論《刑法修正案(九)》第三十五條實(shí)施之困境

許曉東

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

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論《刑法修正案(九)》第三十五條實(shí)施之困境

許曉東

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

《刑法修正案(九)》第三十五條首次從立法上明確了如何對(duì)訴訟欺詐行為進(jìn)行定罪處罰，這對(duì)規(guī)制訴訟欺詐行為具有重大積極意義。然而由于立法的模糊性和局限性，司法實(shí)踐中在具體適用該條款規(guī)制訴訟欺詐行為時(shí)，可能會(huì)面臨行為主體局限、定罪標(biāo)準(zhǔn)模糊、共犯規(guī)定不明、競(jìng)合處理混亂等問(wèn)題，導(dǎo)致司法實(shí)踐中訴訟欺詐行為處理混亂的難題不能得到有效解決，使得司法公平和司法效率大打折扣。

刑法修正案(九)；訴訟欺詐；司法困境

在對(duì)《刑法修正案(九)》第三十五條(下稱“三十五條”)進(jìn)行評(píng)價(jià)之前，有必要對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行界定。目前無(wú)論是實(shí)務(wù)中還是理論中，“訴訟欺詐”、“訴訟詐騙”、“虛假訴訟”、“惡意訴訟”等概念的使用比較混亂，綜觀學(xué)者們對(duì)各概念的定義，筆者作出如下總結(jié)：(1)訴訟詐騙是專指為了財(cái)產(chǎn)目的而在訴訟中實(shí)施欺詐的行為，而訴訟欺詐不要求行為人具有侵財(cái)?shù)哪康?，可以是為了諸如爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)、侵害名譽(yù)權(quán)等非財(cái)產(chǎn)目的，訴訟欺詐的外延較訴訟詐騙更廣，可以將訴訟詐騙視為訴訟欺詐的一種特殊形式；(2)虛假訴訟是指訴訟雙方惡意串通，提起虛假的訴訟來(lái)?yè)p害第三方的權(quán)益，而惡意訴訟則是指訴訟一方惡意針對(duì)訴訟另一方而在訴訟中實(shí)施欺詐行為，以損害對(duì)方權(quán)益；(3)訴訟欺詐是訴訟詐騙、虛假訴訟、惡意訴訟的上位概念。在厘清各概念的基礎(chǔ)之上，下文將著重論述三十五條在實(shí)施中的困境。

一、行為主體局限

依照三十五條的規(guī)定，訴訟欺詐行為的行為人是“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”之人，按照該法條的意思，提起訴訟者必然屬訴訟中的原告，即訴訟欺詐行為的行為人僅能為訴訟中的原告。這樣的規(guī)定勢(shì)必會(huì)引發(fā)以下幾個(gè)問(wèn)題：

(一)無(wú)法規(guī)制被告實(shí)施的訴訟欺詐行為

在訴訟欺詐行為中，有一類行為是由被告作為行為人所實(shí)施的。例如，甲欠乙借款未還，乙訴諸法院，要求甲還款，甲偽造虛假的還款證明，贏得訴訟，逃避了合法債務(wù)。甲的這種在訴訟中偽造虛假的證據(jù)，欺騙法院致使法院作出錯(cuò)誤判決的行為應(yīng)當(dāng)屬于典型的訴訟欺詐行為，但是依照三十五條的規(guī)定，這一行為無(wú)法以訴訟欺詐罪來(lái)追究其刑事責(zé)任，這與打擊訴訟欺詐行為的立法初衷相違背。

(二)無(wú)法有限規(guī)制虛假訴訟行為

正如上文所述，虛假訴訟行為是訴訟雙方惡意串通，通過(guò)欺詐的方式使法院作出錯(cuò)誤的判決以損害第三人的合法權(quán)益。按照三十五條的規(guī)定，僅能對(duì)虛假訴訟中的原告以訴訟欺詐罪的正犯定罪處罰，而對(duì)于被告人如何定罪處罰，三十五條并沒(méi)有涉及，是作為訴訟欺詐罪的共犯加以處罰，還是以其他罪名加以處罰？有相當(dāng)一部分的虛假訴訟行為，被告人才是真正的主謀，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虛假訴訟，甚至用于起訴的大部分虛假證據(jù)都是被告提供給原告的，例如萬(wàn)才華虛假訴訟案中，①萬(wàn)才華雖然作為被告，但其策劃了整個(gè)虛假訴訟，并偽造了虛假證據(jù)。而對(duì)于這樣一個(gè)訴訟欺詐行為的策劃者和實(shí)施者，三十五條卻將其排除在訴訟欺詐罪的主體范圍內(nèi)，使其犯罪行為不能得到法律的有效規(guī)制，這與設(shè)立訴訟欺詐罪的立法初衷似乎相違背。

二、定罪標(biāo)準(zhǔn)模糊

三十五條第一款中規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)是“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，實(shí)際上這是兩個(gè)定罪標(biāo)準(zhǔn)，一是妨害司法秩序，二是嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，對(duì)于達(dá)到怎樣的情形可以認(rèn)定為妨害司法秩序，法條本身并沒(méi)有解釋，如果行為人提供了偽造的證據(jù)，法院經(jīng)過(guò)一系列調(diào)查，將虛假證據(jù)排除，但為此花費(fèi)了一定的時(shí)間和人力，此時(shí)是否屬于三十五條所述的妨害司法秩序的范疇？這樣的罪狀描述無(wú)疑會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)極大的困惑，尤其是在界定犯罪是否既遂時(shí)。

從前半句“妨害司法秩序”來(lái)看，只需對(duì)司法秩序造成妨害，并且不需要達(dá)到嚴(yán)重的程度便可構(gòu)成訴訟欺詐行為，從后半句“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”來(lái)看，既然已經(jīng)侵犯了他人的合法權(quán)益，則必然是法院已經(jīng)作出了生效判決，如果判決未生效，爭(zhēng)議尚未得到解決，自然還未侵犯他人的權(quán)益。前后兩種情形位于法條同一款中，是同種行為的兩種不同結(jié)果，同一行為應(yīng)當(dāng)只能有一套評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，只能有一個(gè)既遂點(diǎn)，所以從前后兩種情形的一致性來(lái)看，既遂需要取得生效判決。

三、共犯規(guī)定不明

在實(shí)施訴訟欺詐行為的過(guò)程中，行為人往往需要他人的配合與協(xié)助，對(duì)于這些幫助者如何定罪處罰，是規(guī)制訴訟欺詐行為所無(wú)法避免的一個(gè)問(wèn)題。筆者將這些幫助者分為兩類，一類是作為訴訟另一方配合行為人實(shí)施訴訟欺詐行為，也就是筆者上文中所稱的“虛假訴訟”中作為協(xié)助、配合的一方當(dāng)事人；另一類是訴訟中除當(dāng)事人以外的其他參與人，如證人、翻譯人、鑒定人等。

(一)第一類共犯的處罰

正如上文所述，依照三十五條的規(guī)定，訴訟欺詐行為的行為人僅能為訴訟中的原告，而對(duì)于虛假訴訟而言，訴訟雙方事先通謀，而且大多數(shù)情況下被告方往往起著主要作用，而三十五條并沒(méi)有涉及如何追究被告方的責(zé)任，僅能依據(jù)《刑法》第二十五條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來(lái)追究被告方的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定值得商榷，因?yàn)樵谔摷僭V訟之中，往往被告人才是真正的主謀，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虛假訴訟，甚至用于起訴的大部分虛假證據(jù)都是被告提供給原告的，如不以訴訟欺詐罪的正犯加以定罪處罰而僅以共犯論處，顯然違背了設(shè)立訴訟欺詐罪的立法初衷。

(二)第二類共犯的處罰

對(duì)于第二類共犯，實(shí)際上《刑法》已對(duì)其行為進(jìn)行了規(guī)制，如《刑法》第307條。對(duì)于在民事訴訟中，幫助訴訟欺詐行為人偽造、毀滅證據(jù)的幫助者到底應(yīng)該以訴訟欺詐罪的共犯加以處罰還是以《刑法》第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”加以處罰？這主要有兩種處罰思路，一是將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”認(rèn)為是特別規(guī)定，刑法專門(mén)針對(duì)這類行為設(shè)定了該罪名，依照特別規(guī)定優(yōu)先的慣例，對(duì)這類幫助行為直接以《刑法》第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”定罪處罰；另一種思路是將兩條法條之間的沖突視為法條競(jìng)合加以處理，并以從一重罪處罰作為處理原則。《刑法修正案(九)》的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)屬于后者，從三十五條第三款、第四款的規(guī)定可以看出，一旦存在法條之間的相互沖突，都采取了“從一重罪處罰”的標(biāo)準(zhǔn)。這種立法看似合情合理，符合從重打擊訴訟欺詐行為的立法目的，但實(shí)際上卻是一種模棱兩可、缺乏明確性的立法，將給司法實(shí)踐帶來(lái)無(wú)盡的麻煩，立法者將法律沖突這一問(wèn)題巧妙地拋給了司法機(jī)關(guān)。此種做法值得商榷，因?yàn)閺姆ǘㄐ痰脑O(shè)置來(lái)看，新增設(shè)的307條之一和原307條刑罰的設(shè)置相近，一般情況之下處3年以下有期徒刑，這就使得司法機(jī)關(guān)在具體辦案時(shí)如何從重選擇罪名成為一個(gè)難題，似乎是兩個(gè)罪名模棱兩可，只能導(dǎo)致司法的不確定性。

四、競(jìng)合處理混亂

《刑法修正案(九)》在《刑法》中新增設(shè)了訴訟欺詐罪，使得司法實(shí)踐中在處理具體案件時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)法條之間競(jìng)合的情況，例如與《刑法》第280條、307條出現(xiàn)競(jìng)合，或是與《刑法》第266條、382條出現(xiàn)競(jìng)合。

(一)與《刑法》第280條、307條競(jìng)合

《刑法》第280條的偽造、變?cè)煊≌?、證件的行為以及第307條妨害證人作證的行為，可以看成是行為人為了達(dá)到訴訟欺詐的目的而實(shí)施的手段行為，而新增設(shè)的307條之一的訴訟欺詐行為則是目的行為。因此，這類競(jìng)合可以看作是手段行為和目的行為的競(jìng)合，可以用牽連犯的理論加以

解釋?！皩?duì)牽連犯如何處理，我國(guó)《刑法》總則沒(méi)有規(guī)定，《刑法》分則對(duì)某些具體犯罪的牽連犯處理作了特別規(guī)定，如果無(wú)特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以‘從一重從重處罰’作為處斷牽連犯的一般原則。”②按照此處斷原則，《刑法》新增設(shè)的307條之一并沒(méi)有明確如何處理與第280條、307條競(jìng)合，因此應(yīng)當(dāng)按照“從一重從重處罰”這一原則處理。

但是，按照“從一重從重”的原則，司法實(shí)踐中也可能存在一些問(wèn)題。一是在目的行為未遂，但手段行為已經(jīng)既遂的情況下，按照“從一重從重”的原則應(yīng)該如何定罪處罰？是單純比較兩罪的法定刑配置孰輕孰重？還是認(rèn)為未遂犯應(yīng)當(dāng)輕于既遂犯而以處罰較重的既遂罪名對(duì)其定罪處罰？另一個(gè)問(wèn)題是，《刑法》第208條、307條以及307條之一的法定刑設(shè)置比較接近，區(qū)分度不大，司法實(shí)踐中很難辨別究竟是構(gòu)成何罪才能體現(xiàn)“從一重”這一原則，這就會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)模棱兩可，同行為而不同罪等情形，有違罪刑法定原則。

(二)與《刑法》第266條競(jìng)合

三十五條第三款規(guī)定，當(dāng)行為人的行為既構(gòu)成詐騙罪又構(gòu)成訴訟欺詐罪時(shí)，以處罰較重的罪名從重處罰，相同犯罪情節(jié)之下，由于詐騙罪法定刑較訴訟欺詐罪而言較重，因此以詐騙罪定罪處罰的幾率較大。這樣的規(guī)定在司法實(shí)踐中也具有可操作性。但是，在某些特殊情況之下，如行為人的行為同時(shí)構(gòu)成了訴訟欺詐罪、詐騙罪以及偽造印章、公文類犯罪或者妨害作證罪，此時(shí)是否還以“從一重從重處罰”？如果說(shuō)在構(gòu)成訴訟欺詐罪和詐騙罪兩罪的情況下，依照處罰較重的罪從重處罰能夠體現(xiàn)對(duì)其制裁的嚴(yán)厲性，不光從重罪，而且還從重處罰，那么當(dāng)構(gòu)成三罪甚至是四罪時(shí)，是否應(yīng)該比構(gòu)成兩罪時(shí)處罰更重，此時(shí)“從一重從重”處罰的原則還能否體現(xiàn)出其所觸犯罪數(shù)之多？是否應(yīng)該制定出“從一重加重處罰”或者“數(shù)罪并罰”的處斷原則來(lái)體現(xiàn)其罪數(shù)之多？從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和罪刑相適應(yīng)的角度來(lái)看，構(gòu)成三罪、四罪的情況下是應(yīng)當(dāng)比構(gòu)成兩罪時(shí)處罰更重，所以“從一重從重”處罰的原則似乎已經(jīng)不能滿足觸犯三罪名或四罪名的情形。此外，還有更為特殊的情況，當(dāng)行為人的訴訟欺詐行為并未達(dá)到詐騙罪既遂，但已經(jīng)達(dá)到妨害作證罪或偽造印章、證件罪的既遂或者訴訟欺詐罪的既遂時(shí)又如何做到“從重罪”處罰？是不考慮既遂與未遂，單純比較法定刑還是認(rèn)為未遂犯輕于既遂犯？這一問(wèn)題似乎也無(wú)法從法條中得出明確的答案。

[ 注 釋 ]

①詳見(jiàn)<最高人民法院公報(bào)>2012年第12期(總第194期).

②高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2010：211.

[1]張明楷.“論三角詐騙”[J].法學(xué)研究，2004(2).

[2]髙銘暄，陳冉.“論訴訟欺詐行為的定性”[J].法學(xué)雜志，2013(4).

[3]趙秉志，張偉珂.“訴訟詐騙問(wèn)題新論”[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2012(6).

D

A

2095-4379-(2015)32-0065-02

許曉東，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2013級(jí)碩士研究生。