論政府在國企改革中的第三種職能及其法律制度建構*——以德國法上的母體行政組織對公營公司的影響義務為借鑒

何 源

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

政府的職能定位是30年來國企改革中始終被提及的問題。《現代法學》2014年第3期刊登了華東政法大學顧功耘教授就此問題撰寫的《國企改革的政府定位及制度重構》（以下簡稱：“顧教授文”）一文。①顧功耘、胡改蓉：《國企改革的政府定位與制度重構》，《現代法學》2014年第3期。該文將國企劃分為“營利性國企”與“公益性國企”，并提出：政府對營利性國企應保持“一膊之距”，充分尊重企業(yè)自治；對公益性國企則應基于“出資人”身份進行內部特殊治理，同時依據“管理者”身份給予外部支持和監(jiān)督。顧教授文所主張的觀點應該說在近年來的我國經濟法學界是比較具有代表性的。筆者以為，營利性與公益性之分類似有可商榷之處，因為通常情況下二者其實是共存的。另外，政府“出資人”與“監(jiān)管人”傳統職能，在近十年的實踐檢驗中已暴露出不少弊端和問題。重新檢視政府在國企改革中的定位與職能，對于深化改革、厘清政企關系具有重要的意義。

一、政府傳統定位的問題及反思

（一）政府傳統定位中的問題

長期以來，政府在國有資產管理事項中具有雙重職能，即“出資人”和“監(jiān)管人”職能。2003年國有資產監(jiān)督管理委員會（以下簡稱：國資委）成立之后，政府的雙重職能便由多個部門集中到國資委身上。由此，國資委定位與職能的討論拉開帷幕，至今不休。

2003年5月13日，國務院發(fā)布的《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱：《暫行條例》）第12條正式規(guī)定了國資委作為“履行出資人職責機構”的職能，第13條賦予國資委監(jiān)管國有資產增值與保值情況的職能。學者將上述兩種職能戲稱為“老板權”與“婆婆權”：“出資人”作為國有股股東，行使的是公司法賦予股東的權利，即“老板權”；而“監(jiān)管人”作為國有資產的監(jiān)督管理機構，行使的是監(jiān)督管理權，即“婆婆權”。“婆婆加老板”的管理體制導致“政企不分”。②王克穩(wěn)：《企業(yè)國有資產法的進步和不足》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期。也有學者將其比喻為既當“運動員”又當“裁判員”，認為這在理論和事實上皆行不通。③顧功耘：《國有資產立法宗旨及基本制度選擇》，《法學》2008年第6期。因此，明晰國資委定位與職能成為學界的共同呼聲。

學者們的呼吁終于在2008年頒布的《企業(yè)國有資產法》中取得了部分成效。該法第11條突出了國資委作為“履行出資人職責機構”的地位，被認為是“圍繞出資人制度而進行全面設計、制度創(chuàng)新”的法律。④李曙光：《論〈企業(yè)國有資產法〉中的“五人”定位》，《政治與法律》2009年第4期。但同樣是該法第11條，仍將國資委稱為“國有資產監(jiān)督管理機構”，這似乎表明立法者仍不能完全放棄國資委的“監(jiān)管人”身份。因此該法亦被學者詬病為“立法對現實的妥協”。⑤同前注②，王克穩(wěn)文。隨后國資委發(fā)布的《企業(yè)國有產權交易規(guī)則》似乎進一步印證了國資委“不習慣或不甘于”僅僅作為“履行出資人機構”的心態(tài)。⑥萬翠英：《尚待完善的〈企業(yè)國有資產法〉》，《理論前沿》2009年第23期。

（二）政府傳統定位之反思

1.經濟性的出資人職能

若要還原國資委“干凈、純粹”的出資人身份，⑦同前注④，李曙光文。便必須認識到，國資委的出資人職能，屬于公司內部治理問題，國資委應當與一般股東相同，按照公司法規(guī)定享有權利并履行義務。如《企業(yè)國有資產法》第12條規(guī)定，國資委依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等職權，這實際上就是股東權中自益權和共益權的內容。因此，有學者認為，《企業(yè)國有資產法》和《暫行條例》中關于國資委出資人職能內容的規(guī)定“與公司法重復，不僅沒有任何必要，而且本末倒置”。⑧洪學軍：《分權與制衡：國有資產監(jiān)督管理委員會職能探析》，《法學》2006年第9期。由此觀之，出資人職責實際上就是股東權，它以國有資產增值保值為主要目標，因此可稱其為經濟性職能。據黨的十八屆三中全會決議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱：《決定》），未來將會建立若干國有資本投資運營公司（以下簡稱：“國資運營公司”）。屆時出資人職能將不再由國資委承擔，而是轉移至國有資本運營公司，出資人職能的經濟性也將更加清晰。

2.行政性的監(jiān)管人職能。

《暫行條例》未將國資委的出資人和監(jiān)管人職能清楚地分開。因此目前對國資委監(jiān)管職能的內容及性質，存在諸多解讀，大致包括以下三個方面。

第一，是國有資產監(jiān)管立法權方面。根據《暫行條例》第13條的規(guī)定，國資委有權制定企業(yè)國有資產監(jiān)督管理的規(guī)章、制度。這不僅導致國資委“既是規(guī)則的制定者，又是規(guī)則的執(zhí)行者”，還使得國資委與地方各級國有資產監(jiān)督管理機構關系發(fā)生了混亂，根據《暫行條例》，二者本是指導與被指導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，但地方國資監(jiān)管機構因須遵循國資委制定的規(guī)章、制度，使得二者實質上形成了上下級的隸屬關系。因而，將國有資產監(jiān)管立法權與執(zhí)行權分離十分必要，且已有學者提出了具體的分離模式，即相關立法交由各級人大或是人大下設的國有資產監(jiān)督管理委員會（該委員會為建議設立）。⑨同上注，洪學軍文。國資委僅保留國有資產監(jiān)管執(zhí)行權。

第二，是國有資產監(jiān)管執(zhí)行權之“權益監(jiān)管”方面。有學者認為，國資委的監(jiān)管權與一般行政監(jiān)管不同，應定性為“通過履行出資人職能對所出資企業(yè)的監(jiān)管”。⑩同前注④，李曙光文。也有學者將國資委監(jiān)管另稱為“權益監(jiān)管”，指企業(yè)出資人為了維護自身出資權益而對企業(yè)或企業(yè)資產的監(jiān)管，具體內容包括企業(yè)負責人監(jiān)管、重大事項監(jiān)管和企業(yè)國有資產監(jiān)督與管理。?年志遠、王相東：《國資委權益監(jiān)管與政府行政監(jiān)管——兼論國資委監(jiān)管職能定位》，《社會科學戰(zhàn)線》2013年第11期。從本質上來講，“權益監(jiān)管”實際上屬于出資人職責范疇，其性質仍為私法權利。

第三，是國有資產監(jiān)管執(zhí)行權之“行政監(jiān)管”方面。有學者指出，國資委實際上具有雙重監(jiān)管權，除作為出資人享有的監(jiān)管權之外，還同時代表國家對國企及國企出資人享有監(jiān)管權，后者屬于公權力范疇。?張素華：《論國資委法律定位的再定位》，《求索》2009年第11期。《暫行條例》第30條規(guī)定的“協調國企國有資產產權糾紛”、第31條規(guī)定的“建立企業(yè)國有資產產權交易監(jiān)督管理制度”及第12條賦予國資委的指導和監(jiān)督下一級國有資產監(jiān)管機構的工作的權力，均屬于“行政監(jiān)管”職能?！靶姓O(jiān)管”通常包含兩種：一是對其他行政機關、機構的監(jiān)督，如政府對國資委的監(jiān)督，?王世雄：《我國行政監(jiān)督體制的現狀與發(fā)展趨向》，《政治與法律》2000年第6期。這明顯不適用于國資委與國企的關系；二是指對整個國民經濟活動實行的全面監(jiān)督，具有廣泛性的特征，監(jiān)督機關包括物價監(jiān)督機構、海關、工商行政管理部門、金融部門等等，?段文晰：《我國經濟監(jiān)督法律制度的調整對象及特點》，《法律科學》1991年第2期。且監(jiān)督對象是包括國企在內的全體企業(yè)。從這個意義上講，國企應和私企同樣接受監(jiān)管，即充分發(fā)揮現有監(jiān)管機關作用，由監(jiān)察部門、財政部、工商與稅務監(jiān)管部門等在“不同行業(yè)、不同領域”行使監(jiān)管權，?同前注④，李曙光文。而毋需國資委專門對國企行使監(jiān)管職能。綜上，“行政監(jiān)管”職責本質上屬于公權力范疇，其目標在于公共管理，屬于行政性的職權。

綜上，國資委的出資人職能在不久的未來將移轉至國資運營公司，而監(jiān)管人職能應當移轉至其他行政監(jiān)管機關。由此會帶來兩個問題：其一，國資委的傳統職責均被移轉至別處，那么國資委究竟有無繼續(xù)存在的必要？若有，那么其新的職責為何？其二，國資運營公司和國企的關系，與一般股東與私企的關系無異，行政機關的監(jiān)管也同樣適用于國企和私企，那么，國企承擔的公共性職能及其實現國家戰(zhàn)略目標的重要作用又將如何體現？

二、德國政府第三種定位：實施影響義務的母體組織

（一）德國影響義務理論概況

德國學界一般認為，行政者可以選擇以私法方式來完成公任務，其包含兩個層面：一種是行政者自身采取私法行為，如采購合同（行為形式選擇自由）；另一種是行政者通過建立獨立的私法組織進行活動（行政組織形式選擇自由）。?Vgl：Ulrich Stelkens,Verwaltungsprivatrecht zur Privatrechtsbindung der Verwaltung,deren Reichweite und Konsequenzen, imSchriften zum ?ffentlichen Recht,Bd.994.實踐中，有限責任公司和股份有限公司是最受行政者青睞的兩種組織形式，以這兩種形式建立的組織可統稱為“公營公司”。按照公股比例不同，公營公司可分為政府獨資公司和公私合營公司，這大致相當于我國的國有獨資公司和國有控股、參股公司。?私法組織形式還包括私法基金、民事合伙等，但其最主要的形式是資合公司，即有限責任公司和股份有限公司。因此若無特別說明，本文中提到的“國企”僅包括公司形式的國企，即國有獨資公司、國有控股及參股公司，未改制的國有獨資企業(yè)并不包含在內。

對于公營公司一直存在的擔心是，行政者是否會借由私法組織形式而逃脫其本應受到的公法約束，即所謂“遁入私法”。?Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen1928, S. 326.而如今司法實踐已基本認定，“遁入私法”是不被允許的。?BGHZ52,S.325ff..為此，“公營公司”雖然是私法人，但同樣需受到特定公法規(guī)范之約束。作為公營公司實際控制者的公部門，也被稱為“母體組織”，?Günter Püttner,Die ?ffentlichen Unternehmen,2.Aufl.2,München1985,S.2.其應當負有保障與督促公營事業(yè)在經營過程中不能脫離上述公法規(guī)范約束的義務，這種義務被學界稱為母體行政組織的“監(jiān)控與影響義務”（以下簡稱：影響義務）。?Günter Püttner,Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik ?ffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform,DVBI 1975,S.353ff.

（二）影響義務的實施主體和對象

1.實施主體——母體組織

在德國，公營公司是國家從事經濟活動的組織工具之一。因而國家對公營公司必須具有實際控制力，以保證該公司不會以營利為借口而逃避其應當受到的公法約束。在實踐中，公營公司的公股東并非僅僅是國家，相反，大部分其實是地方各市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)。為此，立法者選用“公部門”這一稱謂。公部門既包括國家（聯邦和州），又包括各市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)和其他公法人。?Günter Püttner,Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik ?ffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform,DVBI 1975,S.2.作為公營公司股東的公部門，也被稱為“母體組織”，即影響義務的實施主體。

2.實施對象——公營公司

母體組織究竟可以對哪些公營公司實施影響義務，在德國學界引起了激烈的討論。在2011年的“法蘭克福機場案”中，聯邦最高行政法院給出了明確的判斷標準——政府的持股比例，即若政府持股大于50%，則認為政府具有實際控制力。?BVerwG NJW 2012,S.249.此案之后，一般認為公營公司包括公部門獨資及控股公司，公部門參股公司（小于50%）則不屬于公營公司范疇，而是視同私營公司。但這僅是主要標準，若有其他證據能證明公部門對其參股公司具有支配力，則仍應將該公司視為公營公司。

（三）影響義務的內容——目標管制

上文提到，影響義務的實施是為了保證公營公司不偏離其應受的公法約束。這些公法大致包括：憲法層面的基本權約束，聯邦法層面的預算法第65條，以及各市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)的地方自治章程。在這些公法約束中，最為核心、最為基本的便是公共目標，亦可稱為公益性或公共福祉。

第一，從目標管制的來源看。公共目標衍生于基本權。國家參與經濟活動有可能影響到德國基本法第12條第1款所保護的競爭自由，而只有當國家所從事的經濟活動是服務于公益時，才可出現將此種影響予以正當化的抗辯事由。?Wolfram Cremer,Gewinnstreben als ?ffentliche Unternehmen legitierender Zweck:Die Antwort des Grundgesetzes,D?V 2003,S.921(929).因此，公共目標是公營公司成立的基本前提。這一規(guī)定在聯邦預算法第65條第1款和各地方自治章程中均有所體現。如巴登-烏騰堡州的自治章程第103條第3款規(guī)定，各市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)有義務對市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)入股超過50%以上的企業(yè)予以適當的影響和監(jiān)控，以確保其公共目標的實現以及其經營的效率性。?Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der ?ffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.70.正如德國學者DirkEhlers所言，影響義務既不是純經濟性的，又不是純行政性的，它更多的是一種對目標的監(jiān)控與影響手段。?Dirk Ehlers,Verwaltung in Privatrechtsform,Berlin1984,S.130.

第二，公共目標的具體含義。從字面上看，公共目標的內涵極廣，如促進就業(yè)，廢水處理，及能源安全等，都可歸入此列。?Stefan Haack,Kommunales W-LAN als Daseinsvorsorge,VerwArch 99(2008),S.197.聯邦最高普通法院甚至在較早的判決中，將某市鎮(zhèn)政府發(fā)行的用以宣傳政策及公告的時事快報也判定為具有公共目標。?BGH,GRUR 1973,S.530(531).因而公共目標更多地被視為政策上的考量，市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)對此擁有極大的裁量空間。?Dirk Ehlers,Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft,DVBI 1998, S.497(498f.).司法實踐中通常的做法是，只要公營事業(yè)的目標不違背公共性，即認定其具有公共目的。?Christoph Gusy,Die wirtschaftliche Best?tigung des Staates(Teil 1),JA1995,S.169.

第三，關于公共目標與營利性的關系，德國學界認為，公營公司可兼具公益性與營利性，但二者發(fā)生沖突時必須將公益性置于首要地位。?Wolfram Cremer,Gewinnstreben als ?ffentliche Unternehmen legitierender Zweck:Die Antwort des Grundgesetzes,D?V 2003,S.921(922).一般來說，純營利性的公營事業(yè)因缺乏“公共目標”是不被允許的。但其為國家完成國家任務而提供資金支持的時候，亦可將營利性看做一種“公共目標”。?Wolfram Cremer,Gewinnstreben als ?ffentliche Unternehmen legitierender Zweck:Die Antwort des Grundgesetzes,D?V 2003,S.921(922).然而，這必須是為一般性國家任務提供支持，極為個別、具體的任務不在此列，因為必須保證“每個公民都在該任務的履行中受益”。?BVerfGE 4,S.7(17).盡管如此，實踐中純營利性公營事業(yè)仍屬于極其例外的情況。

（四）影響義務的實現手段

影響義務的實施既要保證公營公司公共目標的實現，又不能削弱公司這一組織形式所帶來的靈活自由、融資途徑廣等核心優(yōu)勢，否則選擇私法組織形式就變得毫無意義。這一對微妙關系的把握被德國學者戲稱為“游走于懸崖邊上”。?Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der ?ffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.71.目前，影響義務的實現手段主要有兩種，但基于充分保證公司自治的考慮，仍以私法手段為主。?除此之外，德國學界還對影響義務如何通過共同決定法（Mitbestimmungsrecht）和康采恩法進行實現有所探討，鑒于本文所討論之重點領域為公司法及行政法，加之文章篇幅所限，對上述內容不予討論。

私法手段，是指母體組織通過公司法來實現影響義務，途徑主要有三種。其一，通過制定公司章程或參與制定，在章程中明確規(guī)定公司的公共目標及母體組織對公司的影響范圍。根據德國公司法，有限責任公司中章程的形成空間較大（有限責任公司法第3條第1款），在諸多情形下，只要股東取得合意，章程甚至可以偏離相關法律規(guī)定。?Christine Windbichler,Gesellschaftsrecht,23.Aufl.,München2013,Rn 7,S.219.相較之下，股份有限公司章程的形成空間便小了許多。其二，派遣股東代表參加公司的股東（大）會。該股東代表直接聽從母體組織的指令。有限責任公司中，股東會對董事會的影響力度非常大，主要表現為：第一，董事會的職權范圍需受到股東會決議的約束，股東會對董事幾乎享有“全面的命令權”（有限責任公司法第37條第1款）；第二，股東會有權決定董事的聘任與解聘（有限責任公司法第46條第5項）；第三，股東享有“全面的質詢與查閱權”，董事僅能在股東行使該權利是基于與公司經營無關的目的，或者會對公司造成重大損害（有限責任公司法第51a條）的情況才可拒絕。而在股份有限公司中，股東大會的權力被大大縮減，股東大會僅能在董事會要求的情況下才能作出相關決議（股份法第119條第2款），且不能隨意在董事任期屆滿前將其解聘，除非存在重大事由（股份法第84條第3款）。而股東若想對董事進行質詢，必須在股東大會基于合理判斷認為確屬必要的情況下，才可進行（股份法第131條第2款）。因此，部分州在選擇公營事業(yè)組織形式時傾向于將股份有限公司作為后位選擇。?Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der ?ffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.54-55.其三，派遣監(jiān)事代表加入公司的監(jiān)事會。某些地方自治章程規(guī)定，除派遣股東代表外，母體組織還有權派代表進入公司監(jiān)事會。?OVG Münster,Beschluss von 21.5.2002,NVwZ 2003,494 f.監(jiān)事可隨時要求董事會或高管人員提供關于公司經營情況的信息（有限責任公司法第52條第1款，股份法第90條第3款），以及質詢與對公司賬簿和財產情況進行查閱的權利（有限責任公司法52條第1款，股份法第111條第2款）。且監(jiān)事對母體組織負有報告義務，即應向母體組織報告公營事業(yè)的相關事項（股份法第394條，有限責任公司法第51a條）。

公法手段，是指母體組織通過公法（主要是地方自治章程）來實現影響義務。誠如德國學者GünterPüttner所言，影響義務重要的是結果，而非手段，當市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)無法利用公司法實現影響義務，便應采取其他更加有效的手段。?Günter Püttner,Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik ?ffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform,DVBI 1975,S.356.早在1935年，對各州自治章程制定具指導性的《德國地方自治法》第70條中，便規(guī)定了市（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)對其派至公營公司的包括董事、監(jiān)事在內的任何代表均具有指令權。目前看來，德國各界仍對此種影響手段持有十分謹慎的態(tài)度。一般觀點仍認為，監(jiān)事是具有“獨立性、高度自主性的代表”，不受任何第三方指令的約束，僅對公司利益負責。?Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der ?ffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.75.但近來該觀點也被部分突破，聯邦最高行政法院于2011年作出的判決中認為，在規(guī)模較小，人和性強的“非強制性設立監(jiān)事會”的有限責任公司中，若公司章程中寫明，則監(jiān)事也可受公部門指令之約束。?BVerwG,ZIP2011,2054.

（五）小結

影響義務是作為公股東的母體組織，為保證公營公司不會偏離公法約束，對公司進行督促和監(jiān)控的一種義務。該義務既不同于出資人的經濟性管理，又不同于行政機關的行政性監(jiān)管，而是一種以公營公司公共性目標管制為核心的目標性管理。母體組織在實施影響義務時，必須處理好“尊重公司自治，發(fā)揮公司組織形式的核心優(yōu)勢”和“進行適當影響，保證公司公共性目標順利實現”這一對關系。對這一對關系的具體把握，通常需要借助于適當的手段，這既包括私法手段，也包括公法手段。

三、我國政府的第三種職能即目標管理及其法律制度建構

在經濟性的“出資人”與行政性的“監(jiān)管人”身份均顯露出諸多弊端之后，“目標管理人”或可成為我國政府在國企改革中的全新定位。由上文對德國法制的考察可以看出，目標性管理并非簡單地劃分私法權利或公法權力，而是體現了私法與公法的融合，這與當代法制發(fā)展的潮流如民營化、公私協力等現象的理念相吻合。另外，對國企的目標管理正是對國企公共職能的促進，有利于保證國企順利實現國家的戰(zhàn)略目的，保障其在國民經濟中的重要地位與主導作用。

（一）目標管理職能的實施主體——國資委及地方各級國有資產監(jiān)管機構

國資委作為“國務院直屬的正部級特設機構”，其本質屬于特殊政府機構。?王全興：《國資委與國資運營主體法律關系的定性探討》，《法商研究》2003年第5期。在“出資人”與“監(jiān)管人”職能均被轉移之后，國資委便還原至其特殊政府機構的本質。這一身份使國資委具有承擔目標管理職能的權力基礎，同時其長期管理國企的經驗也非常有利于該職能的實施。與德國不同的是，德國公股東兼具母體組織和出資人兩種身份，而在我國，這兩種身份則由國資委和國資運營公司分別承擔。一方面，這體現了我國國企改革堅持政企分開思路、不走回頭路的決心；另一方面，這也提醒我們需特別注意國資委與投資公司之間的協調與配合。

（二）目標管理職能的實施對象——國有獨資、控股公司

德國公營公司的本質特征在于母體組織對其的支配力。若是該支配力不存在，那么便無法說該公司是國家從事經濟活動的工具，影響義務的實施更是無從談起。而國家控制力也正是我國學界界定國企概念的標準。一般認為，理論上的國企概念要么國家持股高于50%，要么雖低于50%但國家對國企仍具有控制力時，該國企才是真正意義上的國企。?譚雪梅：《“國有企業(yè)”概念的重新界定》，《財經問題研究》2002年第7期。

實踐中的國企分類以實際控制力作為標準，因其是不確定性法律概念，故需要進一步的標準來判斷。上文提到，與德國“法蘭克福機場案”相同，我國現行法中也采用了“資本結構說”（即“持股比例說”），如《企業(yè)國有資產法》第5條規(guī)定“國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”。

將我國現行法中的國企分類與學界對于國企概念的認定結合起來，便可推導出目標管理職能的實施對象。具體來講，國有獨資、控股公司，因國家持股超過50%，是“真正意義上的國企”，屬于目標管理職能實施的對象。國家持股少于50%的國有參股公司，原則上不屬于實施對象，但如果有明顯證據證明國家具有控制力，則同樣需進行目標管理。

（三）目標管理職能的核心內容——國企的公共目標

1.公共目標的來源

德國公營公司的公共目標由憲法中的基本權衍生而來，同樣我國國企的公共目標也是源于憲法。我國《憲法》第7條規(guī)定，國有經濟是國民經濟的主導力量?！镀髽I(yè)國有資產法》第7條則解釋了如何發(fā)揮這一主導力量，即國家應當通過“推動國有資本向關系國民經濟命脈和國家安全的重要行業(yè)和關鍵領域集中”的方法，來達到“增強國有經濟的控制力、影響力”的目的。而《決定》更加詳細地闡釋道，國有資本經營應“在提供公共服務方面作出更大貢獻”，“發(fā)展重要前瞻性戰(zhàn)略性產業(yè)、保護生態(tài)環(huán)境、支持科技進步、保障國家安全”，最終應“服務于國家戰(zhàn)略目標”?？梢哉f，國企公共目標（或稱公共職能、公益性）為國企生存之“靈魂”，是其區(qū)別于一般私企的重要特征。而顧教授文中對“公益性國企”與“營利性國企”的區(qū)分，未能對國企公益性予以足夠的強調。且按照該文觀點，國有獨資、控股公司也可能是營利性企業(yè)，因為國企要由按照“資本結構”分類轉為按照“功能特征”分類。?同前注①，顧功耘、胡改蓉文。這一點是筆者不能認同的，因為國有獨資、控股公司本質上是國家從事經濟活動的組織工具，若其僅以營利為目標，則有“與民爭利”之嫌。只有充分認識到此類國企的公益性，才能正確理解國企與私企的區(qū)別之所在。

2.公共目標的內涵

《決定》中的表述已經明確地指出，公共目標即為“服務于國家戰(zhàn)略目標”。這與德國相同，更多地是一種政策上的考量。史際春教授則對這一較為寬泛的概念進行了更加具體的描述，將其分為四類：第一類，直接追求國家利益或實現國家職能，如主權基金及其投資、印鈔造幣、戰(zhàn)略儲備、煙草專賣等；第二類，提供準公共產品，如高鐵、保障房等；第三類，提供公用產品或公用服務，如水電、公共運輸、郵政電信等，包括不與成本直接掛鉤的普遍服務；第四類，上繳利潤納入公共財政、用于公共目的，如修橋鋪路、社會保障等。?史際春：《國企公益性與營利性并不矛盾》，《中國社會科學報》2014年4年9日第A07版。該表述可作為具有我國特色的公共目標內涵之解讀。

3.公共目標與營利性的關系

在顧教授文中，公益性國企和營利性國企是一分為二的。公益是公共利益的簡稱，而非意味著無償性。以利益為導向的私企可以營利，以公共目標為導向的國企也可以營利，如以營利的方式提供水電、道路和公交等公共服務。實踐中，中石油、華能集團等大型國企集團，雖然擔負著能源安全與能源供給等公共職能，但每年因此收獲的營業(yè)額也相當可觀。然而，需要強調的是，當公共目標與營利性發(fā)生沖突時，則一定要將公共目標放在首位，這也是國資委進行目標管理的重要內容。顧教授文中還提到，由于我國特定歷史原因及背景，存在并非公共產品提供者的營利性國企，?同前注①，顧功耘、胡改蓉文。也就是所謂純營利性的國企。而對于這些國企，正如上文史際春教授所說，應當“上繳利潤納入公共財政”。因此，所謂純營利性國企也并非真的是“純營利性”，而是因利潤用于支持財政，自身也具有了公益性。

（四）目標管理職能的實現手段

正如德國需要特別注意“企業(yè)自治”和“公法約束”之間的關系，“政”和“企”的關系也一直是我國國企改革中的重點和難點。國資委在進行目標管理時，也需運用一定手段，既能保證國企的公共目標，又能不干預國企的自主經營。

首先，國資委與國資運營公司互相協調、配合是間接協調。投資公司作為純粹出資人，必然以國有資產的增值保值這一經濟性目標作為首要考量。因此，國資委必須與國資運營公司互相協調、配合，使國企的公共目標不會被增值保值的經濟性目標所遮蓋：（1）國資委以其特殊政府機構的身份，可以針對有關國企公共目標的事項，在各部門、單位間進行協調，尤其需國資運營公司充分發(fā)揮其協調功能，有學者將這種關系稱為準“政—資”關系；?同前注?，王全興文。（2）國資委以國資運營公司出資人的身份，可以在通過與公司簽訂的投資合同中，依據國家計劃和產業(yè)政策提出要求，?同上注，王全興文。如針對國資運營公司的投資方向、戰(zhàn)略規(guī)劃等提出要求；（3）國資委對國資運營公司派至國企的出資人代表，需保有一定的影響力。

其次，除了間接地通過國有資本投資運營公司來影響國企之外，國資委還可通過“管人”和“管事”兩種途徑來直接實施其對國企的影響，以保證目標管理職能的順利實施。“管人”，即向國企派出監(jiān)事，需要解決下列三個問題。

第一，派出對象。我國國有企業(yè)中的監(jiān)事會分為兩種：國有獨資公司中的由國資委委派成員的外派監(jiān)事會和國有控股、參股公司中根據公司法設立的內設監(jiān)事會。目前的問題是，國資委是否也可以向國有控股、參股公司派出監(jiān)事。?國務院國資委監(jiān)事會課題組：《現行外派監(jiān)事會制度面臨的難題》，《經濟研究參考》2011年第36期?！镀髽I(yè)國有資產法》對于這一問題含糊的回答似乎并不能令人滿意，該法第22條第3項僅規(guī)定了國資委對國有控股、參股公司的監(jiān)事的“提出權”，而非派出權，而前者是有可能被股東（大）會否決的。但如果我們從國資委的目標管理職能出發(fā)便會發(fā)現，內設監(jiān)事會屬于“出資人”職責，外派監(jiān)事會則是目標管理職能的內容。那么派出監(jiān)事的對象范圍，就演變?yōu)槟繕斯芾砺毮軐嵤ο蟮膯栴}。由此，政府不僅可以而且應當派監(jiān)事進入上述企業(yè)。立法者在這一方面應當采取更加堅決的態(tài)度，以實現國資委的目標管理職能。

第二，派出監(jiān)事與派出對象（國企）的關系。上文對德國法的考察中已經提到，德國的公派監(jiān)事享有公司法賦予的信息獲取權、質詢權及賬簿查閱權等，這使得監(jiān)事可以詳細、完整地了解整個公司的經營情況。但遺憾的是，監(jiān)事的信息獲取權在我國公司法中卻未加規(guī)定。究其原因，在于我國監(jiān)事會的權力遠遠小于德國，德國監(jiān)事會兼具決策與監(jiān)督職能，而我國監(jiān)事會不直接干預公司的業(yè)務決策和日常事務，其功能僅在于檢查督促。?周梅：《論監(jiān)事會的信息獲取請求權》，《南京大學學報：哲學·人文科學·社會科學版》2013年第4期。雖然國有企業(yè)中的監(jiān)事會被賦予了較多職權，如《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》（以下簡稱：《監(jiān)事會條例》）第12條規(guī)定，企業(yè)應當定期、如實向監(jiān)事會報送財務會計報告，并及時報告重大經營管理活動情況，但其仍然不能直接干預公司的經營活動，即俗稱的“帶眼睛，帶耳朵，不帶嘴巴”。［51］同前注④，李曙光文。對此，解決途徑有二：一是提高公司法中監(jiān)事會的地位，但此一改動涉及英美法系“獨立董事”模式與德國“雙軌制”模式之爭，尚需要更多討論與探索；二是先單獨提高國企監(jiān)事會的地位，但其要解決的問題也不少，不僅包括國企監(jiān)事會的具體權限，還涉及在國有股份制企業(yè)內設監(jiān)事會與外派監(jiān)事混合的情況下監(jiān)事權行使主體的問題。

第三，派出監(jiān)事與派出部門（國資委）的關系。與公派股東不同，監(jiān)事一經派出，便不再受派出部門的命令約束，而是作為完全自主、獨立的主體。且監(jiān)事應將公司利益置于首要位置。我國2013年新修正的《公司法》第147條規(guī)定監(jiān)事對公司有忠實、勤勉義務；《上市公司治理準則》第60條規(guī)定，監(jiān)事在監(jiān)督中了解的情況，需負保密義務。在國有企業(yè)中，為了保障影響義務的實現，監(jiān)事應向其派出部門報告企業(yè)的經營狀況，如《監(jiān)事會條例》第9條規(guī)定，監(jiān)事每次作完檢查后，應當及時作出檢查報告。報告義務有利于國資委全面掌握國企信息，為其履行目標管理職能提供基礎。

“管事”，即參與公司章程的制定?！镀髽I(yè)國有資產法》第21條第2款規(guī)定，國家對其所出資企業(yè)，應通過制定或參與制定企業(yè)章程，來維護出資人權益。一般來說，參與公司章程的制定應當屬于出資人的權利范圍。但基于保障國企公共目標實現之需要，筆者建議國資委也應參與公司章程的制定。不過，正如顧教授文中所擔心的，政府可能會通過修改章程的方法來任意擴權。［52］同前注①，顧功耘、胡改蓉文。為此，筆者以為，應當對政府的參與程度作出限制，即主要在下列事項中進行參與：列明該企業(yè)承擔的具體公共目標、必須建立監(jiān)事會、國資委向企業(yè)派出股東與監(jiān)事的相關規(guī)定、列出公司的核心經營活動并注明其需事先取得股東（大）會或監(jiān)事會的同意、企業(yè)應當制定五年發(fā)展規(guī)劃、企業(yè)應提交年度財務報告并接受審計監(jiān)督（《企業(yè)國有資產法》第65條、第67條）等。［53］Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der ?ffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.71.

顧教授文中還提到，政府應基于出資人身份對公益性國企進行內部特殊治理，主要包括：企業(yè)主營業(yè)務的確定及更改；投資經營方針、計劃及方向的限制；企業(yè)改制和資產轉讓；企業(yè)管理人員配置；企業(yè)分配限制。這五項職權實際上已經超出了一般出資人職權范圍。第一項至第三項可以作為上文提到的國資委參與國企章程制定的事項而存在，即屬于目標管理職能范疇。第四項涉及對董事會的干預，筆者以為，董事會作為企業(yè)經營決策的核心機構，尊重其獨立自主性，是保證企業(yè)自治的關鍵所在，因此其應當作為國企中的一片“凈土”，拒絕任何行政色彩的干預。第五項則涉及國企高管和職工的薪酬問題，該問題較為復雜，并非簡單地說一句國家干預就可以解決，宜另加討論。

另外，顧教授文將政府基于管理者身份對公益性國企進行的監(jiān)管概括為三項：強制締約義務的履行；公共產品和服務質量的保障；產品價格的限制。［54］同前注①，顧功耘、胡改蓉文。但顧教授文中未明確指出三項內容的具體監(jiān)管機關。若就該文結尾部分對于國資委職責的敘述來看，第二、三項內容應由國資委承擔。而筆者以為，這三項內容均應該由相關的行政監(jiān)管機關來承擔，由它們各司其職，各負其責。國有資本投資運營公司的建立，本身就是考慮到國企數量的龐大及資產的巨大，非國資委一力可承擔。那么，將所有公益性國企的監(jiān)管重任系于國資委一身，也似乎并非明智之舉。

四、結 語

本文主要在兩點內容上對顧教授文提出商榷：其一，不應當將國企區(qū)分為公益性國企和營利性國企，而應當以國家的實際控制力為分類標準，這通常體現為控股比例，國家實際控制的國企才屬于真正意義上的國企，應將公益性作為建立前提，但也并不排除營利性的存在；其二，除傳統意義上的“出資人”和“監(jiān)管人”職能之外，政府還具有“目標管理者”的身份。出資人行使經濟性職權，以國有資產保值增值為首要目的；監(jiān)管人行使行政性職權，以社會管理職能為首要目標；而目標管理人，顧名思義應行使目標性職權，以保障國企的公共目標順利實現為首要目的?！澳繕斯芾碚摺鄙矸莸奶岢鰧ξ覈鴩蟾母锏膯l(fā)性意義在于，該職能的理想狀態(tài)是游離于“尊重企業(yè)自治”和“保證企業(yè)公共目標”二者之間的動態(tài)平衡。本文對于目標管理職能的討論，也正是對“政企分開”的回應。歸根結底，國企改革問題是國家參與市場經濟生活的方式與界限問題。國家如何在市場經濟中找準自身定位，以及不能越過侵犯市場自由的“紅線”，是人們必須思考的命題。