刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析*

尹　琳

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析*

尹琳

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

在現(xiàn)行刑法中，“利用職務(wù)便利”是貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪成立的客觀方面必備要件之一。但是，司法認(rèn)定經(jīng)常會把“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”混為一談。從本質(zhì)看，“工作便利”的內(nèi)涵與外延，比“職務(wù)便利”大，這是刑法將“利用職務(wù)便利”作為職務(wù)犯罪成立客觀方面要件的原因。貪污罪的“職務(wù)便利”側(cè)重于直接管理與支配，而受賄罪的“職務(wù)便利”更側(cè)重于對事項的決定與處置的管理性。如果國家工作人員在工作過程中侵占公有財物或收受他人的財物，就侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性，導(dǎo)致國民對其職務(wù)的公正性喪失信任，應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)犯罪。因此，“職務(wù)便利”與“工作便利”區(qū)別的根本意義在于區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪?！袄寐殑?wù)便利”獲取財物構(gòu)成貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪，而“利用工作便利”獲取財物構(gòu)成的是財產(chǎn)類犯罪。

職務(wù)便利；工作便利；區(qū)別；受賄罪；貪污罪

在我國現(xiàn)行刑法中，規(guī)定以“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”為構(gòu)成要件的罪名有14個之多?！袄寐殑?wù)上的便利”，更是貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪成立的客觀方面必備要件之一。另外，雖然我國刑法并未設(shè)有“利用工作便利條件”的相關(guān)規(guī)定，但在司法實務(wù)認(rèn)定中，對于一個行為，到底屬于“利用職務(wù)便利”還是屬于“利用工作便利”，經(jīng)常會成為困擾司法實務(wù)人員的疑難問題。因此，研究“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利條件”的區(qū)別必要性，可以幫助司法實務(wù)合理界定“利用職務(wù)上的便利”，準(zhǔn)確認(rèn)定此類犯罪，更好地打擊職務(wù)犯罪。

一、“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵

（一）“職務(wù)”與“工作”的概念界定

“職務(wù)”一詞最早出現(xiàn)在行政法學(xué)和行政法領(lǐng)域。行政法意義上的“職務(wù)”，是指某主體在一定機關(guān)或者事業(yè)單位中所實施的國家和社會管理的行政權(quán)責(zé)，這也就是行政職務(wù)。①林嵐：《論我國刑法中的“利用職務(wù)之便”》，西南政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。《現(xiàn)代漢語詞典》將其解釋為“職權(quán)規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工作”。從該解釋可以看出，“職務(wù)”不僅包含了“工作”，還包含了“職權(quán)”，“職權(quán)”可以說是“工作”所對應(yīng)的特定權(quán)力的外化。因此，職務(wù)是一項工作，不能與“職權(quán)”畫等號；亦即不能把“利用職務(wù)上的便利”僅僅解釋為“利用職權(quán)便利”。②黃祥青：《“利用職務(wù)上便利”與“利用工作條件便利”之區(qū)別》，《人民法院報》2004年7月19日，有學(xué)者認(rèn)為所謂職務(wù)，是指公務(wù)員處于其地位應(yīng)當(dāng)作為公務(wù)處理的一切事務(wù)，其范圍雖然大多由法令規(guī)定，但由于法令不可能完全列舉公務(wù)員的事務(wù)，故公務(wù)員為了完成其任務(wù)而基于公務(wù)員的立場所實施的行為，也屬于職務(wù)。③張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》，清華大學(xué)出版社2007年版，第735頁關(guān)于“工作”的概念，《現(xiàn)代漢語詞典》對其解釋包含有三個方面內(nèi)涵，即“從事體力或腦力勞動；職業(yè)；業(yè)務(wù)，任務(wù)”。從上述解釋可以看出，“工作”的含義不僅包括“職務(wù)”，也包括一般的業(yè)務(wù)。

因而，從日常生活的通俗解釋上來看，“工作”應(yīng)該包含“職務(wù)”。刑法上的“利用工作便利”，是指行為人與非法占有的財物之間并無職責(zé)上管理與支配的權(quán)限，僅僅是因為在工作中形成的機會或偶然情況接觸到他人管理、經(jīng)手的財物，或因工作關(guān)系熟悉周圍環(huán)境等，對非法占有財物形成了便利條件。④王佩芬：《“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”的區(qū)別》，《檢察日報》2009年7月22日。從該解釋也可以看出，“利用工作便利”的內(nèi)涵十分寬泛。所以，可以得出這樣的結(jié)論，“利用職務(wù)便利”是包含在“利用工作便利”之內(nèi)的。此外，理論界有觀點認(rèn)為：“工作便利一詞容易讓人進(jìn)行擴大解釋，這樣的結(jié)果往往是：凡是利用了工作關(guān)系所實施的行為，這些行為都被視為利用了職務(wù)便利。”⑤王俊平、李山河：《受賄罪研究》，人民法院出版社2004年版，第55頁。正因為“工作便利”的內(nèi)涵與外延要比“職務(wù)便利”大，我國刑法為了更合理地規(guī)范和界定職務(wù)犯罪的罪名，沒有使用“利用工作便利”，而是將“利用職務(wù)便利”作為此類犯罪成立的客觀方面要件。

（二）“利用職務(wù)上的便利”的理論探討

我國現(xiàn)行刑法中，總共有14個罪名直接以“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”作為犯罪構(gòu)成的要件，而刑法并沒有直接規(guī)定“利用工作便利”為犯罪構(gòu)成的要件。因而，為了探明職務(wù)便利與工作便利區(qū)別的必要性存在與否，需要對刑法中規(guī)定“利用職務(wù)便利”的罪名進(jìn)行分析，本文著重針對貪污罪和受賄罪進(jìn)行分析。

1.刑法第382條貪污罪的分析

我國刑法第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！备鶕?jù)最高人民檢察院1999年9月16日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡稱：“立案規(guī)定”），在貪污罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。

與此同時，理論界對于貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”存在著許多不同的觀點。有許多學(xué)者持和上述立案規(guī)定的解釋相同的觀點。也有觀點認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。⑥張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第1046頁。該觀點對“利用職務(wù)上的便利”的解釋，比司法解釋要寬泛，認(rèn)為利用“經(jīng)營”的便利也是一種手段。還有觀點主張，所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)營、管理公共財物的職權(quán)所形成的便利條件。⑦劉憲權(quán)：《刑法學(xué)（第二版）》，上海人民出版社2008年版，第832頁。此種觀點不將“經(jīng)手”公共財物的便利當(dāng)作利用職務(wù)之便，認(rèn)為職務(wù)便利與從事公務(wù)的身份密切相關(guān)，其根本屬性在于管理性。而經(jīng)手的便利不具有管理性質(zhì)，營業(yè)員雖有經(jīng)手公款的便利，也不能構(gòu)成貪污罪，所以經(jīng)手公共財物的便利不屬于職務(wù)便利。①同前注⑦，劉憲權(quán)書，第832頁。還有觀點認(rèn)為，貪污罪中的利用職務(wù)之便是指直接利用本人職務(wù)上的權(quán)力，包括兩種情況，一種是利用本人主管、經(jīng)管財物的職務(wù)的便利條件；另一種是擔(dān)任其他職務(wù)的國家工作人員因其執(zhí)行公務(wù)而臨時經(jīng)手、管理公共財物。②王作富：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2010年版，第1674頁。

綜合上述司法解釋和理論界的觀點來看，貪污罪中作為犯罪成立的客觀方面的“利用職務(wù)上的便利”，不外乎“主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手”這幾種形式。筆者認(rèn)為，以上這幾種形式都應(yīng)該作為職務(wù)上的便利條件。因為職務(wù)是單位給予的一種職權(quán)性工作，在這種職權(quán)下，會進(jìn)行持續(xù)反復(fù)的工作，故這種職務(wù)應(yīng)該具有一定的穩(wěn)定性。在這樣的條件下，持續(xù)反復(fù)的“經(jīng)營”、“經(jīng)手”都應(yīng)該認(rèn)為具有相應(yīng)的管理性，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)上的便利。

2.刑法第385條受賄罪的分析

我國刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！备鶕?jù)最高人民檢察院“立案規(guī)定”，在受賄罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。2003年11月13日，最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱：“紀(jì)要”）中規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。相比較來看，最高人民檢察院“立案規(guī)定”強調(diào)了“利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”，而不包括本人職權(quán)可以制約他人所形成的便利條件，偏重限制直接受賄的成立范圍。③孫國祥：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”新論》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。而最高人民法院“紀(jì)要”，并沒有對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行直接的解釋，其采取的是直接列舉一些“利用職務(wù)上的便利”的具體情形。

理論界對于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”也有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，只要國家工作人員所索取或者收受的財物與其職務(wù)行為有關(guān)，就可認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利，因為索取或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的財物，就意味著對方必須為國家工作人員的職務(wù)行為付出財產(chǎn)上的代價，侵犯職務(wù)行為的不可收買性。④同前注⑥，張明楷書，第1071頁。也有學(xué)者提出，利用職務(wù)上的便利，是指利用本人現(xiàn)有職務(wù)范圍的權(quán)力，即利用本人因現(xiàn)有職務(wù)而主管、負(fù)責(zé)或者承辦某種公共事務(wù)所形成的便利條件。⑤孫國祥：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2008年版，第655-656頁。該學(xué)者還提出，“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)涵蓋以下七種情況：利用本人直接主管、經(jīng)辦和參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)；利用本人的一般職務(wù)權(quán)限；利用濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件；利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權(quán)；利用不屬自己分管的下級部門國家工作人員職權(quán)；利用自己居于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的地位而形成的對下級部門的制約力；利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象（非國家工作人員）的制約力。⑥同前注⑩，孫國祥文。此外還有學(xué)者認(rèn)為，受賄罪因為是用手中的權(quán)力為他人謀利而收取他人財物，其利用的職務(wù)便利，只能是利用對某一事項有審批、控制、支配、安排等權(quán)的職務(wù)便利，偏重于對事項的決定和處置的管理性。⑦同前注⑦，劉憲權(quán)書，第852頁。

3.貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的區(qū)別

通過前文的論述可以得知，受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”不同于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，貪污罪側(cè)重于直接的管理與支配，而受賄罪除直接主管、經(jīng)辦或參與以外還包括間接的管理或者制約。筆者認(rèn)為，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”涵義更為寬泛，在刑法法條中使用“利用職務(wù)上的便利”這種語言進(jìn)行表述，有可能造成狹義理解，不甚合理。比如有些國家的刑法典就沒有直接規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”，“而是規(guī)定‘公務(wù)員就職務(wù)’或‘公務(wù)員對其職務(wù)’要求、期約或收受利益”。①同前注⑥，張明楷書，第1071頁。因而，雖然貪污罪與受賄罪的客觀方面都有“利用職務(wù)上的便利”，但是這兩罪中的“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵不同，主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”所實施的行為不同。貪污罪中的行為是非法占有公共財物，而受賄罪中的行為則是索取他人財物或者非法收受他人財物。

第二，貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”所侵害的法益不同。貪污罪行為所指向的是公共財物，而受賄罪行為指向的卻并不是財物，而是為他人謀取的不正當(dāng)利益。因此，貪污罪所侵害的法益是職務(wù)行為的廉潔性，而受賄罪所侵害的法益是職務(wù)行為的不可收買性。

第三，貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的表現(xiàn)形態(tài)不同。貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”包括主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手，其側(cè)重于直接管理與支配，而受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”更側(cè)重于對事項的決定和處置的管理性，因而，受賄罪還包括對事項的間接的管理和制約。

二、有關(guān)“利用職務(wù)上的便利”的比較法考察

（一）德國

德國刑法典在第三十章是有關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定。其中第331條對接受利益罪所作的規(guī)定是：公務(wù)員或?qū)珓?wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員，針對履行其職務(wù)行為而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的。其第332條對索賄罪的規(guī)定是：公務(wù)員或?qū)珓?wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員，以已經(jīng)實施或者將要實施的、因而違反或?qū)⒁`反其職務(wù)義務(wù)的職務(wù)行為作為回報。②許久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第167頁。

從條文中可以看到，德國刑法典中違反職務(wù)義務(wù)、履行職務(wù)行為是職務(wù)犯罪中不可或缺的犯罪構(gòu)成要件要素。

（二）法國

法國新刑法典中關(guān)于違反廉潔義務(wù)的犯罪，對于職務(wù)行為有如下的闡述：其一，完成或放棄完成屬于其職務(wù)、任務(wù)或委托權(quán)限范圍的行為或者可由其職務(wù)、任務(wù)或委托權(quán)限提供方便之行為；其二，濫用其實際影響或設(shè)定的影響，以圖指使他人從權(quán)利機關(guān)或公共行政部門取得有別于人的禮遇、工作職位、市場或其他任何有利于己之決定。③羅結(jié)珍譯：《法國新刑法典》，中國法制出版社2005年版，第152頁。由此可以看出，法國對于職務(wù)犯罪中是否利用了職務(wù)之便有較為明確的法律規(guī)定，只要是職務(wù)、任務(wù)、委托權(quán)限范圍內(nèi)，或可以借由職務(wù)、任務(wù)、委托權(quán)限提供方便的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是利用了職務(wù)之便，濫用或者利用職務(wù)的影響力謀取利益也應(yīng)當(dāng)屬于利用職務(wù)便利的范疇。

（三）日本

1.對日本刑法典的相關(guān)規(guī)定的解讀

日本刑法對于受賄有相關(guān)的規(guī)定：公務(wù)員就職務(wù)上的事項，收受、要求或者約定賄賂的；公務(wù)員就其職務(wù)上的事項，接受請托，使請托人向第三者提供賄賂，或者要求、約定向第三者提供賄賂的。①張明楷譯：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第73頁。

日本認(rèn)定職務(wù)便利一般以該職務(wù)行為與犯罪行為之間是否具有對價關(guān)系為判斷基準(zhǔn)，在此意義上來說，職務(wù)犯罪的核心要件即職務(wù)行為與該犯罪行為的對價關(guān)系，如果能夠肯定這種對價關(guān)系，則意味著將職務(wù)行為置于犯罪行為的影響之下，從而對職務(wù)的公正性產(chǎn)生危險。從日本的刑法相關(guān)規(guī)定可以看出，首先，職務(wù)并不限于法令直接規(guī)定的事務(wù)，職務(wù)不僅包含自身正當(dāng)?shù)穆殑?wù)，而且包含了不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)；其次，內(nèi)部的事務(wù)分工對于職務(wù)行為的判斷并不重要；再次，根據(jù)日本判例與學(xué)說，除了公務(wù)員的本來的職務(wù)行為外，與職務(wù)有密切關(guān)聯(lián)的行為也是職務(wù)行為（即準(zhǔn)職務(wù)行為）；最后，職務(wù)行為不僅包括現(xiàn)在的職務(wù)行為，而且包括過去的職務(wù)行為與將來的職務(wù)行為。

關(guān)于賄賂罪的保護(hù)法益，日本判例一般采取信任保護(hù)說即“公務(wù)員職務(wù)的公正性及其社會普遍的信任”的立場，多數(shù)學(xué)說也持同樣的觀點。賄賂罪的本質(zhì)在于公務(wù)的不可收買性。公務(wù)員因為收取賄賂導(dǎo)致人們對公務(wù)的公正性失去信任，必須處罰。②［日］山口厚：《從基本判例學(xué)習(xí)刑法各論》，成文堂2010年版，第312頁。從這種立場看，賄賂與職務(wù)行為處于對價關(guān)系是賄賂罪的基本成立要件，所以不論公務(wù)員的職務(wù)行為是否缺乏公正，都被認(rèn)為是犯罪。在原則上，如果侵害了職務(wù)行為的公正性，就需要加重處罰。

2.職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性問題

在賄賂罪中，斡旋受賄罪作為例外，公務(wù)員僅在有關(guān)自己的“職務(wù)”行為中獲得不正當(dāng)利益時才成立。因此，確定職務(wù)行為的范圍是一個重要的問題。日本的判例、通說認(rèn)為，職務(wù)行為只要屬于該公務(wù)員一般的職務(wù)權(quán)限范圍的事務(wù)即可。還有兩種與職務(wù)密切關(guān)聯(lián)行為也被稱為準(zhǔn)職務(wù)行為：其一，并非自己本來的職務(wù)，但屬于習(xí)慣上負(fù)責(zé)的職務(wù)，或者屬于由自己的職務(wù)所派生出來的職務(wù)；其二，利用自己職務(wù)的事實上的影響力。③［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第385頁。這些行為在嚴(yán)格意義上不屬于職務(wù)行為，但是與職務(wù)行為有密切的關(guān)系，而這些行為是否具有關(guān)聯(lián)性還存在爭議。

這其中最具有爭議的行為是，利用在履行職務(wù)之際所遇到機會的行為，或者利用在職務(wù)上所獲得知識的行為。日本的判例對此持兩種觀點：“第一，不承認(rèn)存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性。市政府建設(shè)部開發(fā)科職員，對來訪的公司有關(guān)人員介紹市政府建成的工業(yè)用地，因為沒有該公司所期待的土地，接受委托私下尋找賣主，并幫忙斡旋買入別的土地的行為，不算是與職務(wù)有密切關(guān)系。第二，承認(rèn)存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性。戰(zhàn)災(zāi)復(fù)興院派駐到地方建筑事務(wù)所的工作人員，負(fù)責(zé)發(fā)行建筑材料需求的分配證明，推薦業(yè)者向特定店鋪購買板狀玻璃的行為，被視為與履行職務(wù)有密切關(guān)系的行為。國立大學(xué)音樂系教授斡旋自己教育指導(dǎo)的學(xué)生購買小提琴的行為，應(yīng)肯定其職務(wù)密切關(guān)聯(lián)性?！雹埽廴眨蓰}見淳：《賄賂罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性》，載西田典之等編《刑法的爭點》，有斐閣2007年版，第261頁。筆者認(rèn)為，依據(jù)日本判例的觀點來看，上述利用在履行職務(wù)之際所遇到的機會，或者利用在職務(wù)上所獲得的知識的行為是否應(yīng)視為與職務(wù)有密切關(guān)聯(lián)性，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是行為和職務(wù)是否具有直接關(guān)聯(lián)性。

三、“利用職務(wù)上的便利”的判例分析

（一）關(guān)于貪污罪

周某某在擔(dān)任保安隊長時，負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理四個小區(qū)日常保安工作和收費情況，并將小區(qū)保安人員收取的停車費匯總后上繳至某物業(yè)公司指定的銀行賬戶。周某某擔(dān)任保安隊長期間，利用前述職務(wù)上的便利，采用隱瞞實際的停車費收入、偽造虛假數(shù)據(jù)報表等方式，將保安人員匯總上繳到其處的部分停車費予以侵吞。最終法院認(rèn)為周某某受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利，侵吞國有財產(chǎn)，其行為已構(gòu)成貪污罪。①參見上海市徐匯區(qū)人民法院2012徐刑初字1093號刑事判決書。

該案中，周某某是利用職務(wù)上的便利，還是利用工作便利，是影響貪污罪成立的關(guān)鍵問題。前文已述貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)包括利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。該案中，周某某主要職責(zé)之一是審核、匯總保安人員收取的停車費后上繳公司，因而，他的行為是利用“經(jīng)手”國有財產(chǎn)的方便條件侵吞國有財產(chǎn)，故符合貪污罪中利用職務(wù)上的便利這一要件。

（二）關(guān)于受賄罪

方俊在擔(dān)任慈溪市園林管理處副主任時，分管綠化建設(shè)及綠化養(yǎng)護(hù)等工作，對綠化建設(shè)、養(yǎng)護(hù)等工程的方案、招投標(biāo)、竣工驗收等方面具有一定的決定權(quán)。方俊在任職期間，利用職務(wù)之便，為綠化建設(shè)及養(yǎng)護(hù)施工單位提供方便。該案中，方俊作為專業(yè)部門的工作人員，具有相關(guān)行業(yè)的技術(shù)，表面上為相關(guān)單位提供勞務(wù)以獲得報酬，而實際上只是提供了少量服務(wù)來掩蓋收受財物的事實。②最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例（6）》，法律出版社2012年版，第195-198頁。

該案中的核心問題，就是如何正確區(qū)分正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報酬與非法受賄的界限。為此，最高人民法院在該指導(dǎo)案例中提出應(yīng)綜合考慮以下幾個方面內(nèi)容：其一，國家工作人員是利用職務(wù)便利為他人謀取利益收受財物還是利用個人技術(shù)換取報酬；其二，是否確實提供了有關(guān)服務(wù)；其三，接受的財物是否與提供的服務(wù)等值。③同上注，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭書，第198頁。

明確了正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報酬與非法受賄的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于國有企業(yè)工程師利用自身掌握的技術(shù)在業(yè)余時間去幫助民營企業(yè)解決問題的情形，也就可以進(jìn)行很好的解釋。如果國有企業(yè)工程師是利用技術(shù)去解決民營企業(yè)技術(shù)上的問題，民營企業(yè)并沒有通過國有企業(yè)工程師謀取其他不正當(dāng)?shù)睦妫姨峁┑姆?wù)也是等值的，則不構(gòu)成受賄罪。而本案中的方俊則不同，雖然表面上看給相關(guān)單位提供了相關(guān)技術(shù)上的幫助，但是事實上只是提供了少量服務(wù)來掩蓋收受財物的事實，為的還是謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

戴某在擔(dān)任國家工作人員期間，利用為有關(guān)中小企業(yè)提供政策法規(guī)咨詢、提供創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)、管理咨詢、聯(lián)系、組織專業(yè)服務(wù)機構(gòu)為中小企業(yè)提供融資服務(wù)、協(xié)助做好各專項資金申報的咨詢、輔導(dǎo)、初審工作等職務(wù)便利，多次收受相關(guān)企業(yè)和人員給予的錢款、購物卡等。最終法院認(rèn)為，戴某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。④參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2014）徐刑初字第1203號刑事判決書。

該案中戴某的行為是屬于利用職務(wù)上的便利，還是利用熟悉政策而提供勞務(wù)幫助，這直接影響到受賄罪的成立與否。在前述方俊受賄案中，已經(jīng)提及最高人民法院關(guān)于正確區(qū)分正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報酬與非法受賄的界限的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案和上述案件有一定的相似之處，涉案的國家工作人員都是具有相關(guān)行業(yè)技術(shù)、熟悉相關(guān)知識的人員。從戴某任職的上海市中小企業(yè)發(fā)展服務(wù)中心的工作性質(zhì)來看，它是協(xié)助落實國家和該市有關(guān)中小企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和方針政策，協(xié)助推進(jìn)中小企業(yè)服務(wù)體系和誠信體系建設(shè)，協(xié)調(diào)和組織中小企業(yè)跨行業(yè)、跨區(qū)域活動等的部門。因而，這本來就是扶持推廣中小企業(yè)發(fā)展的部門，所以戴某在相關(guān)企業(yè)申報中小企業(yè)發(fā)展專項資金時給予幫助，應(yīng)該屬于他的工作內(nèi)容。判決指出戴某在相關(guān)企業(yè)申報過程及初審工作中給予幫助，但卻沒有明確說明戴某所提供的幫助內(nèi)容是什么，也沒有明確解釋戴某為初審工作提供了什么幫助，這種幫助是否利用了戴某本人的職務(wù)。比如，戴某有審批初審材料的決定權(quán)，如果他否定，那么申報單位就無法進(jìn)行下一關(guān)的申報，但是判決并未指出這一點，可以認(rèn)為戴某本身并不具備這種決定權(quán)。另外，判決指出戴某在某公司申報國家發(fā)展專項資金時，為申報工作提供政策上的幫助，這也是戴某的工作內(nèi)容，并非戴某利用職務(wù)上的便利。因此，單憑判決所指出的“戴某在相關(guān)企業(yè)申報過程及初審工作中給予幫助”或者“提供政策上的幫助”等行為，就認(rèn)定戴某的行為是“利用職務(wù)上的便利”，頗為勉強。其實，如果說戴某的行為屬于他的工作內(nèi)容更為妥當(dāng)。從這個意義上說，沒有明確解釋戴某所提供的幫助內(nèi)容，是判決中的缺憾。

筆者認(rèn)為，戴某在進(jìn)行政策咨詢、輔導(dǎo)及申報幫助和初審工作中給予幫助，收受財物，這種行為已經(jīng)侵犯國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，導(dǎo)致人們對國家工作人員職務(wù)的公正性喪失信任，應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪。國家職務(wù)人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益，并收受他人財物，本質(zhì)上符合錢權(quán)交易的特征，應(yīng)當(dāng)屬于受賄，在此過程中行為人出于某種考慮也會向行賄方提供個人技術(shù)服務(wù)的活動，這在原則上不能對定罪產(chǎn)生影響。①同前注，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭書，第198頁。綜合該案案情，戴某提供的服務(wù)和收受的財物，也不宜認(rèn)定為價值相當(dāng)，因為如果沒有戴某國家工作人員的身份影響，相關(guān)單位是不會提供數(shù)額如此大的財物的。此外，該案在判決書中提及，戴某所在中心規(guī)定“在專項資金申報項目初審過程中，不得對項目單位收取費用”。故將戴某的行為認(rèn)定為受賄罪是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”區(qū)別的必要性存在與否

（一）關(guān)于侵害的法益

法益是指，根據(jù)憲法的基本原則，由法律所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。②同前注⑥，張明楷書，第67頁。刑法上的法益，類似于我國傳統(tǒng)刑法理論中所說的犯罪客體，我國的犯罪客體是指犯罪所侵害的社會關(guān)系。因而，通過分析可以知道“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”所侵害法益的不同，這樣可以更好地理解兩者之間的區(qū)別。

“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪、受賄罪等職務(wù)罪的犯罪成立的構(gòu)成要件。貪污賄賂罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性。因而，“利用職務(wù)上的便利”獲取財物，所侵犯的法益最主要的是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，其次也可能包括財產(chǎn)的所有權(quán)。相比較而言，“利用工作上的便利”獲取財物，所侵犯的法益首先就是財產(chǎn)的所有權(quán)。因為“工作”本身是一個比較寬泛的概念，“工作”也不像“職務(wù)”有一定的特性。雖然兩者都是利用某種手段，但是利用“職務(wù)”是利用工作中的一種職權(quán)，利用這種職權(quán)所侵犯的不僅僅是財產(chǎn)的所有權(quán)，更重要的職務(wù)行為本身。正因侵害法益的不同，“利用職務(wù)上的便利”獲取財物所構(gòu)成的犯罪是貪污罪、賄賂罪等職務(wù)犯罪，而只“利用工作便利條件”獲取財物所構(gòu)成的犯罪只能是一些財產(chǎn)犯罪。

（二）關(guān)于刑事政策

從立法現(xiàn)狀看，我國對于職務(wù)犯罪的立法及司法解釋都帶有擴大化的趨勢。從當(dāng)前的刑事政策看，黨的十八大以來，我國對職務(wù)犯罪采嚴(yán)打態(tài)勢，司法機關(guān)對于職務(wù)犯罪中“利用職務(wù)便利”有定型化傾向。但是，司法機關(guān)不能將“利用工作便利”或?qū)儆凇肮ぷ鲀?nèi)容”的行為，一律認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。否則將導(dǎo)致職務(wù)犯罪擴大化的危險發(fā)生。

在嚴(yán)打職務(wù)犯罪的刑事政策之下，一些國家工作人員以提供勞務(wù)獲得報酬的形式受賄成為一種典型的案件。在此類案件中，國家工作人員提供勞務(wù)正當(dāng)與否經(jīng)常會成為爭議的關(guān)鍵點。因而，關(guān)于國家工作人員是否有權(quán)利運用自己的相關(guān)專業(yè)知識提供勞務(wù)獲得報酬，也是一個問題。就筆者來看，一部分國家工作人員是沒有該權(quán)利的，這部分國家工作人員主要是國家機關(guān)工作人員。最高人民法院“紀(jì)要”指出：“刑法中所稱的國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)從事公務(wù)的人員?！币蚨?，國家機關(guān)工作人員主要指的是《公務(wù)員法》上的公務(wù)員，《公務(wù)員法》第42條規(guī)定：“公務(wù)員因工作需要在機關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報酬?！?/p>

所以，筆者認(rèn)為這部分國家工作人員（即國家機關(guān)工作人員）是沒有權(quán)利提供勞務(wù)獲得報酬的，如果他們因提供勞務(wù)獲得了報酬，只要該勞務(wù)與他們的公職工作相關(guān)，即可認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”，而收受了賄賂。因為，他們沒有提供勞務(wù)獲得報酬的權(quán)利，故在這種情況下，“利用工作便利”和“利用職務(wù)便利”的涵義可以是相同的。而除此之外的國家工作人員（比如事業(yè)單位科研人員、國有企業(yè)工程師等），應(yīng)該可以有這樣的權(quán)利，但前提是必須同時提供了與所收受報酬相當(dāng)?shù)膭趧?wù)。對此類案件，在判斷是非法收受賄賂還是正當(dāng)勞務(wù)報酬問題上，就要根據(jù)前述最高人民法院在方俊受賄案中的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體判斷。

（三）小結(jié)

關(guān)于“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”是否有區(qū)別的必要性，筆者認(rèn)為，從職務(wù)犯罪的角度看，沒有區(qū)別的必要性。例如，作為國有事業(yè)單位的普通科研人員，臨時受命管理國家社科院基金項目的資金，在管理該項目經(jīng)費過程中，如果此人用假發(fā)票報銷部分經(jīng)費，那么他應(yīng)該構(gòu)成貪污罪，此時不需要區(qū)別他的行為是利用職務(wù)便利，還是利用工作便利。

在職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪的認(rèn)定上，就存在區(qū)別的必要性。廣義上的利用工作便利包含了利用職務(wù)便利。如果是利用了職務(wù)便利之外的工作便利，則只構(gòu)成普通財產(chǎn)犯罪。比如，國有企業(yè)倉庫管理人員利用到財務(wù)室報賬機會，偷窺并記住出納開保險箱時輸入的密碼，趁沒人將保險箱里的財物竊為己有，倉庫管理人員涉嫌盜竊罪，此時就有必要區(qū)別倉庫管理人員是利用職務(wù)便利還是利用工作便利。如前文所述，“利用工作便利”的范圍是比“利用職務(wù)便利”更大的，也就是說一個行為要符合“利用職務(wù)便利”，必須先符合“利用工作便利”，然后該行為必須是基于工作身份上的職權(quán)所產(chǎn)生的，才能符合“利用職務(wù)便利”。

因而，“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作便利條件”區(qū)別的根本意義在于區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪?！袄寐殑?wù)上的便利”獲取財物所構(gòu)成的犯罪是貪污罪、賄賂罪等職務(wù)犯罪，而只“利用工作便利條件”獲取財物所構(gòu)成的犯罪只能是一些財產(chǎn)犯罪。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）12-0051-08

尹琳，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。

*本論文為上海社會科學(xué)院刑事法學(xué)創(chuàng)新學(xué)科的成果之一，也是上海市徐匯區(qū)人民法院2015年“兩個能力建設(shè)”課題的成果。感謝上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所碩士研究生武成對本論文寫作所給予的幫助。