合同成立與合同生效，孰先孰后?
——與李錫鶴教授商榷

袁媛

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海201620

合同成立與合同生效，孰先孰后?
——與李錫鶴教授商榷

袁媛

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海201620

李錫鶴教授在《民法原理論稿》(第二版)一書中認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》奉行的“合同先成立后生效”推論有違邏輯，而應(yīng)是“先生效后成立”，筆者認(rèn)為李教授所持理由與通說觀點(diǎn)其實(shí)只是對(duì)合同成立效力與合同生效效力中“效力”之內(nèi)涵所做的不同解讀，本質(zhì)上并無二致，因而這一反駁值得商榷。以此來看李教授的合同觀念，不可否認(rèn)具有形式邏輯的周密性，為讀者提供了一種新穎的民法哲學(xué)研究思路，但也可能囿于形式邏輯的固有缺陷，使得部分理論難以適應(yīng)司法實(shí)踐。

合同成立;合同生效;形式邏輯;民法哲學(xué);司法實(shí)踐

一、引言

合同成立與合同生效，是兩個(gè)密切聯(lián)系在一起的法律概念。一般情況下，合同成立即生效，成立和生效具有效力同一性。但如果這是一個(gè)附條件合同、附期限合同或者是需經(jīng)審批或登記才生效的合同，則合同的成立并不當(dāng)然導(dǎo)致合同生效。李教授在《民法原理論稿》(第二版)(法律出版社2012年版)的第十二章“法律行為分論”第六節(jié)“合同之現(xiàn)實(shí)性”中從形式邏輯的角度，對(duì)合同之成立與生效關(guān)系進(jìn)行了推演:“合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，所謂合同成立……不是對(duì)達(dá)成協(xié)議的事實(shí)的描述，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思?！雹俟P者認(rèn)為，此處用“法律效力”概括合同性質(zhì)的歸屬略顯籠統(tǒng)，以此得出合同成立與合同生效實(shí)質(zhì)上是一個(gè)意思雖無可非議，但是對(duì)“法律效力”的內(nèi)涵仍應(yīng)作具體的解讀。接下來，筆者就再走一遍李錫鶴教授的邏輯推理之路，對(duì)比傳統(tǒng)民法學(xué)者區(qū)分合同成立與合同生效之立法意圖，與李教授進(jìn)行商榷。

二、《合同法》第25條與第44條第1款是否沖突

《合同法》第25條規(guī)定:“承諾生效時(shí)合同成立?！钡?4條第1款規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！崩罱淌谡J(rèn)為，“所謂合同生效無非要約生效和承諾生效……承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立……合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置?！雹诠P者認(rèn)為，上述推導(dǎo)欠妥。

從形式邏輯的角度，我們不可否認(rèn)，在“要約+承諾=合同”的公式下，有要約才有承諾，承諾有效要約一定有效，那么“要約有效+承諾有效”和“合同有效”就一定能劃上等號(hào)了嗎?在李錫鶴教授的推導(dǎo)框架下，“法律效力”是一個(gè)籠統(tǒng)的大概念，并未作是何種法律效力的具體區(qū)分，因而這個(gè)等號(hào)可以劃得毫無懸念。因?yàn)槊恳粋€(gè)依法成立的合同，都具有法律約束力(《合同法》第8條規(guī)定:“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”)，而這一種法律約束力就是法律效力。然而，筆者想要為傳統(tǒng)理論正名的是，現(xiàn)行立法將“合同成立”與“合同生效”進(jìn)行區(qū)分并非否定了合同成立之時(shí)合同沒有發(fā)生法律效力，而是認(rèn)為這一種“法律效力”包括“合同成立后生效前”的“形式拘束力”和“合同成立并確認(rèn)生效之后”的“實(shí)質(zhì)拘束力(即合同強(qiáng)制履行力)”。因此，所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生合同拘束力起發(fā)生法律效力，文義上并未重復(fù)，邏輯上也說得通。所以，筆者認(rèn)為，《合同法》第25條與第44條第1款并不沖突，李教授所持觀點(diǎn)與傳統(tǒng)理論也只是對(duì)“法律效力”內(nèi)涵的解讀不同而已，實(shí)質(zhì)上并無二致。

三、形式邏輯的固有缺陷和立法的價(jià)值考量

基于哲學(xué)研究的學(xué)術(shù)功底，李教授的《民法原理論稿》也大多是從哲學(xué)意義出發(fā)，百余萬字的內(nèi)容中貫穿始終的民法原理都是“以行為為稀缺資源歸屬之唯一根據(jù)”③，筆者對(duì)此觀點(diǎn)表示贊同。但是，從哲學(xué)原理推出的民法理論難免停留在應(yīng)然層面，而當(dāng)代立法者則更加強(qiáng)調(diào)法律的應(yīng)然價(jià)值。以合同成立與合同生效的區(qū)別為例，在合同的訂立過程中，要約和承諾均是合同當(dāng)事人的意思表示之體現(xiàn)，意思自治在合同的效力形成當(dāng)中處于首要地位。但是，并非所有的合同均能具有法律效力，這些通過意思自治而形成的合同均要通過法律的二次評(píng)價(jià)。即使是在意思自治和契約自由的原則體制下，私法行為也無時(shí)不刻地受到國家的管制。筆者不否認(rèn)邏輯本身舉足輕重的作用，但是形式邏輯以三段論形式苛求每一環(huán)節(jié)的精準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)中畢竟難以全然實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵谖覀兊姆梢?guī)范里充斥著立法者的主觀價(jià)值考量。霍姆斯大法官曾說過:“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！边@不是對(duì)邏輯的否定，而是認(rèn)為與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的“活法”更能彰顯法律的生命力。因此，筆者認(rèn)為，形式邏輯所展現(xiàn)的符號(hào)公式固然可以推論出完美的理論，但相較于立法所需的價(jià)值考量，其在靈活性及實(shí)用性方面確實(shí)有著固有缺陷。

四、結(jié)語

與李錫鶴教授商榷需要足夠的勇氣，因?yàn)橥ㄟ^形式邏輯推演出來的結(jié)論堪稱完美，我無法找出這一種從頭至尾形成了完美閉環(huán)的理論會(huì)有何種破綻，只能就理論論理論，看是不是可以從形式邏輯本身的前提和局限找到些許問題。筆者以為，李教授的偉大在于讓所有的民法概念回歸地氣不再高深莫測(cè)，因?yàn)槟切└拍畋旧砭筒粦?yīng)該是形而上的。其所提出的“資源稀缺性”原理，不僅為我們構(gòu)建了一個(gè)全新的民法形式邏輯體系，對(duì)讀者的法律思維也是一個(gè)不小的鍛煉。然而，邏輯畢竟只是一種推理手段，最終呈現(xiàn)給大眾的法律內(nèi)容并不能僅靠機(jī)械的邏輯推導(dǎo)，它還必須蘊(yùn)含立法者的主客觀價(jià)值考量，立法對(duì)合同成立與合同生效所做的區(qū)分正是對(duì)這點(diǎn)的有力證明。

［注 釋］

①李錫鶴．民法原理論稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012:831．

②李錫鶴．民法原理論稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012:833．

③李錫鶴．民法原理論稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012:1116．

［1］李錫鶴．民法原理論稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012．

［2］周翔．論合同成立后生效前之效力［D］．華東政法大學(xué)，2011．

［3］任愿達(dá)．從“共同意志”到“法人”觀念——與李錫鶴教授商榷(書評(píng))［J］．學(xué)理論，2013(35)．

［4］李卓梅．淺析合同成立、合同生效與合同效力［J］．特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2007 (6)．

［5］趙旭東．論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效［J］．中國法學(xué)，2000(1)．

［6］楊樹明，張平．合同成立與合同生效的效力同一性研究［J］．中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2000(3)．

D913

A

2095－4379－(2015)13－0109－02

袁媛，女，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生，民商法專業(yè)，研究方向:民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。