“性質(zhì)模糊”案件中的盜竊與搶奪區(qū)分

張鑫慧

天津市西青區(qū)人民檢察院，天津300380

一、“性質(zhì)模糊”案例及其爭議

案例一:甲駕駛摩托車，以需要打電話為名，向路人乙借手機(jī)。當(dāng)乙將自己的高檔手機(jī)(其價值金額已達(dá)到該地區(qū)盜竊罪入罪金額標(biāo)準(zhǔn))交給甲后，甲佯裝打了一會電話，見乙放松警惕，便突然發(fā)動摩托車，迅速逃走。

案例二:甲從乙家樓下經(jīng)過，恰逢乙在陽臺晾曬衣物，不小心將黃金手鐲(其價值金額已達(dá)到該地區(qū)盜竊罪入罪金額標(biāo)準(zhǔn))掉到樓下，甲迅速抓起手鐲逃走。

案例三:在案例一或案例二的情況下，甲同時隨身攜帶了兇器。

對上述三個案例的爭議主要有兩點:(1)案例一、案例二中，甲的行為應(yīng)定性為盜竊還是搶奪?(2)案例三的情況下，對甲的行為，是否應(yīng)適用我國刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定，定性為搶劫罪?

造成上述爭議的主要原因，在于我國刑法對于盜竊罪和搶奪罪的規(guī)定尚不夠細(xì)化，而司法實務(wù)中區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)也僅是籠統(tǒng)的“竊取”和“公然奪取”，且對盜竊罪能否由公然行為構(gòu)成、搶奪罪的行為對象范圍等問題，尚有疑問，因此在遇到如案例一、案例二中所涉的“性質(zhì)模糊”的行為時，對該行為的定性便存在不同的觀點，并影響到案例三中所涉的具有特殊情節(jié)的行為的定性。

因此，對上述類型的案件進(jìn)行合理定性，關(guān)鍵在于解決兩個疑問:(1)“秘密性”是否是盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的必備要素?(2)搶奪罪的犯罪對象范圍應(yīng)如何界定?

二、疑問之一:“秘密性”是否是盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的必備要素

傳統(tǒng)的刑法理論一直認(rèn)為，盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為“秘密竊取”，即對于盜竊行為而言，“秘密性”不可或缺。那么，“秘密性”到底是否應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的必備要素呢?筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為盜竊必須以秘密性為要素，是有其重要的合理性的。這種合理性主要體現(xiàn)為以下兩點:

首先，對被害人或第三人而言，秘密行為與公然行為所蘊(yùn)含的危險有很大的差異。如果行為人系秘密竊取被害人的財物，此時被害人不知情，不會急于采取措施保護(hù)自己的財物，也不易引起行為人的抗拒;而如果行為人如案例一、案例二中所述，當(dāng)面非法占有被害人的財物，被害人一定會迅速采取呼救、追趕等措施盡力追回財物，而附近的過路人、居民等第三人也有可能參與幫助，此時行為人對被害人或第三人實施抗拒行為的可能性極大，且很有可能使用暴力，對被害人或第三人造成傷害甚至死亡結(jié)果。因此，公然非法占有財物行為的危險性比一般的秘密竊取行為要大得多，即使其在取得財物時手段是“平和”的，也極易引發(fā)暴力行為，不宜與秘密竊取行為一同被劃入盜竊范疇。

其次，秘密行為與公然行為所反映的行為人的主觀惡性，也有著很大的不同?！斑x擇采用秘密的方式竊取財物……說明行為人對社會秩序的維護(hù)還存有一定的顧及……因此主觀方面的可責(zé)性相對較小。而采取無所顧忌的公然方式強(qiáng)取他人之物……說明行為人主觀方面對公共倫理規(guī)則、法律秩序和社會善良風(fēng)俗的藐視，其主觀可責(zé)性明顯大于前者?！边@種更大的主觀惡性和因此帶來的更大的可責(zé)性，也使得公然非法占有財物行為不宜被定性為盜竊。

因此，當(dāng)面地、公然地非法占有財物行為和秘密竊取行為之間，在客觀的危險程度方面和其所反映的行為人的主觀惡性方面，都存在著較大的差別。在這種情況下，單純以取得財物時的手段是否“平和”作為區(qū)分搶奪與盜竊的標(biāo)準(zhǔn)，而忽視了行為的實際危險性與行為人的可責(zé)性，顯然不妥。即使公然行為在取得財物時并未直接使用暴力，也不宜與秘密竊取一樣被定性為對被害人、第三人的危險相對較小的盜竊行為，將“秘密竊取”作為界定盜竊行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一，仍然是必要的。

三、疑問之二:搶奪罪的犯罪對象范圍應(yīng)如何界定?

目前，理論界與實務(wù)界對于搶奪罪的犯罪對象范圍，存在著這樣的爭議，即搶奪罪的犯罪對象，是否必須是被害人“緊密占有”的財物?如果是，“緊密占有”究竟應(yīng)作何解釋?“有學(xué)者曾指出:搶奪行為應(yīng)當(dāng)是具有傷亡可能性的行為……行為人所奪取的財物必須是被害人所緊密占有的，如財物由被害人提在手中、背在肩上、裝在口袋里等?！边@種觀點將搶奪罪的犯罪對象限定為被害人“緊密占有”的財物，并將“緊密占有”解釋為財物與被害人的人身存在緊密的接觸。如果用這種觀點來評價本文第一部分中案例一、案例二所涉的情況，則一定會將行為人的行為定性為盜竊而非搶奪，因為在案例一、案例二所涉情況中，當(dāng)取財行為發(fā)生時，手機(jī)、手鐲等財物并未緊密接觸被害人的人身。

但這種將搶奪罪的對象限于緊密接觸人身財物的觀點，其實仍與“將手段是否平和”作為區(qū)分盜竊與搶奪標(biāo)準(zhǔn)的觀點不可分割。但如果不考慮是否采取平和手段，而以行為的客觀危險性與行為人的主觀惡性作為區(qū)分盜竊與搶奪的重要標(biāo)準(zhǔn)，則對搶奪罪的犯罪對象范圍也應(yīng)重新界定。

此時，搶奪罪的對象范圍應(yīng)有適度的擴(kuò)展。在案例一、案例二當(dāng)中，手機(jī)、手鐲等財物雖然并未緊貼被害人人身，但在行為人非法取得時，這些財物仍然在被害人視線范圍內(nèi)，被害人明知財物被非法取走，也明知取財者及其逃跑方向，且仍然可以通過呼救、追趕等方式及時追回自己的財物，即財物被取走時仍然處于被害人的實際控制之下。正是因為被害人對財物的實際控制和對行為人取財事實的明知，使其有條件立即采取追回財物的行動，并進(jìn)而帶來了行為人抗拒、使用暴力等危險;同時，行為人明知財物并未完全脫離被害人控制，卻仍在被害人視線范圍內(nèi)作案，也表現(xiàn)了其更大的可責(zé)性。因此，搶奪罪的犯罪對象應(yīng)界定為在被害人視線范圍內(nèi)且被被害人實際控制的財物，而非僅限于緊密接觸被害人人身的財物。

四、對本文第一部分中案例三所涉行為的定性

本文第一部分提出了這樣的問題，即對于案例三是否應(yīng)當(dāng)適用我國刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定，定性為搶劫罪?

筆者認(rèn)為，如果將案例一、案例二定性為搶奪罪，則對案例三應(yīng)適用我國刑法第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定，定性為搶劫罪。其原因在于，立法者將攜帶兇器搶奪的行為定性為搶劫罪，正是由于攜帶兇器的搶奪行為的危險性比普通搶奪行為要大得多。行為人公然奪取財物，已經(jīng)體現(xiàn)出其對被害人人身安全及法律權(quán)威、社會秩序的漠視，并且極易引發(fā)連鎖反應(yīng)，即行為人實施搶奪——被害人、第三人竭力追回財物——行為人抗拒。如果行為人隨身攜帶了兇器，則很有可能在被害人、第三人追回財物或?qū)ζ渥ゲ稌r，用兇器進(jìn)行抗拒，對被害人或第三人造成嚴(yán)重的人身傷害甚至死亡結(jié)果。因此，基于其重大危險性，攜帶兇器搶奪被定性為搶劫罪，這符合刑法“預(yù)防更加嚴(yán)重犯罪”的目的。

而將案例一、案例二定性為搶奪罪，同樣是由于行為人的公然非法取財行為反映了對被害人安全及法律秩序的漠視，且容易引發(fā)上文所述的連鎖反應(yīng)，具有比盜竊罪更大的可責(zé)性和更嚴(yán)重的危險性。此時，如果行為人同時隨身攜帶了兇器，則其使用兇器進(jìn)行抗拒并造成傷亡結(jié)果的可能性很大，因而適用我國刑法第二百六十七條第二款，將其行為定性為搶劫罪，也是合理的。

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