高校與學生之間的法律關系分析①*

賴真妮

暨南大學法學院，廣東 廣州510632

在全面推進依法治國的總目標的指導下，如何實現(xiàn)依法治校越來越受到社會和學界的重視。在此影響下，各大高校紛紛啟動大學章程的制定和實施，而大學章程的制定本身就涉及高校和教育主管部門、教師、學生、社會等多方的關系，因此，厘清各方的權利義務關系對于制定合理和可操作的大學章程至關重要。本文將針對學界爭議較大的高校與學生之間的法律關系，從高校自主權出發(fā)，在批評借鑒現(xiàn)有的關于高校自主權內容的學說的基礎上，厘清其內部權利(力)結構，從而為界定校生法律關系奠定基礎。

一、學界關于高校與學生法律關系的觀點

當前，探討校生法律關系主要有兩條路徑:一是僅在法律關系層面上探討，主要包括純行政法律關系說、純民事法律關系說和雙重法律關系說;二是從高校的法律地位出發(fā)探討校生之間的法律關系，比較具有代表性的是“特別權力關系”理論和“公務法人”理論。

筆者認為，三大學說都有不足之處。純行政法律關系說，從行政授權的角度出發(fā)，認為學校有教育權，并根據(jù)高校在學籍管理、學位授予和教育教學方面的明確授權認定高校與學生之間是行政法律關系。一方面，該學說有以篇蓋全的嫌疑，另一方面，該學說對于教育權的范圍也未進行深刻的探討。純民事法律關系說，雖然捕捉到了我國高校體制變革的新氣象，肯定了在市場經(jīng)濟的影響下校生之間所形成的民事法律關系，但是該說為了追求學說的整體性，而將國家調控的學籍管理、學位授予和招生入學等方面試圖交由合同法來規(guī)制，提出了“特殊形式的教育消費合同關系”。這與我國的實際情況，以及未來長期的教育改革方向并不相符。至于雙重法律關系說，其實是在否定上述兩種學說的基礎上提出來的，比較符合我國當前的教育體制和未來教育改革的方向，有一定的合理性;但是，該說對于行政法律關系和民事法律關系的界分又無能為力，未能提出一個具有操作性的界分標準，這也導致其招致詬病。

而兩大理論也難以實現(xiàn)本土化?！疤貏e權力關系”理論認為高校的自主權應當受到司法審查[1]。然而，該說有兩點不足:(1)該學說只著眼于對高?！靶姓黧w”法律地位的討論，對于高校的行政權力與其行政主體地位的關系、高校自主權與高校行政權力的關系都未涉及;(2)持該觀點的學者忽略了我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和1995年以來的高等教育制度改革給校生之間的法律關系帶來的新特點。這使得“特別權力關系”理論在中國社會變革的浪潮中遙遙欲墜。而“公務法人”理論最重要的一個特點，即肯定了公務法人與其利用者之間既存在普通民事法律關系，也存在行政法律關系。[2]雖然大多數(shù)學者也肯定了法國“公務法人”理論對分析我國校生法律關系的借鑒意義，但是對于高校在何種情況下以行政主體身份參與行政法律關系，又在何種情況下以民事主體身份與學生之間形成民事法律關系等問題卻未在我國現(xiàn)行法律框架下進行深入討論，從而難以與我國當前的司法救濟制度相銜接，導致了該理論因未能“本土化”而遭遇空中樓閣的尷尬。

總體而言，上述學說在探討校生之間的法律關系時，并未著眼于一個根本的因素，即高校的行政權力。高校行政權力的存在與否及其內容，很大程度上決定了高校能否成為行政主體，在什么樣的條件下成為行政主體。因此，筆者主張從高校自主權出發(fā)，厘清其內部權利(力)結構，從而通過界定高校行政權力的范圍來界定校生行政法律關系的范圍。

二、高校自主權的概念、內容和來源

高校自主權的概念，很大程度上依靠其內容和來源來界定的。而對于高校自主權的內容和來源到底是什么，我國的學者對此有不同的觀點。

(一)在內容上，由于我國教育法學研究還不成熟，學界關于高校自主權、高校的民事權利、高校的行政權力及學術自由權的相互關系，以及各個權利(力)的內容并無統(tǒng)一的界定而且爭議相當?shù)拇蟆＞唧w表現(xiàn)為:

1.在高校自主權與高校其他權利(力)的關系上，有的學者將其中的一者或者數(shù)者排除在高校自主權之外[3]，有的學者將三者都囊括在高校自主權中。但是，絕大多數(shù)學者都將高校的行政權力歸屬于高校自主權的范圍。

2.高校自主權的具體劃分依據(jù)不同。主要包括:第一，依據(jù)法律規(guī)定，特別是《教育法》第28 條和《高等教育法》第32—38 條的規(guī)定，劃分為民事權、招生權、學科專業(yè)設置權、教學權、科研開發(fā)和社會服務權、國際交流合作權、機構設置和人事權、財產管理和使用權[4];第二，依據(jù)公權和私權來劃分，公權分為學術權力和行政權力[5]，高校行使私權的行為又可分為行政輔助行為、行政營利行為和行政私法行為[6];第三，依據(jù)其他標準，有的學者劃分為民事權利、作為行政相對人的權利和公務法人的辦學自主權[7];有的學者劃分為學術自由權(包括招生權和學生管理權)和行政管理權(包括教育教學權和科學研究權)，而《高等教育法》、《教育法》中的機構設置權、教師管理權和經(jīng)費使用權是兩者的交融領域[8]。

(二)就高校自主權的來源而言，筆者將其歸納為固有權利(力)說、法律法規(guī)授權說和政府權力下放說。

1.固有權利(力)說:高校自主權是高校作為事業(yè)單位法人所固有的權利，隨著高校的設立而產生，隨著高校的終止、撤銷或者解散而終止。[9]

2.法律法規(guī)授權說:高校自主權來源于《高等教育法》、《教育法》等法律法規(guī)的授權。以尹力、石正義、秦惠民、湛中樂、呂莎莉為代表的大多數(shù)學者持這個觀點。需要注意的是，一方面，由于學者們對高校自主權內容存在分歧，學者們認可的授權范圍不盡相同;另一方面，絕大多數(shù)學者在行政權力的具體構成和來源方面形成主流觀點，都認為高校作為法律法規(guī)授權的組織，行使行政權力，有行政主體資格，與學生之間存在行政法律關系，被授權的行政權力包括招生權、學位學歷授予、學籍管理和獎勵處分權。

3.政府權力下放說:高校的自主權是政府下放給學校獨立行使的行政權。[10]鑒于學界對高校自主權概念、內容、來源的爭議之大，筆者在批判借鑒的基礎上，對其重新進行梳理。

首先，從概念上講，高校自主權強調高校享有的權利(力)的獨立性，尤其是獨立于行政機關。從西方國家的大學發(fā)展歷程來看，12 世紀的中世紀大學發(fā)展史就是一部擺脫政治、宗教和世俗權力的歷史;19 世紀過后，科學技術的迅猛發(fā)展使得大學與社會之間相互依賴的關系日益加強，被納入國家行政管理體系的大學開始排除國家過多干預的抗爭。[11]同樣，就我國高等教育發(fā)展的歷史來看，高校自主權的提出是從1995年開始的，人們自此不斷呼吁“政校分開”、“擴大辦學自主權”?？梢?，高校自主權的提出強調的是高校相對于行政機關的獨立性、自治性。

其次，從內容和來源上講，高校的自主權即是高校作為法人所獨立享有的所有權利(力)，包括高校作為法人本身固有的權利和經(jīng)法律法規(guī)授予的行政權力。第一，這一解釋與《教育法》第28 條所使用的“權利”二字而非“權力”二字的初衷相吻合。第二，這是由高校身份的多重性決定的。許多學者在討論高校的具體自主權內容時，經(jīng)常忽略這一點;殊不知，“社會生活中角色的多重性決定了高等學校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相應的權利(力)義務，對其不同性質的行為主體所做出的行為亦要承擔相應的法律責任?！盵12]第三，根據(jù)《高等教育法》第30 條對高校民事權利的確認和現(xiàn)實生活中高校參與民事活動的狀況，將高校的民事權利排除在高校自主權之外是不合理的。

基于上述理由，筆者認為，高校自主權的具體內容應當包括:

高校自主權

三、我國高校與學生法律關系的法理分析

本小節(jié)將以高校的行政權力為主線，從行政法的“控權性”出發(fā)，結合現(xiàn)有法律法規(guī)和學術成果，探討高校的行政權力、內部事務管理權、學術自由權和民事權利與高校自主權之間的關系，從宏觀上圈定高校行政權力的范圍，從而界定校生間的行政法律關系的邊界;并結合當前高校管理的現(xiàn)狀和發(fā)展，闡述圈外法律關系交由民法調整的合理性。

(一)校生之間行政法律關系的范圍

筆者認為，高校若經(jīng)法律法規(guī)授權作出行政行為，自然與學生之間形成行政法律關系;高校若是行使內部事務管理權和學術自由權，并不受行政法律法規(guī)的調整，亦不形成行政法意義上的內部行政法律關系。

1.高校的行政權力

如前所述，行政法學界的主流觀點認為，高校在在學籍管理、學業(yè)學位授予、獎勵處分和招生方面享有法律法規(guī)授權的行政權力，并在行使這些行政權力時具有行政主體資格。但是，現(xiàn)有的理論探討并未深入闡述為何上述幾項權力屬于高校的行政權力，而只是著眼于行政權力的特征泛泛而談，忽略了高校這一特殊的行政主體——法律法規(guī)授權的組織——其行政權力的本質。筆者認為，上述權力屬于行政權力的范疇的理由在于其公民接受高等教育權的實現(xiàn)密切相關;而我國高校作為被授權的主體有其必然性。具體而言:

一方面，這幾項權力體現(xiàn)了我國落實國家高等教育權和實現(xiàn)公民接受高等教育權，從而決定了其屬于行政權力的范疇。(1)就招生權而言，它實際上是一種授予公民接受高等教育資格的權力，獲得該資格的公民便可利用公共教育資源來是實現(xiàn)其教育權;根據(jù)高家偉教授的觀點，招生權性質上是行政許可，高校給學生發(fā)錄取通知書的行為便是行使招生權的體現(xiàn)[13]。(2)納入行政權力范圍的學籍管理和處分權，僅指涉及公民接受高等教育權資格的得失和關系到公民能否接受高等教育的重大權益的那部分學籍管理和處分權;而不影響公民學生身份的學籍管理和處分權應被認定為高校作為法人本身所享有的權利。以開除學籍為例，它不但與學籍管理緊密相關，而且至關學生學位的取得和深造;《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54 條列明了學?？梢越o予開除學籍處分的七種情形也足見其對學生權益的影響之大。因此，高校開除學籍應當屬于高校的行政權力，性質上為行政處罰，符合合法性和合理性原則。[14](3)學業(yè)證書頒發(fā)與學位授予權，是公民完成高等教育的最后一個環(huán)節(jié)，是行政主體對公民的學習經(jīng)歷或者研究能力進行的行政確認。(4)獎勵權，包括獎助學金發(fā)放權、獎勵和榮譽評定權。對于獎助學金發(fā)放權，我國《教育法》第42 條第2項、《普通高等學校學生管理規(guī)定》第50 條和第51 條以及《高等教育法》第55條都對此作了相應的規(guī)定。但是，本文所指獎助學金特指由政府或高校正式設立、由高校負責評審和發(fā)放的“官方”獎助學金，不含通過社會捐助等途徑募集的民間獎助學金。該權力在激勵和培養(yǎng)社會人才、保障公民接受高等教育權方面起到了重要作用，是國家履行社會職能的重要組成部分。另外，獎勵和榮譽評定權亦特指高校評定的社會關注度較高的、影響學生重大利益的獎勵及榮譽，主要有榮譽稱號、培養(yǎng)計劃、課題申報及資金支持等?？傊?，獎勵權的行使是為履行國家教育權而采取的激勵措施，可以認定為是行使單方授益行政行為的表現(xiàn)。

另一方面，我國高校被授予這幾項行政權力有其必然性。其一，隨著高等教育體制改革的浪潮襲來，“政校分開”“擴大辦學自主權”和“小政府，大社會”的呼聲越來越高，政府除了不斷將社會權力交還給社會組織之外，還嘗試著將部分行政權力交由社會公權力組織行使;其二，由于社會生活的日趨復雜化、專業(yè)化，基于成本效益的考慮，將該部分行政權力交由高校行使，不但可以減輕政府的工作負擔、提高行政效率，還可以激發(fā)高校的積極性和創(chuàng)造性。

目前只有《中華人民共和國學位條例》第8 條第1 款②明確規(guī)定了高校經(jīng)法律授權而授予學位證書，而上述的其他行政權力并無法律法規(guī)明確“授權”，而是連同高校的其他權利籠統(tǒng)地規(guī)定在《教育法》和《高等教育法》等法律法規(guī)中，這給厘清高校自主權帶來了困難。學界普遍認為，《教育法》第21 條、第28 條和《高等教育法》第20 條規(guī)定的權利都經(jīng)法律授權。例如，姜明安教授就認為，“《教育法》授權公立學校及其他公立教育機構招收學生或者其他受教育者，對受教育者進行處分(包括開除學籍的處分)，對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書，聘任教師、職工以及對之實施處分等”。[15]這顯然是針對《教育法》第28 條所作出的解釋。筆者并不認同這一普遍觀點，以《教育法》第28 條為例，理由有二:一是，從法條的表述上看，顯然學者們忽略了《教育法》第28條只是規(guī)定學校及其他教育機構能夠行使的“權利”而非“權力”;二是，從條款的性質上看，《教育法》第28 條第3、4、5 項具有授權性，而《教育法》第28 條第1、2、6、7、8 項在性質上應為相對于民法中法人規(guī)定的注意規(guī)范。畢竟高校本身作為事業(yè)單位法人組織當然地具有對其內部事務進行管理的權利，這是一個組織存在的前提，與行政權力是否授予無關;任何一個組織的成員，在加入該組織的時候，便將部分權利讓渡給該組織，以保證該組織對其成員有一定的管理權力，確保該組織的協(xié)調運轉。所以，高校對其內部事務的管理權力是與生俱來的，《教育法》和《高等教育法》上的相關規(guī)定只不過對其權力的一種確認，而非授權。

2.高校的內部事務管理權

為了進一步明確高校的行政權力，筆者認為有必要考察一下高校內部事務管理權以及其與高校行政權力的關系。高校內部事務管理權，即是機構設置和人事管理權，如前所述，這與一般法人組織是相同的;而高校的特殊性在于，從高校與學生的層面來看，高校一般并不因為行使該權力而與學生單獨發(fā)生法律關系，其權力行使對象往往是高校的教師或者聘任的其他工作人員。即使高校因為機構設置或者人事管理不合理而侵害了學生的合法權益，對于學生來說，外觀上其實是高校行使行政權力的程序不正當，或者行使學術自由權的程序不正當，又或者是違反了民事義務，學生可以據(jù)此提起行政訴訟或者民事訴訟尋求救濟。

3.高校的學術自由權

高校和其他社會機構的區(qū)別在于，高校是由高深的知識和圍繞這些高深的知識而工作的群體組成的;因此，研究高校的學術自由權的來源、內容，對于梳理高校自主權和校生法律關系有重大意義。

高校的內部事務管理權與學術自由權的區(qū)別在于:前者的直接行使主體為高校的行政管理機構，后者則為高校教師或者學術評價機構;但是從外部看來，兩者都是高校行使的自主權，以高校的名義作出，不因該權力的行使而在高校與學生之間產生行政法律關系。

學術自由權源于專家學者的學術水平和專長，其行使必須要求行使人達到的一定的專業(yè)水平和學術能力?！皩W者成為教師或者答辯委員會成員的基礎是他具有相當?shù)膶W術水平和能力，對學生能夠做出正確的學術評價，當一個教授或者一個學術委員會成員進入一個他根本就不了解、不熟悉的學科領域時，她就喪失了擁有學術權力的合理性基礎?！盵16]因此，學術自由權的正當性和權威性，主要根源于專業(yè)知識、學術能力和學術人員的自愿追隨和服從。學術自由權的正當性和權威性也決定了對其的約束主要來自于學者的自律和學術倫理，很少來自于法律，不受司法審查。

筆者認為，高校的學術自由權內容主要有:(1)學術評價權;(2)教育教學權;(3)科學研究權。后兩者在《高等教育法》第32—36 條中有明確規(guī)定，鮮明地體現(xiàn)了高校作為以教育為目的的法人組織的獨特之處;學術評價權雖然法律未明文規(guī)定，但是它卻是高校作為一專業(yè)性的法人組織所特有的，而且是學術自由權中相當重要的一個方面。需要說明的是，筆者所稱的學術評價權特指未被學位授予權吸收的學術評價權。眾所周知，根據(jù)《高等教育法》第16 條關于學位授予權的規(guī)定意味著，學生提交的畢業(yè)論文只有經(jīng)審核、評價并確認該論文符合將被授予的學位所要求的研究水平時，授予相應的學位才是合法的。但是，筆者所稱學術評價權并不包括學位授予權的學術評價環(huán)節(jié)，而是指不當然侵害學生的受教育權等基本公民權利、不能認定為高校行使行政權力環(huán)節(jié)的學術評價權，例如，教師對于課程論文的評價、學術競賽中的評定等。因此，將二者進行區(qū)分更有利于厘清高校的權力邊界和梳理高校與學生之間的關系。

4.校生之間的行政法律關系

在明確了高校的行政權力、內部事務管理權和學術自由權，以及行政權力與其他二者的關系之后，可知，當高校行使法律法規(guī)授予的行政權力，高校作為行政主體與作為行政相對人的學生之間形成的是行政法律關系，同時也是可訴的行政法律關系;其次，高校的學術自由權由于主要受學者的自律和學術倫理的約束，不受行政法律法規(guī)的調整，高校與學生之間不形成行政法律關系;最后，高校因不合理行使內部事務管理權而侵害了學生的合法權益時，外觀上其實是高校行使行政權力的程序不正當，或者行使學術自由權的程序不正當，又或者是違反了民事義務，學生可以據(jù)此提起行政訴訟或者民事訴訟尋求救濟，訴權的行使并不使高校與學生之間產生行政法律關系。

(二)校生之間民事法律關系的范圍

高校除了享有行政權力、內部事務管理權和學術自由權之外，其作為民事主體還享有廣泛的民事權利。因此，圈外法律關系，即校生之間形成的除行政法律關系之外的法律關系，交由民法調整有其必然性和重要性。

1.校生之間民事法律關系

高校作為獨立的法人，得到了學界絕大多數(shù)學者的認可;那么，在市場經(jīng)濟快速發(fā)展和“產學研”互動性不斷增強的今天，高校當然很可能與教師、學生甚至校外法人、組織和自然人形成民事法律關系，因此，高校以獨立的民事主體的身份參與民事活動也應當?shù)玫秸J可。

《高等教育法》第30 條僅簡單規(guī)定“高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任”。實際上，高校作為民事主體，享有民事人身權和廣泛的民事財產權。前者如，高校對于自己的名稱和?；盏氖褂?、授權他人使用;后者如，高校對于校內設施、場所的管理、使用、授權他人使用等。在校生之間，高校行使的權利不僅以民事財產權為主，而且主要形成的法律關系為:第一，合同法律關系;第二，侵權法律關系;第三，物權法律關系。侵權行為的頻發(fā)(特別是學校與中小學生之間的侵權行為)加上立法的不斷完善，侵權損害法律關系在理論和實務中相對比較清晰;物權法律關系亦是如此。然而，高校與學生之間的合同法律關系存在與否引起較大爭議。

筆者認為，高校與學生之間是存在著廣泛的合同法律關系的。例如，從宏觀上看，高校招生簡章上對于學校設施、場所和師資的描述，便是要約邀請;該特定高校在遵循我國與招生相關的行政法律規(guī)定的基礎上，錄取了該特定學生，并向學生發(fā)出錄取通知書的行為，是要約;學生繳納學費的行為是默示承諾。因此，高校與學生之間的教育服務合同便自該繳納學費之日起成立、生效。學生向該特定高校給付住宿費、學費的行為本身又是履行其義務了，相應的，該高校也應當提供與其要約中所呈現(xiàn)出來的設施、場所和師資，保證教學質量。再如，從微觀上看，學生租借學校的網(wǎng)球場、羽毛球場，在圖書館打印和支付宿舍水電費等，都是高校與學生之間形成合同法律關系的表現(xiàn)。

2.民法調整圈外法律關系的必然性和重要性

首先，圈外法律關系交由民法調整是社會發(fā)展的必然要求。一方面，高度集中的計劃經(jīng)濟體制退出中國后，高校也進行著后勤化改革，收縮其管理范圍，將某些后勤服務承包給企業(yè)，而專司教育，以實現(xiàn)提高教學水平、降低了運行成本的目的。另一方面，隨著公民素質的逐步提高和權利意識的覺醒，學生不再忍氣吞聲而是積極地捍衛(wèi)自己合法權利，加之高校對于自身法律地位的認識不清、糾紛處理不合法，因此近年來校生糾紛日益增加。

其次，該調整模式的設立有著深遠的社會意義。第一，通過民法規(guī)制，明確高校與學生雙方的權利義務，不僅有利于學生依法尋求救濟渠道，還有利于高校正確處理糾紛、轉變管理觀念，最終促進和諧校園、和諧社會的建設。第二，在界定了民事法律關系的范圍之后，能夠無障礙對接我國現(xiàn)有的民事救濟途徑。我國具有“非訟”傳統(tǒng)，因此為了實現(xiàn)以最低成本解決糾紛，應當允許引入申訴、調解、仲裁，將民事訴訟作為糾紛解決的最后途徑，從而實現(xiàn)權益保障和師生和諧的平衡，提高司法資源的利用效率，如此便無需增設一些子虛烏有的糾紛調處機構。這完全符合“奧卡姆剃刀”原理的精神實質。

四、結語

在評析現(xiàn)有學說和研究相關法律的基礎上，筆者通過剖析了高校行政權力的內部構造，圈定了以實現(xiàn)國家教育權為目的的高校行政權力，確定了行政法律關系的作用范圍，又論證了圈外法律關系交由民法規(guī)制的必然性和重要性，厘清了校生之間的行政法律關系和民事法律關系的邊界。筆者在此要特別指出的是，我們應當以辯證的觀點來看待校生之間的法律關系。也就是說，當學生違反民事義務并嚴重影響了學校的教育教學秩序時，高校便可行使以實現(xiàn)國家教育權為目的的行政權力，這時，行政法的調整范圍向民法的調整范圍擴張，校生之間的行政法律關系和民事法律關系發(fā)生重疊?？梢?，高校與學生之間的行政法律關系和民事法律關系在絕大多數(shù)情況是涇渭分明;但是，我們也不能忽略在特殊情況下，行政法律關系與民事法律關系的重疊。

“依法治校”正是“依法治國”道路上不可缺少的一部分。只有通過厘清高校的法律定位和校生之間的法律關系，并在此基礎上構建合理的制度并運用合理的制度進行管理，我們才能建設充滿活力而不失規(guī)矩的大學，我們的校園才會多一絲幸福感和歸屬感。如此一點點的努力，實現(xiàn)依法治校之日便指日可待!

[注 釋]

①本文所指高校為公立的普通高等學校。

②＜中華人民共和國學位條例＞第8 條第1 款:學士學位，由國務院授權的高等學校授予;碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予.

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[16]同引[5].呂莉莎文.98-99.