從改革引擎到規(guī)范對(duì)象:地方政府規(guī)范性文件的法治化路徑*

高松林，范衛(wèi)國(guó)

(1．重慶廉政研究中心，重慶400067;2．重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶400060)

一、我國(guó)地方政府規(guī)范性文件的歷史起源及存在邏輯

所謂地方政府規(guī)范性文件，即俗稱“紅頭文件”，是指“行政主體為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的行政法規(guī)、規(guī)章以外的、規(guī)范行政主體或不特定相對(duì)人、具有普遍約束力、可反復(fù)適用的各類文件的總稱”，［1］其主要類型包括決定、命令、辦法、指示等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，行政管理中對(duì)社會(huì)發(fā)生效力的文件，85%都是各級(jí)政府的規(guī)范性文件，對(duì)公眾有約束力、涉及公民權(quán)利和義務(wù)的更多的不是國(guó)家法律法規(guī)，而是政府的規(guī)范性文件。［2］歷史地看，我國(guó)最早的規(guī)范性文件可追溯至西魏時(shí)期。據(jù)《周書·蘇綽傳》記載:“綽始制文案程式，朱出墨入，及計(jì)賬戶籍之法。”其中，所謂“朱出墨入”，是指朝廷發(fā)出的文書是用紅色標(biāo)記，下面上呈的文書是用黑色標(biāo)識(shí)，以示區(qū)分。由此可見，“紅頭文件”已經(jīng)有1400余年的歷史。

至近代，無(wú)論是土地革命時(shí)期、抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期還是解放戰(zhàn)爭(zhēng)等歷史階段，通過發(fā)布紅頭文件進(jìn)行社會(huì)管理、指導(dǎo)革命生產(chǎn)等，已經(jīng)成為中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政的重要形式。新中國(guó)成立后，我國(guó)執(zhí)政黨和各級(jí)政府繼續(xù)沿襲使用發(fā)布紅頭文件傳達(dá)精神、布置工作、指導(dǎo)實(shí)踐。因此，在公眾眼中，紅頭文件的公信力和權(quán)威性具有其他載體無(wú)可比擬的權(quán)威性。改革開放后，伴隨著我國(guó)法制建設(shè)的推進(jìn)和依法治國(guó)理念的提出，法律在整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的作用明顯提升，越來越多的行政行為開始為法律所規(guī)范，規(guī)范性文件所能發(fā)揮作用的空間也逐漸縮小。不過，鑒于我國(guó)幅員遼闊的地理環(huán)境和各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的較大差異，賦予地方政府制定規(guī)范性文件的權(quán)力，能為地方政府參與社會(huì)管理和發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)提供便利條件。因此，盡管規(guī)范性文件的效力不及國(guó)家法律，但其在地方政府參與經(jīng)濟(jì)建設(shè)與社會(huì)管理中的作用依然不容忽視。

二、我國(guó)地方政府規(guī)范性文件的主要功能

(一)規(guī)范性文件能夠有效彌補(bǔ)制定法的缺陷

黨的十一屆三中全會(huì)后，伴隨著國(guó)家工作重心向經(jīng)濟(jì)建設(shè)轉(zhuǎn)移，國(guó)家發(fā)展和社會(huì)治理迫切需要相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。但鑒于當(dāng)時(shí)立法技術(shù)落后和法律人才短缺，加之各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展存在諸多不平衡，為應(yīng)對(duì)急劇變遷的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展形勢(shì)，鄧小平在1978年所作的《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》報(bào)告中指出，“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此，法律條文可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)，地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定出全國(guó)通行的法律，修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改一條，不要等待‘成套設(shè)備’，總之，有比沒有好，快搞比慢搞好?！雹賲⒁姟督夥潘枷?，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》。由此，我國(guó)“宜粗不宜細(xì)”的立法思想得以確立，并長(zhǎng)期成為我國(guó)立法工作的指導(dǎo)思想。就當(dāng)前而言，盡管有學(xué)者認(rèn)為“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想是我國(guó)特定歷史時(shí)期立法工作的權(quán)宜之計(jì)，而非科學(xué)的立法指導(dǎo)思想，但鑒于我國(guó)目前各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民族構(gòu)成、生活習(xí)慣依然存在諸多差異以及某些行業(yè)、領(lǐng)域具有特殊性、專業(yè)性等特點(diǎn)，制定的法律、法規(guī)不可能面面俱到，尤其是伴隨著地方政府具體行政事務(wù)的增減、變化，有些行政管理事務(wù)無(wú)法完全依靠法律、法規(guī)、規(guī)章來調(diào)整。鑒于此，立法者在制定相關(guān)法律規(guī)范中依然會(huì)有意無(wú)意受“宜粗不宜細(xì)”立法思想的影響，為各級(jí)行政管理部門留下一定的自由裁量空間，而地方行政管理部門可以通過制定規(guī)范性文件實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)的專業(yè)化、科學(xué)化管理。就此而言，地方政府規(guī)范性文件能夠有效彌補(bǔ)現(xiàn)行法律中的缺憾，為各市場(chǎng)主體劃定相對(duì)明確的權(quán)利、義務(wù)邊界，為其做出合法有效的行為做出有效的指引。

(二)規(guī)范性文件能夠助力地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展

近年來，伴隨著我國(guó)法制建設(shè)的快速推進(jìn)，我國(guó)法律頒布的速度和數(shù)量都是空前的，不過由于我國(guó)幅員遼闊、各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平存在諸多差異，因此，各地政府在遵守國(guó)家法律的同時(shí)，還必須立足地方實(shí)際情況，出臺(tái)適宜地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的政策措施，以吸引各種市場(chǎng)主體參與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展，同時(shí)為各市場(chǎng)主體提供公平合理的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以促進(jìn)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和諧穩(wěn)定。實(shí)踐中，諸多地方政府規(guī)范性文件正是通過發(fā)布政府經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，明確各市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的角色及權(quán)利義務(wù)，為各市場(chǎng)主體行為處事提供了具體可循的政策規(guī)范，也提升了它們參與當(dāng)?shù)匕l(fā)展的熱情度和安全感。例如，為有效應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)下行壓力，云南省委、省政府于2015年5月制定出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)全省經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康發(fā)展的意見》及相應(yīng)的配套政策和實(shí)施細(xì)則，提出進(jìn)一步擴(kuò)大社會(huì)投資、加快重點(diǎn)項(xiàng)目建設(shè)、支持工業(yè)企業(yè)擴(kuò)銷促產(chǎn)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展壯大、減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)、降低工商企業(yè)生產(chǎn)成本，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力、積極促進(jìn)消費(fèi)增長(zhǎng)等27條針對(duì)性強(qiáng)、可操作、見效快的政策措施。②參見《云南省人民政府關(guān)于促進(jìn)全省經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康發(fā)展的意見》(云政發(fā)〔2015〕25號(hào))又如，截至2012年9月底，陜西省丹鳳縣通過制定出臺(tái)有關(guān)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、擴(kuò)大招商引資、優(yōu)化投資環(huán)境等規(guī)范性文件，簽訂招商引資項(xiàng)目50個(gè)，簽約資金98億元，這些項(xiàng)目的引進(jìn)在推動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)跨越式發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。［3］

(三)規(guī)范性文件能夠提升地方政府社會(huì)治理水平

從地方政府職能角度而言，除發(fā)展經(jīng)濟(jì)外還擔(dān)負(fù)著社會(huì)治理的任務(wù)。就目前而言，盡管我國(guó)已經(jīng)初步建成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，但就可操作性而言，由于部分法律規(guī)范內(nèi)容較為原則化，而社會(huì)生活又處于千變?nèi)f化之中，因而對(duì)于某一部門、某一領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，現(xiàn)行法律制度未必能夠全面有效地規(guī)制。此時(shí)，就需要地方政府出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)范性文件對(duì)國(guó)家法律、法規(guī)進(jìn)行細(xì)化落實(shí)，避免因法律規(guī)定不明或者存在矛盾而造成無(wú)法對(duì)相關(guān)市場(chǎng)主體的行為進(jìn)行評(píng)判和規(guī)制的尷尬。事實(shí)上，在現(xiàn)代行政管理體制中，政府越來越多的通過抽象行政行為對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活進(jìn)行宏觀控制、管理和指引，而非通過具體行政行為對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的各種具體事項(xiàng)進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)的辦理。因此，作為開展抽象行政行為的具體形式，地方政府制定規(guī)范性文件能夠?qū)Ξ?dāng)?shù)氐奶囟ㄊ马?xiàng)、特定主體進(jìn)行宏觀性指導(dǎo)，進(jìn)而促使日常行政管理中的難點(diǎn)、焦點(diǎn)問題以及繁瑣事項(xiàng)得以及時(shí)、有效解決。例如，江蘇省江陰市為提升社會(huì)治理水平，連續(xù)出臺(tái)《江陰市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》《江陰市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》《江陰市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)辦法》《江陰市主要污染物排污權(quán)交易暫行辦法》《江陰市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施辦法》《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)就業(yè)再就業(yè)工作的實(shí)施意見》等規(guī)范性文件，對(duì)涉及政府自身建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護(hù)、征地補(bǔ)償、勞動(dòng)就業(yè)等方面進(jìn)行具體規(guī)范，有效促進(jìn)了社會(huì)治理水平的提升。

三、地方政府規(guī)范性文件的主要問題

地方政府規(guī)范性文件的出臺(tái)，一方面有效促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的科學(xué)快速發(fā)展，為地方政府靈活處理地方事務(wù)提供了較為明確的規(guī)則指引;但另一方面，由于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)涉及制定規(guī)范性文件的主體、程序、內(nèi)容、效力等問題還存在疏漏，造成實(shí)踐中出現(xiàn)了“政出多頭”、“制定隨意”等現(xiàn)象，“問題”規(guī)范性文件的大量存在不僅侵害民眾的合法權(quán)益，同時(shí)也極大地?fù)p害了地方政府的公信力。當(dāng)前，地方政府規(guī)范性文件主要存在以下問題:

(一)規(guī)范性文件的制定主體過于寬泛

有學(xué)者指出，“任何政府制定規(guī)范性文件首先必須考慮主體適格性問題?！保?］鑒于地方政府規(guī)范性文件具有普遍約束力，相關(guān)主體具有制定規(guī)范性文件的權(quán)限是相應(yīng)規(guī)范性文件有效的前提條件。在我國(guó)，具有立法權(quán)的機(jī)關(guān)是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，即中央以及地方的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)。一般而言，地方政府為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)并無(wú)立法權(quán)，但鑒于“法律一經(jīng)出臺(tái)便具有滯后性”的特點(diǎn)，為彌補(bǔ)法律中存在的缺憾以及操作性不強(qiáng)的特點(diǎn)，《憲法》《立法法》以及《政府組織法》等均授予行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力，以對(duì)國(guó)家法律以及中央政策等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。如根據(jù)我國(guó)《憲法》第107條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員。而《憲法》第108條還規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級(jí)人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。這兩條規(guī)定，也意味著在我國(guó)有權(quán)發(fā)布規(guī)范性文件的主體不僅限于地方政府，還包括縣級(jí)以上地方政府的工作部門和鄉(xiāng)級(jí)人民政府，這也為地方各級(jí)政府及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)關(guān)等制定和發(fā)布規(guī)范性文件提供了契機(jī)。例如，根據(jù)2010年《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》，有權(quán)制定行政規(guī)范性文件的主體包括:(1)地方各級(jí)人民政府;(2)縣級(jí)以上人民政府所屬工作部門、省以下實(shí)行垂直管理的部門;(3)縣級(jí)以上人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)。此外，法律、法規(guī)授權(quán)實(shí)施公共管理的組織可以在職權(quán)范圍內(nèi)制定行政規(guī)范性文件?？梢姡瑢?shí)踐中我國(guó)地方政府規(guī)范性文件的制定主體相當(dāng)廣泛，“政出多頭”的現(xiàn)象較為突出。

(二)地方政府規(guī)范性文件的制定程序不規(guī)范

盡管地方政府制定規(guī)范性文件并非立法行為，但從功能而言，地方政府規(guī)范性文件是為了全面落實(shí)憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)而制定的，其在當(dāng)?shù)赝瑯泳哂衅毡榧s束力。因此，地方政府規(guī)范性文件在制定過程中應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的制發(fā)程序。為對(duì)規(guī)范性文件的制定條件、程序等事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，2000年8月24日國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的公文種類、格式、行文規(guī)則以及收、發(fā)文辦理、公文管理等事項(xiàng)進(jìn)行了較為相近的規(guī)定，但對(duì)于規(guī)范性文件的制定條件、行文規(guī)則、制定程序以及法律效力等問題沒有說明。這也造成實(shí)踐中“有的部門、機(jī)關(guān)往往憑某位領(lǐng)導(dǎo)的一個(gè)指示甚至一句話或一次大會(huì)發(fā)言，便匆匆起草一個(gè)規(guī)范性文件，其間并沒有經(jīng)過認(rèn)真周密的調(diào)查、考慮，更沒有在一定范圍內(nèi)經(jīng)過相關(guān)人員必要的討論和磋商，聽取意見，便草率發(fā)文或公布，缺乏應(yīng)有的程序規(guī)則予以制約。”［5］由于許多規(guī)范性文件在出臺(tái)前缺少實(shí)地調(diào)研、專家論證、民眾參與、意見征集、集體審議以及審查監(jiān)督等程序環(huán)節(jié)，使得很多規(guī)范性文件不僅在行文上出現(xiàn)了不甚規(guī)范甚至表述錯(cuò)誤的情形，而且在涉及事項(xiàng)、具體效力以及與上位法的銜接上存在諸多問題，造成許多規(guī)范性文件一經(jīng)出臺(tái)就面臨修改或者廢止的情形。例如，重慶市人民政府辦公廳于2010年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)重慶市職業(yè)病防治規(guī)劃(2010—2015年)的通知》(渝辦發(fā)〔2010〕166號(hào))要求對(duì)用人單位要“在醒目位置設(shè)置職業(yè)病危害公告欄”。對(duì)此，作為上位法的《職業(yè)病防治法》第25條及《國(guó)家職業(yè)病防治規(guī)劃(2009—2015年)》規(guī)定:“產(chǎn)生職業(yè)病危害的用人單位要在醒目位置設(shè)置公告欄”。顯然，與后者相比，渝辦發(fā)〔2010〕166號(hào)文件沒有將范圍限定為“產(chǎn)生職業(yè)病危害的用人單位”，擴(kuò)大了承擔(dān)義務(wù)的主體，存在合法性問題。

(三)地方政府規(guī)范性文件的監(jiān)督力度不足

從監(jiān)督渠道上看，地方政府規(guī)范性文件的監(jiān)督主體可分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。其中，內(nèi)部監(jiān)督是指各級(jí)地方政府的上級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督;而外部監(jiān)督則主要是指地方各級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)進(jìn)行的監(jiān)督。首先，就內(nèi)部監(jiān)督而言，根據(jù)我國(guó)《憲法》《地方各級(jí)人大和地方各級(jí)人民政府組織法》《各級(jí)人大常委會(huì)監(jiān)督法》等法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)上、下級(jí)之間是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，上級(jí)行政機(jī)關(guān)享有對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督權(quán)。國(guó)務(wù)院有權(quán)撤銷地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞蜎Q定、規(guī)定;縣以上地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。此外，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法，可在自己的職權(quán)范圍內(nèi)予以撤銷或改變，或按法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的機(jī)關(guān)依法處理。不過，實(shí)踐中上級(jí)行政機(jī)關(guān)主動(dòng)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)或者所屬工作部門制定的規(guī)范性文件主動(dòng)開展監(jiān)督的情形相對(duì)較少，對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)或所屬部門出臺(tái)的規(guī)范性文件作出改變、撤銷或者廢止的情形更是極為罕見。其次，就外部監(jiān)督而言，我國(guó)《憲法》賦予了地方人大及其常委會(huì)以法律監(jiān)督權(quán)，地方人大及其常委會(huì)監(jiān)督地方政府規(guī)范性文件既是人大行使法律監(jiān)督權(quán)的應(yīng)有之義，也是在新時(shí)期強(qiáng)化人大監(jiān)督的重要形式。但實(shí)踐中，由于很多規(guī)范性僅在制定機(jī)關(guān)及其下屬機(jī)關(guān)、所屬部門“內(nèi)部”傳閱而不對(duì)外公布，且地方政府在規(guī)范性文件制定后普遍存在不主動(dòng)向權(quán)力機(jī)關(guān)報(bào)送審查的情況，使得地方人大及其常委會(huì)很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件的存在以及其中是否存在違法情形。此外，有些地方人大及其常委會(huì)在對(duì)規(guī)范性文件審查工作中，還存在思想認(rèn)識(shí)上不夠重視、沒有專門的審查機(jī)構(gòu)及審查人員、審查工作程序不夠嚴(yán)格規(guī)范等困難或問題，也導(dǎo)致了地方政府規(guī)范性文件的外部監(jiān)督乏力現(xiàn)象。

(四)地方政府規(guī)范性文件的謀私現(xiàn)象突出

英國(guó)思想家洛克認(rèn)為:“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以極大誘惑，使他們動(dòng)輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時(shí)，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會(huì)的其余成員有不相同的利益，違反了社會(huì)和政府的目的?！保?］顯然，在規(guī)范性文件問題上，地方政府兼具制定者和實(shí)施者的雙重身份，在沒有有效監(jiān)督的情況下，就容易在制定規(guī)范性文件的過程中出現(xiàn)以權(quán)謀私的“行政立法腐敗”現(xiàn)象。所謂行政立法腐敗，一般表現(xiàn)為立法者在行政法律法規(guī)規(guī)章起草、制定、修改或解釋過程中未能忠實(shí)地履行職責(zé)，而是利用立法權(quán)力謀取私利，使公共利益或他人利益受到損害的行為。［7］雖然規(guī)范性法律文件并不具有“法律”的屬性，但鑒于其在一定區(qū)域內(nèi)同樣具有普遍約束力，地方制定頒布規(guī)范性法律文件的行為在事實(shí)上具有行政立法的特征。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中，不少立法活動(dòng)具有明顯的“閉門造車”特征，立法內(nèi)容也具有濃厚的部門利益或地方利益傾向，而這在一定程度上也使制定的“法律”走向“良法”的反面。［8］例如，上海市公安局于2015年3月發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整本市部分高架道路(城市快速路)交通管理措施的通告》(以下簡(jiǎn)稱《限行通告》)，明確規(guī)定除周末及國(guó)定假日外，每日7時(shí)至10時(shí)、16時(shí)至19時(shí)，懸掛外省市號(hào)牌小客車、未載客的出租小客車及實(shí)習(xí)期駕駛?cè)笋{駛的小客車禁止在上海市的相關(guān)道路通行。①參見2015年3月31日上海市公安局發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整本市部分高架道路(城市快速路)交通管理措施的通告》。顯然，上海市《現(xiàn)行通告》中將道路限行對(duì)象限定為“懸掛外省市號(hào)牌小客車”的規(guī)定具有明顯的地方利益傾向，且具有違反《道路交通安全法》之嫌。

四、地方政府規(guī)范性文件的法治化路徑

(一)明確規(guī)范性文件的制定主體

隨著近年來經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，特別是各地加速城鎮(zhèn)化，使得地方對(duì)立法權(quán)的需求越來越大。為貫徹落實(shí)中央有關(guān)“簡(jiǎn)政放權(quán)”的要求，有效推動(dòng)城鎮(zhèn)化建設(shè)和政治經(jīng)濟(jì)體制改革，我國(guó)于2015年3月修改頒行了《立法法》，明確規(guī)定設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府有權(quán)制定相應(yīng)的地方政府規(guī)章。不過為了防止相關(guān)地方政府濫用該權(quán)力，《立法法》還明確這些規(guī)章所涉及的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面。此外，《立法法》還為授權(quán)立法進(jìn)行了限制，主要表現(xiàn)在:第一，明確規(guī)定授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等;第二，規(guī)定授權(quán)立法的期限原則上為五年，且被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的六個(gè)月以前，向授權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)告授權(quán)決定實(shí)施的情況，并提出是否需要制定有關(guān)法律的意見;需要繼續(xù)授權(quán)的，可以提出相關(guān)意見，由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)決定。略有遺憾的是，我國(guó)《立法法》對(duì)規(guī)范性文件的制定主體依然沒有更為明確的限定，但我國(guó)很多地方政府已經(jīng)開始以“法規(guī)”的形式對(duì)規(guī)范性文件的制定主體予以限制。例如，重慶市政府法制辦于2015年5月公布了《重慶市行政規(guī)范性文件管理辦法(征求意見稿)》，公開向社會(huì)征求意見建議。2015年7月，重慶市政府最終出臺(tái)了《重慶市行政規(guī)范性文件管理辦法》，規(guī)定規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不過，這種限定方式依然較為籠統(tǒng)，建議在今后立法明確規(guī)定規(guī)范性文件的制定主體限于兩類:一是除了享有行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)外的其他行政機(jī)關(guān)，主要指國(guó)務(wù)院各部、委所屬局、司、省(自治區(qū)、直轄市)人民政府所屬?gòu)d、局、委、辦，較大的市人民政府所屬的部門，設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機(jī)關(guān)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，而不應(yīng)當(dāng)包括前述主體的相關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。二是對(duì)于具有部分行政管理職能的其他組織，必須嚴(yán)格遵循《立法法》等法律的規(guī)定由地方立法機(jī)關(guān)授權(quán)其制定規(guī)范性文件的權(quán)力，同時(shí)明確限定授權(quán)期限、管理事項(xiàng)等。

(二)完善規(guī)范性文件的制定程序

從某種意義上看，法治就是程序之治。針對(duì)地方政府規(guī)范性文件制定過程存在的主觀性、隨意性現(xiàn)象，我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善地方政府規(guī)范性文件的制定程序，通過為規(guī)范性文件的制定設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，確保規(guī)范性文件制定過程依法科學(xué)進(jìn)行。首先，設(shè)置規(guī)范性文件的事前匯報(bào)程序。規(guī)范性文件的事前匯報(bào)，是指擬制定規(guī)范性文件的地方政府應(yīng)在制定之前，對(duì)制定主體的合法性問題、規(guī)范性文件的上位法依據(jù)、規(guī)范性文件的制定目的、制定必要性以及文件的主要內(nèi)容等事項(xiàng)向地方人大及其常委會(huì)進(jìn)行專門匯報(bào)，由地方人大及其常委會(huì)對(duì)前述事項(xiàng)進(jìn)行審查，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出是否許可的書面決定。事前匯報(bào)程序的設(shè)置，將地方政府規(guī)范性文件制定的決定權(quán)收歸地方人大及其常委會(huì)，從而有助于防止地方政府制定規(guī)范性文件過程中的主觀隨意性以及可能出現(xiàn)的“違反上位法”現(xiàn)象。其次，設(shè)置規(guī)范性文件的事中論證程序。事中論證程序，是指地方人大或人大常委會(huì)在作出許可地方政府制定規(guī)范性文件后，地方政府應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、學(xué)者、法律工作者以及規(guī)范性文件涉及的利益相關(guān)方為在規(guī)范性文件的制定提供意見建議，并對(duì)擬定的規(guī)范性文件的具體內(nèi)容進(jìn)行充分論證、辯論的程序。事中論證程序的設(shè)置，能夠確保地方政府規(guī)范性文件的具體內(nèi)容符合法律規(guī)定、符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)管理規(guī)律、符合人民群眾的根本利益。最后，完善規(guī)范性文件的事后審查程序。地方人大及其常委會(huì)作為規(guī)范性文件的授權(quán)機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)范性文件的合法性和合理性進(jìn)行嚴(yán)格審查。具體而言，一是要對(duì)規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行審查，主要內(nèi)容包括:規(guī)范性文件內(nèi)容是否有超越法定權(quán)限，是否具有限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的情形;是否存在與法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的情形;是否存在與同上級(jí)或者本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議、決定相抵觸;是否具有違法制定程序的現(xiàn)象等。二是對(duì)規(guī)范性文件的合理性進(jìn)行審查，具體內(nèi)容是否具有明顯不公平、不合理現(xiàn)象以及是否存在需要修改、撤銷或廢止的情形。

(三)保障民眾參與規(guī)范性文件制定的權(quán)利

從民主政治制度的發(fā)展來看，作為政治制度的民主可以劃分為兩種模式:一種是古希臘、羅馬實(shí)行的，由全體公民參與國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)管理的直接民主制;另一種是近現(xiàn)代實(shí)施的，由公民通過選舉代表(或議員)組成代議機(jī)關(guān)來管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的間接民主制，即“代議制度”。［9］然而，民主選舉下的代議制民主不如想象中的那么完美。早在《論法的精神》中，孟德斯鳩就隱約地表達(dá)了對(duì)民主政治原則的擔(dān)憂，他認(rèn)為:“當(dāng)人民所信托的人們?yōu)榱艘[蔽自己的腐化，而企圖腐化人民的時(shí)候，人民便陷入這種不幸之中”。［10］因此，為重塑民眾對(duì)政府的信任，激活民主制度所需要的公民參與和公民文化，確保民眾在整個(gè)社會(huì)管理過程中能夠有效維護(hù)自身的利益，向民眾征詢意見、保障民眾對(duì)公眾事項(xiàng)的參與權(quán)成為現(xiàn)代政治制度中較為常見的形式。就立法領(lǐng)域而言，民眾參與立法過程能夠有效彌補(bǔ)“代議制”民主的固有弊病，有效促進(jìn)立法質(zhì)量的提升。需要說明的是，伴隨著我國(guó)法治理念和立法技術(shù)的提升，立法機(jī)關(guān)在制定法律法規(guī)時(shí)向民眾公開征詢意見已經(jīng)常態(tài)化，然而頗為遺憾的是，在某些地方民眾對(duì)于地方立法的參與度并不高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年至2013年，廣東省人大網(wǎng)立法專網(wǎng)對(duì)24項(xiàng)條例30份征求意見稿公開向社會(huì)公眾征求意見，其中“0”意見的8份，約占總量的26．7%，發(fā)表意見人數(shù)只有1人的20條，最多的也只有2人在線提交意見。而與市民生活關(guān)聯(lián)更加密切的政府部門行政立法情況卻更為嚴(yán)重，3年79條法規(guī)征求意見稿中，有40%的民眾沒有發(fā)表意見。［11］為充分調(diào)動(dòng)民眾參與規(guī)范性文件的積極性，建議在地方政府規(guī)范性文件是否制定、如何制定以及制定內(nèi)容等問題上，積極征詢?nèi)舜蟠砑捌胀癖姷囊庖姡浞职l(fā)揮民眾在地方規(guī)范性文件制定中的作用，擴(kuò)大民眾參與地方立法工作的途徑，確保規(guī)范性文件制定過程切實(shí)體現(xiàn)民眾的意愿。而在規(guī)范性文件在公布時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取多種方式向民眾公示，不僅要在政府信息公開的網(wǎng)站上發(fā)布，還要借助地方的報(bào)紙廣播等多種手段，讓更多群眾能了解文件內(nèi)容。事實(shí)上，只有民眾了解該文件的內(nèi)容才能對(duì)其正確與否作出評(píng)價(jià)，才能對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，保證其更好地運(yùn)行。

(四)健全“問題”規(guī)范性文件的救濟(jì)與懲戒機(jī)制

西方諺語(yǔ)有云:無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。就“問題”規(guī)范性而言，對(duì)于因規(guī)范性文件存在違法或者錯(cuò)誤等情形而給特定主體造成損失的，應(yīng)當(dāng)賦予被害人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。具體而言，相關(guān)受害人可以通過復(fù)議、訴訟等形式，要求制定“問題”規(guī)范性文件的主體承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。鑒于規(guī)范性文件的制定體現(xiàn)的政府行為，賠償主體應(yīng)當(dāng)為制定規(guī)范性文件的地方政府而非地方政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或工作人員。需要說明的是，雖然“問題”規(guī)范性文件致?lián)p的賠償主體為政府機(jī)關(guān)，但這并不意味著實(shí)際負(fù)責(zé)、參與制定相應(yīng)文件的人員沒有任何責(zé)任。事實(shí)上，就國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)而言，盡管因公務(wù)人員制定政策或文件存在過錯(cuò)的，普遍由政府承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任，但這并不妨礙相關(guān)公務(wù)人員承擔(dān)相應(yīng)的行政紀(jì)律或者懲戒責(zé)任。例如，在法國(guó)，公務(wù)人員在工作中或者與工作有關(guān)的場(chǎng)合存在行為過錯(cuò)，都有可能受到紀(jì)律處分。［12］目前，我國(guó)對(duì)于“問題”規(guī)范性文件的處理方法是一般由制定機(jī)關(guān)出面承認(rèn)錯(cuò)誤，然后將文件撤銷，但這種制裁方式顯然過于寬松，在實(shí)踐中根本起不到懲戒和震懾的效果，也不能從根本上杜絕規(guī)范性文件制定隨意性的特點(diǎn)。［13］鑒于此，為確保地方政府切實(shí)做到依法行政，在通過撤銷或者修改等方式處理“問題”規(guī)范性文件的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)建立合理的懲罰制裁機(jī)制，明確規(guī)定“問題”規(guī)范性文件制定者的個(gè)人責(zé)任，進(jìn)而從根本上遏制“規(guī)范性文件”不規(guī)范現(xiàn)象。

［1］楊書軍．規(guī)范性文件制定程序立法的現(xiàn)狀及完善［J］．行政法學(xué)研究，2013(2):86．

［2］吳兢．讓公眾有權(quán)狀告“紅頭文件”［N］．人民日?qǐng)?bào)，2007-04-18:13．

［3］丹鳳縣法制辦公室．鄭曉燕縣長(zhǎng)談“發(fā)揮規(guī)范性文件在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的促進(jìn)作用”［EB/OL］．http:∥www．danfeng．gov．cn/news/20121111/n32796149．html，2015-08-19．

［4］彭中禮．規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范［J］．行政與法，2014(8):78．

［5］應(yīng)松年．行政行為法［M］．北京:人民出版社，1993:314．

［6］洛克．政府論:下［M］．葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯．北京:商務(wù)印書館，1964:89．

［7］馮英．政府過程視角下的行政立法腐敗問題分析［J］．中國(guó)行政管理，2012(10):60．

［8］陳?。訌?qiáng)人大對(duì)立法和司法活動(dòng)監(jiān)督的幾點(diǎn)探討［J］．云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2012(6):64．

［9］徐永勝．經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型中的公共預(yù)算監(jiān)督:體系構(gòu)建與制度創(chuàng)新［M］．大連:東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2010:32．

［10］孟德斯鳩．論法的精神:上冊(cè)［M］．北京:商務(wù)印書館，2005:134．

［11］薛冰妮．官方開門立法為何頻頻遇冷［N］．南方都市報(bào)，2013-09-02:6．

［12］王名揚(yáng)．法國(guó)行政法［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997:748．

［13］黃偉力．依法治國(guó)背景下法律邏輯的空間和使命［J］．重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué))，2015(29)，9:7．