美國專利法上的專利實用性判斷標準研究

楊德橋

美國專利法上的專利實用性判斷標準研究

楊德橋

內容提要：實用性是發(fā)明創(chuàng)造獲得專利授權的一項重要實質條件。美國法院和美國專利商標局通過對具體案件的裁判，形成了美國專利法上獨具特色的專利實用性判斷標準。經(jīng)濟實用性和道德實用性是美國專利法曾經(jīng)的實用性標準。當代美國專利法的實用性判斷標準是，專利申請人對申請專利保護的發(fā)明創(chuàng)造所披露的實用性必須是特定的、本質的和可信的。這一標準反映了實用性要件的本質要求，適應了現(xiàn)代科學技術條件下對實用性審查的客觀需要，對于我國的專利立法和專利實踐具有重要借鑒價值。

美國 專利實用性 特定的 本質的 可信的

實用性與新穎性、創(chuàng)造性并列為發(fā)明或者實用新型獲取專利授權的實質性要件。在專利審查和司法實踐中，實用性要件曾長期不受重視，未能真正取得與新穎性、創(chuàng)造性同等重要的地位。20世紀中葉以來，隨著新興科學技術的發(fā)展和商業(yè)經(jīng)營模式的轉變，實用性要件在專利審查中的作用日益受到重視。加強專利實用性審查，對于提高專利授權質量、實現(xiàn)專利制度目標，均具有特殊價值。在實用性要件的立法模式上，存在著美國的“實用性”模式和日歐的“工業(yè)實用性”模式。二者不但語詞有別、判斷標準不盡相同，背后所蘊涵的價值理念也有相當差異。圍繞實用性的規(guī)定性問題，美國法院曾作出了一系列重要判例，形成了獨具美國特色的實用性判斷標準。通過美日歐三方對特殊領域實用性要件的協(xié)調，美國的實用性標準逐漸被日歐接受，深刻地影響了歐洲和日本的專利實踐。我國專利法對專利實用性的定義是非常粗糙的，類似于日歐的“工業(yè)實用性”，專利審查實踐中的應用案例也不多，專利實用性要件理論遠未完善。深入研究美國專利法的專利實用性理論，對于我國專利實用性標準的完善具有重要意義。

一、美國早期和近代專利法上的專利實用性判斷標準

早在尚處于英國殖民地時期，美國各州就開始了專利授予實踐，對專利實用性的要求即已提出，而且被視為是授予專利權最為要緊的條件。在專利實用性的定性方面，北美殖民地與歐洲早期專利法的要求完全相同，就是要求被授予的專利具備“經(jīng)濟實用性”，也就是說，專利必須對地方經(jīng)濟的發(fā)展真正有益，而且這種益處不是微不足道的，應該是明顯的和重要的，并且在作出授權時是可以合理預期的。為了滿足這種實用性的要求，專利權人在申請授權的時候總是竭盡所能地論證其專利的重要經(jīng)濟價值，以爭取獲得議員們的認可并作出授權的決定?！跋癞敃r的英國一樣，各殖民地普遍認為，壟斷專利以有利于地方產(chǎn)業(yè)和技術的開發(fā)與引進，即有利于公共利益為合法存在的前提。任何人取得專利，需要提出申請，詳細闡述其技術提供的具體公共利益，如降低價格、提供稀缺商品或節(jié)省勞動力。”①楊利華著：《美國專利法史研究》，中國政法大學出版社2012年版，第31頁。為了保證所授予專利的“經(jīng)濟實用性”，在作出授權行為之前，殖民地立法機關一般都會任命特別委員會對在案申請進行實際調查，調查的重點一般為申請專利的發(fā)明具體可能提供哪些公共利益、專利取得成功的幾率以及專利對于不同利益有什么影響等。馬里蘭州在1770年授予給John Clayton和Esaac Perkins專利權之前進行了調查，南卡羅來納州在1743年授予給Hugh Swinston專利權時也進行了事先調查并形成了調查報告。這種通過個案調查的方法鑒定專利申請之實用性的專利實踐，一直維持到美國1793年《專利法》生效。

在發(fā)明人享有天然的專利權利這一自然法思想的指導下②Adam Mossoff, Who Cares What Thomas Jefferson Thought About Patents? Reevaluating The Patent (Privilege) In Historical Context, in Cornell Law Review, July 2007, Vol. 92, No. 5, p.953.，美國1793年《專利法》全面確立了專利注冊制，在行政程序環(huán)節(jié)不再對專利申請進行任何實質審查，而是將之后移至法院。只要申請人提交了符合形式條件要求的專利申請材料，專利行政部門就準予辦理專利權注冊手續(xù)，它無權拒絕給不具備新穎性或者實用性的發(fā)明頒發(fā)專利證書。隨著美國工商業(yè)的發(fā)展以及專利市場價值的增加，特別是英國在18世紀后期發(fā)展起來的專利實用性應該交由市場決定的理論在美國的傳播，經(jīng)濟學界和法學界開始用一種新的理論和觀點來看待法院在專利實用性評價中的作用。在此背景下，美國法院逐步確立、認同了“道德實用性”標準，徹底放棄了以公共利益為考量的“經(jīng)濟實用性”標準。美國著名法官斯托里（Justice Joseph Story）在1817年所審理的一起重要的專利案件中，創(chuàng)立了全新的專利實用性判斷標準。在洛厄爾訴路易斯一案③Lowell v. Lewis, 15 F. Cas. 1018 (C. C. D. Mass. 1817) (No. 8568).中，針對被告所提出的原告的專利產(chǎn)品比現(xiàn)有的同類產(chǎn)品裝置還要差、沒有促進公共利益因此不能受到專利保護的辯解，斯托里法官認為，“實用”、“有用”是與“有害”或“不道德”相對而言的，法律所要求的實用性是指發(fā)明不應當對好的事物、政策或者善良的社會道德準則有害，不具有實用性的發(fā)明必定是“毒害民眾、鼓勵放蕩或者便于私人暗殺的發(fā)明”。斯托里法官認為，法院在判斷實用性時，僅限于確認發(fā)明是否有害，而不是傳統(tǒng)意義上的裁決發(fā)明是否有利于社會公共利益，以及在多大程度上值得國家授予專利權；發(fā)明是否實用、價值幾何，均與公共利益無關，唯一有關的就是發(fā)明不得傷害社會的原則。斯托里法官在該案中的解釋經(jīng)典、全面、深入地詮釋了近代專利法上“道德實用性”標準的基本內涵。由于越來越多的法官接受了斯托里法官的觀點，“道德實用性”逐漸被確立為美國專利實用性的基本判斷標準?！暗赖聦嵱眯浴睒藴实奶岢鰧γ绹膶＠痉▽嵺`產(chǎn)生了深遠的影響，在20世紀50年代現(xiàn)代專利法上的實用性標準確立之前，該標準一直是美國法院基于實用性宣告特定專利無效的基本理由。在19世紀后半期，該標準經(jīng)常被法院用來否定就賭博工具所進行的專利申請行為。在1897年Schultz v. Holtz一案④Schultz v. Holtz, 82F. 448 (N. D. Cal. 1897).中，法院否決了一項關于在鑄幣機上安裝硬幣回收裝置的專利申請行為，因為法院認為，這項發(fā)明可以被用于賭具老虎機上。在1889年發(fā)生的National Automatic Device Corp. v. Lloyd一案⑤National Automatic Device Corp. v. Lloyd, 40F. 89,90 (N. D. Cal. 1897).中，法院否決了一項關于玩具賽馬道的專利申請，理由是這種玩具賽道可以被用于賭博。除了基于“無害實用性”的原則否決與賭具有關的專利申請外，對于純粹用于欺騙的發(fā)明也經(jīng)?；谌狈嵱眯缘睦碛杀环ㄔ赫J定為無效。在Richard v. Du Bon一案⑥Richard v. Du Bon, 103 F. 868,873 (2d Cir. 1900).中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院判定一項在國產(chǎn)煙草上制造斑點的方法專利無效。法院查明，這項工藝唯一的用途就是使國產(chǎn)煙草看上去像是進口煙草，從而構成了對消費者的欺詐。在“道德實用性”標準確立后很長的一個時期內，專利法對于實用性的要求被美國法院解讀為專利不得違背公認的社會道德，而不是專利應當具有什么正面的價值或效用。專利實用性的要求跌入谷底，實用性要件的法律地位大為降低。

二、美國當代專利法上的專利實用性判斷標準

在近代專利法及其之前的階段，申請專利保護的發(fā)明創(chuàng)造主要集中在機械、電子、無機化學等領域，由于發(fā)明成果貼近生活實際，發(fā)明的實用性問題比較直觀，一般通過產(chǎn)品模型或者樣品即可以得出確定性結論。實用性遇到的真正問題就是可操作性的問題。而在實踐中，將那些違反自然規(guī)律的、本身不具有可操作性的臆造發(fā)明申請專利的情況，畢竟是極少數(shù)。即使有人將那些類似于永動機的東西申請了專利，一般也不會對社會產(chǎn)生什么真正危害。專利實用性的真正用武之地就是排除那些有害于社會道德風尚的發(fā)明獲得專利授權。但是20世紀50年代以來，隨著有機化學和生物技術的快速發(fā)展，發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的界限逐漸淡化，科學與技術日趨接近，出現(xiàn)了有人將本不具有直接的產(chǎn)業(yè)應用性的原屬發(fā)現(xiàn)范疇的東西申請專利的情況，這種專利的授予將會使專利權人獨占一大片未知領域的用途，妨礙了科學研究的開展；同時，一大批未知用途的新的化學和生物技術制品被申請專利，引發(fā)了人們對實用性定義的重新思考⑦“生物技術，特別是基因序列的專利申請，給實用性審查造成了特殊的困難。”參見胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第150頁。。這些都是實踐中隨著科技發(fā)展而出現(xiàn)的有關實用性的新問題。美國專利商標局和法院在處理這些新出現(xiàn)的實用性問題的時候，逐步創(chuàng)立和形成了一套與傳統(tǒng)實用性判斷方法完全不同的新規(guī)則。美國專利判例法上所理解的有用性，是一種被稱作特定的、本質的和可信的實用性標準。具體來講，實用性指的是發(fā)明創(chuàng)造能夠以其技術創(chuàng)新點為根據(jù)，向社會公眾所提供的某種直接而現(xiàn)實的好處，即專利的運用可以為公眾帶來直接的便利或利益，且這種好處在技術上是可信的。

防盜門事件直接關系到兩家人的聲譽，呂凌子是個聰明人，不到萬不得已，她絕不會將事情的全部經(jīng)過和盤托出，最多點到為止。

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美國最高法院1966年所審結的Brenner v. Manson一案，是美國專利法上最為重要的判例之一。該案清晰地表達了“本質的實用性”的含義及其要求。1960年，Andrew John Manson向USPTO提交專利申請，請求授予一種制備某已知類固醇的新方法專利權。審查員駁回了Manson的申請，理由是其專利申請“未公開任何通過該方法制備的化合物的實用性”。美國最高法院認為，由于類固醇領域中的化合物的用途具有強烈的不可預知性，盡管Manson的類固醇的鄰近同系物被證明有抑制老鼠腫瘤的效果，但并不能據(jù)此推斷Manson的類固醇也有同樣的實用性。Manson為其類固醇所披露的實用性只是推測性的，并非是已被確證了的。法院認為，如果沒有發(fā)展出具體的實用性，化學領域的方法專利會導致知識壟斷。這種壟斷只有明確的法律規(guī)定時才能被授予。除非方法被用來制造確實有用的產(chǎn)品，否則該方法專利的壟斷邊界將無法準確界定。該權利要求可能獨占一大片未知、也可能是不可知的領域。這樣的專利可能賦予專利權人阻礙整個領域科學發(fā)展的能力，而沒有給予公眾回報。憲法和國會所預期的授予專利壟斷權的基本對價，是公眾從具有本質的實用性（Substantial Utility）的發(fā)明中所獲得的好處。除非方法已被改進和發(fā)展到這一地步——存在立即可用的具體好處，否則沒有充分理由許可申請人獨占一片可能很寬泛的領域①Brenner v. Manson, 383 U.S. 519,534-35, 148 USPQ 689, 695 (1966).參見崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2012年版，第144頁。。最高法院在判決書的最后對專利制度的本質做了一番堪稱經(jīng)典的評論：“專利并不是一張狩獵許可證，它不是對探索過程本身的獎勵，而是對其成功結果的報償。專利制度必須與商業(yè)世界（the world of commerce）而非思想王國（the realm of philosophy）相聯(lián)系?！比狈μ囟ǖ膶嵱眯院捅举|的實用性的專利申請，由于尚無直接利用的可能，所以仍然處在思想王國的范疇之內，因此是不符合授予專利權的條件的。

（一）專利申請所披露的實用性必須是特定的

結合移動學習自身特性，遵循內容針對性強、相互關聯(lián)度高、表現(xiàn)形式簡潔等原則，利用云服務平臺的超大數(shù)據(jù)存儲能力和邏輯虛擬化管理，建立了由課程、單元模塊、知識點和知識元構成的《計算機導論》移動學習資源內容4層結構。其中，課程單元由數(shù)據(jù)存儲基礎、計算機硬件基礎、計算機軟件基礎、程序設計基礎和計算機網(wǎng)絡5部分構成；每個課程單元由2-4個知識點構成；在每個知識點中又抽取若干個知識元，知識元為最小粒度。《計算機導論》移動學習資源內容4層組織架構如圖5所示。

美國判例法和專利審查指南使用“Substantial Utility”來指稱這一要件，中文一般譯為“本質的實用性”或“實質的實用性”。本質的實用性所要表達的是，一項專利申請的實用性必須是現(xiàn)實性的，而不能是潛在的。用美國專利審查指南中的話來表達就是：專利申請必須展示其在目前狀態(tài)下就對公眾有用處，而不是證明其對將來的研究有用處。簡言之，為滿足“本質的”實用性要求，所宣稱的用途必須能夠展示“主張的發(fā)明具有重要意義，并且在目前狀態(tài)下能夠對公眾提供立即可得的利益?！笨茖W界有一種信念認為，并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都具有潛在的用途，一些類型的發(fā)明創(chuàng)造可能永遠都不會有什么實際用途①Michael Risch, Everything is Patentable, 75 Tenn. L. Rev. 591, 634 (2008).。例如，據(jù)目前的科學揭示，那些從不參與蛋白質編碼或者調解的DNA，被認為是無用的DNA，它們占據(jù)了人類基因組的95%②See American Heritage Dictionary of the English Language (4th ed. 2000). 轉引自J. M. 穆勒著：《專利法（第3版）》，沈超、李華、吳曉輝等譯，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第258頁。。如果人們不愿意把專利視為一種賭注的話，拒絕授予那些當前沒有任何實用性的發(fā)明就是必須的。在In re Fisher一案中，法院否認Fisher所申請的5種ESTs的實用性時，在運用“特定的實用性”標準的同時還運用了“本質的實用性”作為評價標準。法院在判決書中評論道：“Fisher所主張的ESTs僅可被用于獲取與基因及基因編碼蛋白質相關的進一步信息。主張的ESTs本身并不是Fisher研究工作的終點，相反，它只是在尋找實際（practical）實用性過程中所要用到的工具。因此，雖然Fisher主張的ESTs也許對生物技術研究做出了顯著的貢獻，但是根據(jù)我們的先例，F(xiàn)isher的專利申請并未滿足《專利法》第101條的實用性要求。Fisher并沒有確定編碼蛋白質的潛在基因的用途。因為沒有確定潛在基因的用途，所以我們認為，該ESTs的研究并沒有發(fā)展到這樣的關鍵點——可以向公眾提供一種即刻的、明確的和現(xiàn)實的好處，從而值得授予專利權③崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2012年版，第158頁。?！币虼?，為了識別或合理確定出一種“現(xiàn)實世界”（real world）的用途，那種要求或者構成進一步研究的對象意義上的實用性，并不符合“本質的實用性”的要求。相反，治療一種已知的或者新發(fā)現(xiàn)的疾病的方法以及分析那些本身已被證明有實用性的化合物的方法，則表達了現(xiàn)實世界的用途。分析一種與特定疾病的發(fā)生有公認聯(lián)系的物質的方法同樣定義了現(xiàn)實世界語境下的有用性，這種有用性表現(xiàn)為，利用該方法可以識別出潛在的患者，以便采取進一步的預防和監(jiān)控措施。另一方面，下面這些例子由于需要通過進一步的研究才能確定其“現(xiàn)實世界”的用途，因而是不符合“本質的實用性”要求的：（1）基礎研究，例如就申請專利的產(chǎn)品的自身屬性及其所包含的材料機理所進行的研究；（2）一種治療某種未知疾病的方法；（3）一種用于分析、識別其本身尚無特定、本質用途的物質的方法；（4）一種用于制作其本身尚無特定、本質和可信實用性的材料的方法；（5）一種用于制作其最終產(chǎn)品尚未被發(fā)現(xiàn)實用性的中間物質的產(chǎn)品專利要求④USPTO, Manual of Patent Examining Procedure, Rev. 9, August, 2012, p.2100-27.。

（二）專利申請所披露的實用性必須是本質的

作者縱觀漢語研究的歷史，從語匯研究和甌越語研究的歷史及其現(xiàn)狀入手，深刻剖析了甌越語語匯研究的歷史現(xiàn)實意義。指出從漢語研究歷史來看，語匯的研究在中國古代早有零星記載，但未形成體系，只作為詞匯研究的附屬。在現(xiàn)代語言學研究的早期，人們也并未將語匯獨立出來，而是仍將其作為詞匯研究的一部分，語言研究的一個子系統(tǒng)。因此長期以來語匯研究處于漢語研究中相對薄弱的環(huán)節(jié)。

美國判例法和審查指南使用“Specific Utility”來指代這一要件，中文一般將其譯為“特定的實用性”或“具體的實用性”。根據(jù)美國聯(lián)邦巡回上訴法院在In re Fisher一案中的看法，所謂“特定的實用性”是指，一項發(fā)明創(chuàng)造的實用性必須是非常具體的，根據(jù)說明書對實用性的揭示，它能夠為社會公眾提供一種界定清晰的和特別的益處⑧In re Fisher, 421 F.3d 1365, 1371, 76 USPQ2d 1225, 1230 (Fed. Cir. 2005).。特定的實用性是與“一般用途”或“通用用途”（general utility）相對稱的概念。所謂“一般用途”指的是一大類的發(fā)明創(chuàng)造共同具有的用途，是對不同發(fā)明的特定用途的一種抽象和概括。如果僅僅指出了發(fā)明創(chuàng)造的通用用途，很多情況下將導致其沒有辦法被直接利用。例如，將一種化學物質描述為一種藥品或者一種催化劑，由于未能指明是治療哪一種疾病的藥品或者哪一類化學反應的催化劑，實際上將導致該發(fā)明沒有直接利用的可能。當然，普通用途和特殊用途都是相對的概念，具體“特殊”到什么程度才視為滿足了特定的實用性的要求，就是要看專利申請所披露的用途有無直接在產(chǎn)業(yè)或者生活中運用的可能，這在很多時候依賴于生活經(jīng)驗。例如，將一種化學物質的實用性披露為可以用來預防感冒一般就是符合特定的實用性要求的，雖然感冒又包含了很多種類。美國專利審查指南要求審查員清晰地分辨，哪些申請人已經(jīng)披露了具體用途的發(fā)明和哪些申請人僅僅指出其可能有用但未能揭示出其為什么被認為有用所需的具體性的發(fā)明。并舉例說，僅僅指出某種復合物在治療某種未知疾病上是有用的或者其具有某種有用的生物特性，對于定義一項復合物專利的具體實用性是不充足的⑨USPTO, Manual of Patent Examining Procedure, Rev. 9, August, 2012, p.2100-27.。一項多核苷酸序列專利申請，如果其僅被揭示可以作為“基因探針”或“染色體標記”這類所有多核苷酸序列的通用用途，則由于缺乏對目標DNA的披露，其實用性將不被認為是特定的。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）2005年在In re Fisher一案中所作出的裁判意見對于理解“特定的實用性”具有十分重要的意義。在該案中，Dane K. Fisher就編碼玉米蛋白質及蛋白質片段的5種已經(jīng)純化的核苷酸序列（ESTs），向美國專利商標局提出了專利請求。美國專利商標局駁回了申請，于是Fisher向CAFC提起了上訴。CAFC認為，F(xiàn)isher所聲稱的7種用途都不是“特定的”，玉米基因組中任一基因轉錄而得的任一EST都有可能實現(xiàn)任一聲稱的用途。Fisher聲稱的7種用途中沒有任何一種用途將其主張的5種ESTs與其專利申請中公開的32000種ESTs，或者從任一組織中獲得的任一EST區(qū)分開來。因此，法院得出的結論是：Fisher僅公開了ESTs的普通用途，而不是滿足美國《專利法》第101條的特定的實用性⑩In re Fisher, 421 F.3d 1365 (Fed. Cir. 2005).參見肇旭著：《美國生物技術專利經(jīng)典判例譯評》，法律出版社2012年版，第99-116頁。。同時，這些所有的通用用途都是通向能夠具體使用的直接用途的中間環(huán)節(jié)，除了對進一步研究有一定價值之外，這些通用用途并沒有直接的產(chǎn)業(yè)或者生活實用性。

（三）專利申請所披露的實用性必須是可信的

違背自然規(guī)律的發(fā)明創(chuàng)造必然是不具備可實施性的?？墒窃谂袛喟l(fā)明創(chuàng)造是否違背自然規(guī)律時，雖然一些在本質上違背自然規(guī)律的發(fā)明創(chuàng)造可以被清楚地揭示出來，但是仍有很多發(fā)明創(chuàng)造是否違背自然規(guī)律并不能得到確證。發(fā)明創(chuàng)造應當是可信的，包括該發(fā)明創(chuàng)造可以被制造或使用是可信的，以及專利說明書為之披露的用途是可信的。發(fā)明創(chuàng)造應當是可信的這項判斷標準，就是要解決那些被懷疑違背了某種自然規(guī)律（包括人們對于因果關系的認識），但是又難以確定究竟是否違背以及違背了什么樣的自然規(guī)律一類的發(fā)明的實用性問題。缺乏可信性的專利申請又可以細分為兩種情況：第一種情況是，沒有明顯的文字表明其違背了自然規(guī)律，而且經(jīng)過分析也很難判斷其違背了何種自然規(guī)律，但是技術方案本身有一定的問題，無法解決其所要解決的技術問題；第二種情況是，聲稱能夠解決某種或某一類社會問題，進而采用一個能夠解決一定技術問題的技術方案，但是該技術方案對其所要求解決的技術問題實質上并沒有任何貢獻②張劍云：《機電領域永動機類專利申請的審查方式研究》，載魏保志主編：《專利審查研究（2010）》，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第115頁。。美國專利商標局在審查實踐中就曾多次遇到這類申請。例如，一項聲稱利用磁場改變食物味道的發(fā)明③Fregeau v. Mossinghoff, 776 F.2d 1034, 227 USPQ 848 (Fed. Cir. 1985).，一種能產(chǎn)生能量的“冷聚變”（cold fusion）方法④In re Swartz, 232 F.3d 862, 56 USPQ2d 1703, (Fed. Cir. 2000).，一項聲稱能治療各種癌癥的未知合成物發(fā)明⑤In re Citron, 325 F.2d 248, 139 USPQ 516 (CCPA 1966).，一項控制人體衰老的方法⑥In re Eltgroth, 419 F.2d 918, 164 USPQ 221 (CCPA 1970).，等等。在這些案例中，考慮到該領域內的既有知識，申請人所宣稱的實用性往往被認為是不可信的或者是誤導性的。美國專利商標局《實用性審查指南教程》提示審查員，申請人所主張的實用性在如下兩種情形中將被認為是不可信的：（A）申請人對實用性的主張，其所依賴的邏輯存在嚴重缺陷；或（B）該主張所依賴的邏輯與事實不一致。在這兩種情況下，審查員可以要求申請人提供邏輯上和事實上的可信性證據(jù)，用于支撐申請人的實用性主張。如果申請人沒有提供相應的證據(jù)，或者所提供的證據(jù)不滿足要求，審查員就可以所主張的實用性不可信為由作出駁回決定。

之所以強調發(fā)明創(chuàng)造的可實施性及其用途應當是可信的，是因為在專利審查實踐中確實經(jīng)常發(fā)生一些令人難以置信的發(fā)明。所謂令人難以置信的發(fā)明，往往指的是那些根據(jù)現(xiàn)有技術，經(jīng)過合乎邏輯的推理，難以證成的開創(chuàng)性的發(fā)明創(chuàng)造。在判斷專利的創(chuàng)造性時，有一種所謂產(chǎn)生了預料不到的技術效果的輔助判斷因素，可以起到佐證該發(fā)明本身具有創(chuàng)造性的作用。這種產(chǎn)生了預料不到的技術效果的發(fā)明在通常的技術眼光看來，有時候就是一種令人難以置信的發(fā)明。針對這一類專利申請，在審查其實用性時，審查員不能僅從邏輯的角度進行判斷，更不得因推理過程中存在邏輯斷點而否定其實用性。審查員在根據(jù)現(xiàn)有技術和邏輯推理提出合理懷疑之后，應該允許申請人提出必要的證據(jù)材料，只要有充足的證據(jù)顯示，雖與現(xiàn)有技術和邏輯推理有悖，但確實發(fā)明具有實用性，則也就滿足了實用性的要求。相反，如果申請人提不出任何有說服力的證據(jù)，則不能認定其發(fā)明的實用性。在發(fā)明史上，那些因為發(fā)明人想入非非而產(chǎn)生的難以置信的“奇談怪論”式的發(fā)明創(chuàng)造不勝枚舉。比如，早在18世紀的時候，翁貝爾（Homberg）就憑借其奇思怪想從令人作嘔的狗糞中提取制作了一種溫潤滑爽、能夠使人的皮膚變得格外白嫩的油脂；如今，英國科技人員又從貓糞中提取制作了50英鎊一杯的昂貴咖啡①張之滄：《當代科技創(chuàng)新中的非理性思維和方法》，載《自然辯證法研究》2008年第10期，第100頁。。之所以會形成令人難以置信的發(fā)明創(chuàng)造，主要是由創(chuàng)造性思維的非邏輯性和人類知識的不確定性所決定的。首先，創(chuàng)造性思維的非邏輯性決定了某些發(fā)明創(chuàng)造難以從邏輯上證成。人們的思維包括邏輯思維和非邏輯思維兩個大的組成部分，任何思維過程都是二者的統(tǒng)一。非邏輯性思維在創(chuàng)造性思維中占有十分重要的地位②馬超、趙貴軍：《論創(chuàng)造性思維的邏輯性與非邏輯性》，載《許昌師專學報（社會科學版）》1992年第3期，第107-111頁。。非邏輯性思維主要表現(xiàn)為直覺和靈感，其思維過程無法使用邏輯的方法進行分析和認識，但它卻是創(chuàng)造性的源泉。愛因斯坦也一直認為他的相對論源于直覺，并認為許多科學原理“都不可能用歸納法從經(jīng)驗中提取，而只能靠自由發(fā)明來得到。這種體系的根據(jù)在于導出的命題可由感覺經(jīng)驗來證實，而感覺經(jīng)驗對這基礎的關系，只能直覺地去領悟③［德］阿爾伯特·愛因斯坦著：《愛因斯坦文集》（第1卷），許良英、李寶恒、趙中立等編譯，商務印書館1976年版，第372頁。”?？萍紕?chuàng)新的發(fā)現(xiàn)或發(fā)明，起初多呈現(xiàn)為點狀，本身就不具有邏輯性。待認知深入后，才開始呈現(xiàn)為線狀，直至呈面狀，這時才具有了這個方面的邏輯性。完成發(fā)明的思維的非邏輯性決定了相當一些發(fā)明在一個時期之內也難以從純邏輯的角度進行證實。邏輯性不是科學，只是一個認知過程。用過去成熟的認知來推理和評判科技創(chuàng)新本身就是很不合適的，有可能成為壓制科技創(chuàng)新的一種手法。所以，在實用性審查的過程中，雖不要求審查員必須重復發(fā)明創(chuàng)造的過程再去判定，但是也不應該完全根據(jù)邏輯推理來判定。其次，由于發(fā)明創(chuàng)造本身和用于評價發(fā)明創(chuàng)造的現(xiàn)有技術從本質上來講都是一種知識，知識本身的不確定性，從根本上導致了某些發(fā)明創(chuàng)造的不可信性。自古希臘確立理性主義的認識方式以來，人類認識的目標總是追求具有普遍必然性的確定性知識。但是20世紀以來，科學知識開始凸顯出其不確定性。人們逐漸認識到，科學理論并不是具有普遍必然性的確定性的知識，其間充滿著主觀性、相對性和不確定性④王榮江：《“本體論承諾”與科學知識不確定性的根源》，載《自然辯證法研究》2008年第2期，第16頁。。所謂科學知識的不確定性，一般是指知識不具有邏輯論證的普遍必然性的或然性及其易誤性⑤張鑫：《科學知識不確定性問題及其當代啟示》，載廣西師范大學2011年碩士學位論文，第6頁。。20世紀的科技哲學發(fā)展表明，科學理論是不能被證實的，它只能被證偽，這就體現(xiàn)出科學知識不是切實可靠的，也就是說具有不確定性⑥吳國林：《論知識的不確定性》，載《學習與探索》2002年第1期，第15頁。。知識不確定性理論，從根本上揭示了傳統(tǒng)的、追求絕對確定性知識的思維方式的片面性和局限性。波普爾認為，人類理性認識是“處在完全的偶然性和完全的決定性之間的某種中間物，即處于完全的（云具有完全的不確定性和不規(guī)則性）云和完善的鐘⑦波普爾批判了傳統(tǒng)的追求確定性知識的認識方式，認為知識是在猜想和反駁中增長的，并用“云和鐘”的比喻來形象地說明知識的樣態(tài)。波普爾認為，可以把自然現(xiàn)象與自然過程擺在左邊是云與右邊是鐘這樣兩個極端之間?！霸啤北硎具@樣的物理系統(tǒng)：它像各種氣體一樣，是非常不規(guī)則、毫無秩序而又有點難以預測的；而“鐘”表示這樣的物理系統(tǒng)：它的行為是規(guī)則的、有秩序的和高度可預測的。所有的現(xiàn)象和過程都可以在“云”和“鐘”之間找到自己被認識的位置。之間的某種中間物⑧［英］卡爾·波普爾著：《客觀知識：一個進化論的研究》，舒煒光、卓如飛、周柏喬等譯，上海譯文出版社1987年版，第239頁?！?。既然知識本身都具有不確定性，使用一種知識（現(xiàn)有技術）去評價另一種知識（申請專利保護的發(fā)明創(chuàng)造），其結論也就難免具有一定程度的不確定性，這是導致某些專利申請的實用性難以通過邏輯推理確證的根本原因。

各地區(qū)要提高財政性職業(yè)教育經(jīng)費撥款的效率，加大對貧困學生的資助力度，鼓勵私立職業(yè)院校的發(fā)展，提高職業(yè)教育吸引力，同時也要加強經(jīng)費的監(jiān)管力度，確保經(jīng)費的使用效益。

需要提醒的是，發(fā)明創(chuàng)造技術方案及其效果的可信并不等同于必須使本領域普通技術人員形成內心確信。在二十世紀六七十年代，美國CCPA曾經(jīng)一度創(chuàng)立了證明專利實用性的“確信性標準”。在In re Irons一案中，申請人就一些新的抗胍多肽因子以及使用其治療關節(jié)炎的方法主張專利權。USPTO以缺乏實用性的理由拒絕了申請人的請求。在給USPTO的答復意見中，申請人提供了一份來自兩位類風濕關節(jié)炎專家的證明文件。這兩位專家對該藥物進行了臨床測試，結果顯示，該藥物在治療關節(jié)炎疼痛方面具有很好的療效。USPTO維持了駁回決定，理由是兩位專家的臨床測試并不是根據(jù)Johns Hopkins醫(yī)院所創(chuàng)立的“雙盲”標準進行的，而且也沒有滿足所需要的對照研究。雖然CCPA最終推翻了USPTO所堅持的充足證據(jù)標準，但是通過該案卻創(chuàng)立了“實用性的證據(jù)必須使本領域技術人員形成確信”的嚴格證據(jù)標準。該標準后來被CAFC創(chuàng)立的“可信實用性”標準所取代①David G. Perryman and Nagendra Setty, The Basis and Limits of the Patent and Trademark Office's Credible Utility Standard, 2 J. Intell. Prop. L. 516-517, 1994-1995.。

三、美國專利實用性判斷標準對我國專利法的借鑒意義

我國《專利法》第22條第4款規(guī)定：“實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果?！蔽覈鴮＠▽τ趯＠麑嵱眯缘亩x集中在發(fā)明創(chuàng)造的可實施性及其實施效果上。但是僅僅滿足了可實施性要件，甚至產(chǎn)生了一定的積極效果，依然未解決實用性必須回答的“對誰有用，有什么用？”（useful to whom and for what？）②In re Nelson, 280 F.2d 172 (CCPA 1960).的問題。因為一些暫時無實際用途的發(fā)明，對社會公眾來講可能沒有什么用，但對于從事相關科學研究的人員來講可能有直接的用處，它們可以被作為研究對象或者研究工具。那么像這樣的發(fā)明在專利法看來到底有用還是無用，這就涉及到“實用性”這個概念的本質性問題。究竟到什么程度，算是達到了“實用”的要求，是一個政策性很強的問題③崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2012年版，第139頁。。誠如美國最高法院嘗言：當被適用于具體生活事實的時候，像“有用性”這樣一些簡單的日常生活詞匯通常都包含著很大的模糊性。所以，如果對“實用性”一詞進行過于寬泛的解釋，則很少，或者幾乎沒有不滿足實用性的發(fā)明④In re Bremner, 182 F.2d 216 (CCPA 1950).。在否定了一項發(fā)明的專利實用性之后，美國最高法院曾補充評價道：“這并不是說我們意圖貶低那些缺少專利實用性的發(fā)明對增加科學知識儲備所作出的貢獻，或者無視其現(xiàn)在似乎無用，而明天卻可能受到萬眾矚目的前景。”很明顯，美國最高法院承認，那些在專利法看來無用的發(fā)明，在科學看來可能有著極大的價值。每一個學科或生活領域都有其對于有用性的獨特理解，專利法上的有用性就不完全等同于科學上的有用性或者生活上的有用性，更不等同于經(jīng)濟上的有用性。很顯然，專利法上所規(guī)定的有用性這個詞不能在最廣泛的意義上被理解，否則就等于取締了專利的實用性要件，從而可能導致無法將專利法與其他領域特別是科學研究領域區(qū)分開來。美國專利法上所理解的有用性，是一種被稱作特定的、本質的和可信的實用性標準，這一標準是對實用性要件在法律上應有內涵的具體揭示，具有很強的可操作性，特別是適應了對有機化學、生物技術等新興科學技術領域內專利審查得要求。相較之下，我國專利法和專利審查指南對于專利實用性內涵及其判斷標準的界定，則要原則得多，可操作性很弱。這是專利實用性要件在我國專利審查實踐中被弱化、甚至虛化的重要原因之一。借鑒美國專利法上的實用性判斷標準用以充實我國專利法對于實用性的規(guī)定，是化解我國專利實用性審查困境、提升專利授權質量的一條可行之路。

Utility is an important substantial requirement for invention to obtain patent authorization. Through the referee of the specifi c case， U.S. court and USPTO have been formed a characteristic utility patent judgment standard of U.S. patent law. Economic utility and moral utility were old utility standard of U.S. patent law. The current standard of patent utility of U.S. patent law is that the disclosure of utility by applicant for the invention must be specific， substantial and credible. This standard reflects the essence of utility requirement，adapts to the objective need of the utility examination under modern scientifi c technology， so it has important reference value to China's patent legislation and the patent practice.

U.S.； utility of patent； specifi c； substantial； credible

楊德橋，法學博士，內蒙古科技大學文法學院副教授