行為的社會(huì)危害性來說，行為人一般僅針對(duì)國(guó)家財(cái)物，其侵吞行為一般不會(huì)衍生出其他犯罪，其社會(huì)危害性主要在于侵犯國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家的廉政制度。就侵犯國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而言，其行為與普通的盜竊罪無異，而且在國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力日益雄厚、民眾經(jīng)濟(jì)狀況差異巨大的當(dāng)今，很難說侵吞國(guó)家財(cái)物的社會(huì)危害性在整體上一定高于盜竊公私財(cái)物的危害性。就侵犯國(guó)家的廉政制度而言，固然其危害嚴(yán)重，但是廉政制度的建設(shè)更多在于制度保障、及時(shí)查處相關(guān)的違法犯罪行為，國(guó)家的廉政制度斷不會(huì)因?yàn)槌霈F(xiàn)一些相當(dāng)嚴(yán)重的貪腐犯罪而陷入深刻的危機(jī)之中，即便出現(xiàn)了相當(dāng)嚴(yán)重的貪腐犯罪，只要無期徒刑等刑罰執(zhí)行到位，也能夠達(dá)到較好的刑罰效果，畢竟，行為人所真正在意和追求的是經(jīng)濟(jì)利益而非破壞職務(wù)的廉潔性。

因此，無須基于廉政制度建設(shè)的考慮而將貪污罪的刑罰配置為死刑。

三、嚴(yán)懲職務(wù)犯罪須保留受賄罪死刑

受賄罪的構(gòu)造與貪污罪的不同，應(yīng)當(dāng)廢止貪污罪的死刑，并非意味著也應(yīng)當(dāng)廢止受賄罪的死刑。

(一)受賄罪死刑廢止論者的主要觀點(diǎn)

學(xué)界關(guān)于現(xiàn)階段是否應(yīng)當(dāng)廢止受賄罪死刑的爭(zhēng)議，可以從兩個(gè)層次來歸納:一是是否應(yīng)該著手廢除全部犯罪的死刑;二是單就受賄罪而言，是否應(yīng)該著手廢止其死刑。受賄罪死刑廢除論者所提出的觀點(diǎn)不在少數(shù)，但歸結(jié)起來主要有: (1)受賄行為不具備暴力性; (2)經(jīng)過刑罰的改造與懲處，行為人一般不再具備再犯的能力，也不會(huì)產(chǎn)生再犯的心理;［11］14(3)從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，保留受賄罪死刑不利于展開懲治此類犯罪的國(guó)際司法合作，不利于國(guó)家履行相關(guān)的國(guó)際公約;［2］154(4)對(duì)受賄罪適用死刑，是對(duì)罪犯人權(quán)的剝奪，有違刑罰人道主義原則，從現(xiàn)代國(guó)家死刑廢止的趨勢(shì)看，人道性無疑是當(dāng)代全球各國(guó)死刑廢止最為重要的內(nèi)在根據(jù)［12］74。

(二)反駁與回應(yīng)

受賄行為不具備暴力性并不意味著受賄罪死刑就應(yīng)當(dāng)廢除，死刑與犯罪行為的暴力性之間并不存在必然的聯(lián)系。從罪質(zhì)上說，暴力性犯罪與死刑并不等同，因?yàn)楸┝π苑缸锊灰欢▽?dǎo)致人的死亡，而死刑意味著剝奪行為人的生命;從結(jié)果上說，很多導(dǎo)致人死亡的犯罪、可被判處死刑的犯罪并不一定是暴力性犯罪，導(dǎo)致人死亡的犯罪也不一定是可判處死刑的犯罪。例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪所對(duì)應(yīng)的行為可能導(dǎo)致多人的死亡，但并非暴力性犯罪，刑法卻規(guī)定了死刑，過失致人死亡罪所對(duì)應(yīng)的行為導(dǎo)致人死亡，但最高刑僅為7年有期徒刑。

受賄犯罪的行為人經(jīng)過刑罰的改造與懲處之后，雖然他有可能不具備再犯能力，但是，沒有證據(jù)表明他一般不會(huì)產(chǎn)生再犯的心理，而且根據(jù)當(dāng)今以一般預(yù)防為主流、報(bào)應(yīng)占有重要位置的刑罰目的體系格局，剝奪再犯能力這種特殊威懾幾乎被公認(rèn)為不是衡量刑罰力度的最重要尺度，因此也不足以成為否定受賄罪死刑的重要論據(jù)。

保留受賄罪死刑是否會(huì)在現(xiàn)實(shí)中制約相關(guān)犯罪的懲治，對(duì)此應(yīng)當(dāng)辯證地對(duì)待。對(duì)于不會(huì)判處死刑的受賄犯罪人，我國(guó)可參照與西班牙簽訂的引渡協(xié)議，承諾不判處或者執(zhí)行死刑，以解決制度上的障礙［13］180。對(duì)很有可能或者應(yīng)當(dāng)判處死刑的受賄犯罪人應(yīng)如何處置，這在更高層面上屬于一種外交政策或者策略的選擇，就如同外交大使等外國(guó)人的犯罪通過外交途徑解決一樣。但可以確定的是，每個(gè)國(guó)家有其自身的實(shí)際情況，我國(guó)不能僅僅基于國(guó)外存在受賄罪免除死刑的立法而盲目地跟隨。至于是否應(yīng)當(dāng)履行國(guó)際公約，由于我國(guó)已簽署的國(guó)際公約并未明確針對(duì)受賄罪等犯罪而要求成員國(guó)廢除其死刑，因此，對(duì)此本文暫不予評(píng)價(jià)。

死刑之所以飽受爭(zhēng)議，與其是否具有人道性、是否侵犯人權(quán)有著密切的關(guān)系。人權(quán)，并非一個(gè)自明或者固定的概念，它的內(nèi)涵需要不斷地深入探求且不停地在變化發(fā)展，而且不同時(shí)代、不同群體對(duì)其的理解并不相同。例如，在死刑問題上，美國(guó)作為一個(gè)以保障人權(quán)為社會(huì)根本的國(guó)家，依然有近2/3的州沒有廢除死刑，廢除死刑之路遙遙無期［14］91;美國(guó)聯(lián)邦最高法院甚至認(rèn)為，死刑不是酷刑且符合美國(guó)當(dāng)代社會(huì)的價(jià)值觀并為民眾所認(rèn)可［15］121。在國(guó)家層面上，鑒于人權(quán)這一概念所承載的價(jià)值，幾乎不會(huì)有國(guó)家會(huì)認(rèn)為自己國(guó)家存在死刑刑罰就會(huì)侵犯人權(quán)或者意味著無視人權(quán);在民眾層面上，就我國(guó)而言，“由于延續(xù)幾千年的死刑歷史遺跡因果報(bào)應(yīng)文化的浸染，同時(shí)也由于當(dāng)前改革發(fā)展過程中各種復(fù)雜社會(huì)環(huán)境的影響，死刑在我國(guó)仍具有相當(dāng)?shù)拿褚饣A(chǔ)”［16］142。因此，很難說死刑在我國(guó)不具有人道性、侵犯了人權(quán)。

基于受賄犯罪所固有的社會(huì)危害性，基于當(dāng)前的社會(huì)情勢(shì)，保留受賄罪的死刑是較為合理的選擇。受賄犯罪行為雖然是基于貪利而實(shí)施收受、索取他人財(cái)物的行為，但是，該行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性非一般的貪利型犯罪或者財(cái)產(chǎn)型犯罪(同時(shí)危及人身安全的犯罪除外)所能比擬。后者的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在犯罪數(shù)額上——貪污罪還包括國(guó)家的廉政制度(或者國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性)，而犯罪數(shù)額以及相關(guān)的國(guó)家制度僅能反映受賄罪的一部分社會(huì)危害性［17］102，還有重要的一部分在于受賄罪是交易型的貪利犯罪，受賄人往往會(huì)為了錢財(cái)而為他人謀取非法利益。在實(shí)踐中，行賄人獲取非法利益后所實(shí)施的行為，往往會(huì)產(chǎn)生非常嚴(yán)重社會(huì)危害后果。例如，鄭筱萸受賄、玩忽職守案，其收受賄賂后，擅自降低審批藥品的標(biāo)準(zhǔn)，縱容不法企業(yè)生產(chǎn)、銷售假藥，以致多人死亡或者遭受嚴(yán)重的身體傷害，其最終也因?yàn)槭苜V行為被判處死刑并立即執(zhí)行。從近些年來我國(guó)所已經(jīng)或者正在查處的職務(wù)犯罪領(lǐng)域的嚴(yán)重刑事案件來看，受賄犯罪而非貪污犯罪才是國(guó)家所打擊的重點(diǎn)犯罪中的重點(diǎn)。經(jīng)學(xué)者抽樣統(tǒng)計(jì)的十年職務(wù)犯罪死刑適用現(xiàn)狀表明，被判處死刑的罪名大多是受賄罪而非貪污罪，其中被立即執(zhí)行的貪污犯罪罪犯更是少之又少［18］58。近些年來在反腐過程中所查處的大案要案中，絕大多數(shù)罪犯之所以被判處死刑或者無期徒刑主要是基于其受賄行為，例如鄭少東、陳同海、許宗衡、薄熙來、劉志軍、文強(qiáng)、黃松有等;受到查處的大小“老虎”之所以被刑事立案?jìng)刹榛蛘咛崞鸸V，也主要是基于其行為涉嫌構(gòu)成受賄罪，例如蔣潔敏、李春城、李東生、冀文林、萬慶良、季建業(yè)和王永春等，這些人沒有一個(gè)是因涉嫌觸犯貪污罪而被追訴。

由此可見，職務(wù)犯罪中，真正的最大的毒瘤是受賄犯罪，而非貪污犯罪，保留受賄罪的死刑反映了受賄行為的社會(huì)危害性，也符合目前嚴(yán)峻的反腐形勢(shì)的需要。

四、嚴(yán)懲職務(wù)犯罪須調(diào)整現(xiàn)有死刑罪名的刑罰結(jié)構(gòu)

立法上協(xié)調(diào)職務(wù)犯罪領(lǐng)域內(nèi)死刑控制與刑罰嚴(yán)厲化之間的關(guān)系，并不僅僅表現(xiàn)為有關(guān)死刑罪名的增加與存廢，還應(yīng)當(dāng)考慮如何優(yōu)化現(xiàn)有死刑罪名的刑罰結(jié)構(gòu)。

(一)貪污罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整

廢除貪污罪死刑僅僅意味著死刑得到了控制，并非意味著嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的目標(biāo)得到了實(shí)現(xiàn)。易言之，如何在廢止貪污罪死刑的同時(shí)，保持其對(duì)職務(wù)犯罪的“高壓”態(tài)勢(shì)，引人深思。

根據(jù)貪污數(shù)額和犯罪情節(jié)的不同，我國(guó)刑法基本按照從嚴(yán)至輕的順序一共為貪污罪設(shè)置了7個(gè)量刑檔次，分別是: (1)死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn); (2)無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn); (3)十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn); (4)五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn); (5)七年以上十年以下有期徒刑; (6)一年以上七年以下有期徒刑; (7)二年以下有期徒刑或者拘役。一方面，這些錯(cuò)綜復(fù)雜的量刑檔次給司法實(shí)踐造成了不小的困惑，量刑也極不統(tǒng)一，例如，貪污五萬元可能面臨的處罰上至無期徒刑并附加沒收財(cái)產(chǎn)，下至五年有期徒刑;貪污十萬元上至死刑并附加沒收財(cái)產(chǎn)，下至十年有期徒刑。另一方面，根據(jù)第1、2位階量刑檔次，刑法為貪污罪設(shè)置了絕對(duì)法定刑，這反映出刑法過于重視打擊貪污犯罪，不利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。此外，貪污罪的刑罰設(shè)置還存在附加刑單一的問題，貪污罪僅配置沒收財(cái)產(chǎn)，且僅為某些位階高的量刑檔次配置了附加刑。

《刑法修正案(九)草案》雖然保留了貪污罪的死刑，但是對(duì)貪污罪的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行了重大調(diào)整，按照由輕至嚴(yán)的順序設(shè)置了4個(gè)相互銜接的量刑檔次，杜絕了絕對(duì)法定刑的存在，豐富了附加刑的配置。根據(jù)貪污數(shù)額和犯罪情節(jié)等，量刑設(shè)置具體可分為: (1)三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金; (2)三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn); (3)十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn); (4)無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

總的來說，《刑法修正案(九)草案》基本上實(shí)現(xiàn)了對(duì)貪污罪刑罰結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，十分有利于嚴(yán)懲貪污犯罪以及貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。然而，前述表明無須為貪污罪配置死刑，因此有必要考慮第(4)位階量刑檔次的存廢或者修改的問題。如果僅僅是廢止貪污罪的死刑的同時(shí)修改第(4)位階量刑檔次的設(shè)置，那么該量刑檔次就變成了“無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”這一絕對(duì)法定刑，顯然不符合刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的要求。就廢止該量刑檔次的設(shè)置而言，由于其對(duì)應(yīng)的罪狀為貪污“數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”，而第(3)位階量刑檔次的罪狀為“貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。鑒于“國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”本身屬于“特別嚴(yán)重情節(jié)”中的一種，且第(3)位階量刑檔次包含有無期徒刑的設(shè)置(同時(shí)也包含有沒收財(cái)產(chǎn)刑的設(shè)置)，因此，廢止第(4)位階量刑檔次的設(shè)置較為妥當(dāng)。

(二)受賄罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整

根據(jù)刑法第386條的規(guī)定，對(duì)于受賄罪，根據(jù)受賄數(shù)額和情節(jié)，比照貪污罪的規(guī)定處罰。因此，貪污罪刑罰結(jié)構(gòu)存在的問題，大體等同于受賄罪刑罰結(jié)構(gòu)存在的問題。然而，貪污罪與受賄罪無論是在犯罪性質(zhì)、行為方式還是社會(huì)危害性上都存在差異，就當(dāng)前懲治職務(wù)犯罪的形勢(shì)而言，貪污罪屬于可以廢止死刑的罪名，而受賄罪的死刑應(yīng)當(dāng)保留，因此，對(duì)二者“以相同的刑種和刑度追究刑事責(zé)任，無論從靜態(tài)規(guī)范比較還是從動(dòng)態(tài)司法實(shí)踐比較都不具有科學(xué)性”［17］102。

《刑法修正案(九)草案》依然沿襲了“受賄罪比照貪污罪處罰的傳統(tǒng)”，但是，在肯定該草案積極意義的同時(shí)，有必要反思如何更好地調(diào)整受賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)。如前所述，《刑法修正案(九)草案》基本上呈現(xiàn)出“宜簡(jiǎn)不宜繁”、量刑檔次之間相互銜接、法定刑相對(duì)確定以及擴(kuò)大附加刑的適用等特點(diǎn)。雖然貪污罪與受賄罪之間存在差異，但鑒于二者均為腐敗型的職務(wù)犯罪，且二者在立法沿革上表現(xiàn)出許多共同之處，由此，可在貪污罪量刑設(shè)置的基礎(chǔ)上略為修改，以優(yōu)化受賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)，基本思路為: (1)參照貪污罪的草案規(guī)定，設(shè)置3個(gè)位階的量刑檔次; (2)受賄罪的每個(gè)檔次法定刑均較貪污罪嚴(yán)厲; (3)保留受賄罪死刑，同時(shí)取消絕對(duì)確定的法定刑。為此，不妨將受賄罪的量刑檔次設(shè)置為: (1)五年以下有期徒刑，并處罰金; (2)五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn); (3)無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

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責(zé)任編輯:饒娣清

The Legislative Coordination between Controlling Death Penalty and Severe Penalty in the Realm of Duty Crime

QIU Shuai－ping1，GONG Zheng－h(huán)ong2*(1.Law School，Hunan University of Science and Technology，Xiangtan，Hunan，411201; 2.The People’s Procuratorate of Yuhu District，Xiangtan，Hunan 411000，China)

Abstract:In the realm of duty crime，it’s necessary for us to think about how to coordinate the control of death penalty and severe penalty.From the views of legislative evolution and current demand，it’s of no necessity or rationality to add the crime of death.The social harmfulness of corruption crime is limited，for the reason of principle of compatibility of crime，its’death penalty should be abolished.In consideration of bribery crime’s social harmfulness and current situation，its’death penalty should be reserved.The structure of criminal law about corruption and bribery should be adjusted in different degrees.

Keywords:duty crime; control of death penalty; severe penalty; crime of corruption; crime of bribery

基金項(xiàng)目:本文系湖南省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整問題研究”(12YBB092)以及湖南省教育廳科學(xué)研究項(xiàng)目“國(guó)家懲罰權(quán)配置問題研究”(14A050)階段性成果。

作者簡(jiǎn)介:邱帥萍(1986－)，男，湖南南縣人，湖南科技大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士;龔錚宏(1971－)，男，湖南湘鄉(xiāng)人，湘潭市雨湖區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長(zhǎng)。

*收稿日期:2015－01－12

中圖分類號(hào):DF636

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1001－5981(2015) 04－0040－05