知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

劉春田

知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

劉春田

內(nèi)容提要：民法總則是人身與包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)制度的總章程。知識產(chǎn)權(quán)是與物權(quán)屬于同一邏輯層次、處于同一位階的民事財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法是民法不可分割的一部分。民法制度應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)位列財產(chǎn)權(quán)利之首，這是財產(chǎn)制度漫長運動歷史發(fā)展的必然結(jié)果，既是邏輯的，也是實踐的。建議我國民事立法轉(zhuǎn)變財產(chǎn)觀念，在民法總則中將知識產(chǎn)權(quán)列為首要的財產(chǎn)權(quán)利，這將成為我國對各國民法典的一個超越。

知識產(chǎn)權(quán) 財產(chǎn)權(quán)利 民法總則 民法典

民事財產(chǎn)權(quán)各有個性，又具共性。民法制度據(jù)其根本，擇其共性，容其個性，構(gòu)建組成民法典中的財產(chǎn)制度。其中，民法總則中如何處理好知識產(chǎn)權(quán)問題，事關(guān)重大。民法總則是個綱，是人身與包括知識產(chǎn)權(quán)制度在內(nèi)的財產(chǎn)制度的總章程。它的指導(dǎo)思想和原則將最終決定知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)與面貌。目前看，民法學(xué)界投入的力量，偏重于對人格權(quán)制度、民事主體制度和財產(chǎn)制度等傳統(tǒng)問題的持久、深入的思考，欠缺對由于技術(shù)進步所帶來的財產(chǎn)領(lǐng)域的革命性變革的新現(xiàn)象、新問題的關(guān)注、探索與研究，導(dǎo)致迄今對民法制度的設(shè)計忽視了被經(jīng)濟生活日益彰顯的以“知識產(chǎn)權(quán)”以及“服務(wù)“等由“知識、技術(shù)”主導(dǎo)的嶄新的，并日益增值上升為占主導(dǎo)地位的財產(chǎn)形態(tài)的關(guān)注。在現(xiàn)有由學(xué)者展示的民法總則設(shè)計方案中，因陌生與偏見，天然的將它們排斥在民法典的主流財產(chǎn)制度之外。這既是一種失誤，也是一種落后。

民法典如何處理知識產(chǎn)權(quán)問題，包括對知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、知識產(chǎn)權(quán)法的性質(zhì)的表述以及在立法上的制度安排，如何結(jié)構(gòu)，如何取舍，將影響知識產(chǎn)權(quán)法律的命運和實踐，反過來也影響民法典，影響民法制度的嚴整性、系統(tǒng)性、科學(xué)性，影響整個民法的面貌和命運。作為“社會重器”的民法制度，在合理與愚蠻、“巧”與“拙”的設(shè)計之間，可謂“失之毫厘，謬以千里”，些許失誤，用于實踐，足以大大增加制度的運行成本，嚴重削弱制度的力量，降低國家的競爭力，最終影響一個國家的社會穩(wěn)定、安全和經(jīng)濟運行與發(fā)展。這讓人常?；叵肫?0世紀80年代制定的合同制度，囿于認識水平，也囿于傳統(tǒng)觀念的束縛，我們將統(tǒng)一的合同行為分別按主體、地域、標的，設(shè)計了《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》這三個合同制度，盡管1999年將其合于一統(tǒng)，但若認真算一筆賬，在近20年的時間里，國人為學(xué)會和運用這些“器物”，因我們的無知、怯懦，究竟憑白多花費了多少人力、物力、財力，降低了多少發(fā)展速度，延緩了多少建設(shè)項目，這無疑是一個令人瞠目結(jié)舌的天文數(shù)字。今天的中國，經(jīng)濟體量之大，制度設(shè)計的任何失誤，影響都難以估量，更要慎之又慎。本文認為，民法制度究竟如何安排，盡管要取決于立法者的主觀認識和意志，取決于法律學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點和制度價值取向。但是，法學(xué)畢竟是科學(xué)，立法畢竟是以遵循科學(xué)為前提的技術(shù)，制度客觀上要求必須與相應(yīng)的技術(shù)匹配。如何規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)，歸根結(jié)底取決于技術(shù)發(fā)展的要求，取決于知識產(chǎn)權(quán)自身的性質(zhì)，取決于它所規(guī)范的社會關(guān)系的客觀屬性，取決于民法制度的系統(tǒng)化要求。常識告訴我們，科學(xué)、理性的認識不會自發(fā)產(chǎn)生，它需要我們的探索與研究，需要學(xué)界的表達與辯難，需要克服傳統(tǒng)知識和觀念形成的偏見。而克服與糾正偏見正是創(chuàng)新的重要品性之一。本文認為，民法總則中要厘清的以下幾個問題是最終影響民法典與知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的關(guān)鍵。

一、知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)

性質(zhì)是事物分類的根據(jù)。權(quán)利的屬性決定于它所反映和調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)，這種關(guān)系是客觀的，不因人的主觀意志而改變。與傳統(tǒng)民事權(quán)利相比，知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)、商標權(quán)等需經(jīng)過可稱之為“要式法律行為”產(chǎn)生的程序方能確立。對中國這種有計劃經(jīng)濟歷史傳統(tǒng)的社會，很容易造成對專利權(quán)、商標權(quán)性質(zhì)的誤解，甚至影響制度設(shè)計。拂去表象，究其本質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)所反映和調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體的自然人、法人之間的財產(chǎn)關(guān)系，因而具備了民事權(quán)利的最本質(zhì)的特征，固為民事權(quán)利。民事權(quán)利被稱作“私權(quán)”，民法被稱作“私法”，私法調(diào)整具有平等地位的私人之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系，例如民法、商法。這種平等主體之間所發(fā)生的“私”的事務(wù)，均適用“私法”來調(diào)整，它和主體的“公”、“私”性質(zhì)，以及他們的地位高下沒有關(guān)系。所以，當國家、政府從事“私”的事務(wù)時，比如，政府與自然人、法人發(fā)生交易、為市場行為時，也是作為“私法”的主體，適用民法的規(guī)則，平等、等價、有償?shù)剡M行交易。唯其如此，世界貿(mào)易組織《TRIPS協(xié)定》前言中，才把“承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”（recognizing that intellectual property rights are private rights）作為各成員開宗明義的最重要的共識之一。表面上看，這只是對知識產(chǎn)權(quán)屬性的客觀表述，但對不同經(jīng)濟體之間卻意味不同、作用重大。對于具有發(fā)達的市場經(jīng)濟和成熟的法治傳統(tǒng)的社會而言，此話天經(jīng)地義，充其量不過是對一個不爭事實的重述，但是，對于缺乏“私權(quán)”和“私法”傳統(tǒng)的中國社會而言，無疑具有特殊的、重大的現(xiàn)實作用和長遠的歷史意義。這一表述所確立的原則和理念，對目前我國現(xiàn)實知識產(chǎn)權(quán)制度而言，是一個歷史性的超越，若能在《民法典》的制定和知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)中得以充分、有效的貫徹，在民法制度中作出恰當?shù)陌才?，將決定我國知識產(chǎn)權(quán)制度的根本面貌和立法走向，必將有助于我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與整個民法制度整合于一統(tǒng)。

要徹底厘清知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，必須拂去公權(quán)力作用的表象。所謂公權(quán)力，就是公法上的權(quán)力，主要表現(xiàn)為國家對于個人、法人的權(quán)力，比如征收稅金的權(quán)力。法治國家，私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)。在私權(quán)的運行機制中，離不開公權(quán)力的輔助，如審查、確認、登記乃至于公示。如同物權(quán)中的房地產(chǎn)所有權(quán)、車船所有權(quán)一樣，有些知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利形成、權(quán)利賦予、權(quán)利行使、權(quán)利請求和權(quán)利救濟中，也需要公權(quán)力的參與。最突出的是專利權(quán)、商標權(quán)的運行機制，公權(quán)力參與其中。若沒有一個具有公信力的機構(gòu)對當事人請求事項中的技術(shù)問題以及可能發(fā)生的利益沖突等問題進行必要的審核，專利權(quán)、商標權(quán)這種獨占的、排他的權(quán)利就難以確認。這種現(xiàn)象很容易給人造成錯覺，使人對專利權(quán)、商標權(quán)，以至于整個知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性產(chǎn)生疑問與動搖，出現(xiàn)了“私權(quán)公授”、“知識產(chǎn)權(quán)是行政許可”和“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化的趨勢”的錯誤觀點。有必要指出，社會生活中公權(quán)力與私權(quán)往往交織在一起，但二者卻有本質(zhì)的區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利，植根于私權(quán)土壤，生長于私權(quán)之樹。其間即或有外力干預(yù)其生存空間或外在形態(tài)，或剪枝，或移植，都不改其存在、價值和生命之本質(zhì)。在私法體系中，私權(quán)和公權(quán)力之間，私權(quán)始終居于目的、實體、主體、第一性的地位，公權(quán)力則居于手段、程序、輔助、第二性的地位。在私法體系中，為保障私權(quán)秩序的合理、公平，經(jīng)常需要借助于公權(quán)力的介入，須有公法規(guī)范。但是公權(quán)力在其中也只是輔助的手段，體現(xiàn)公權(quán)力的是程序規(guī)范。在知識產(chǎn)權(quán)的保護中，公權(quán)力具有關(guān)鍵的作用，但是，公權(quán)力的作用再突出，也不可能超出或改變法律對私權(quán)確認的實體性規(guī)定，更不可能主輔顛倒。在知識產(chǎn)權(quán)法的機制中，公權(quán)力機構(gòu)，比如商標局或?qū)＠值穆毮?，就是依法確權(quán)、私權(quán)登記，它們對公民或法人提出的確認私權(quán)的請求所作出的決定，依程序規(guī)范有義務(wù)給出依據(jù)，這些依據(jù)是商標法或?qū)＠ǖ人綑?quán)法的規(guī)定，而非行政權(quán)力。構(gòu)思該理由的方法也是私法的，而非公法的。按照私法的邏輯，該理由不僅是可以理解的、正當?shù)?，而且是可以證明的。這既不會造成私權(quán)利與公權(quán)力的混合，也不會導(dǎo)致私權(quán)屬性的變異，更不會出現(xiàn)私權(quán)公權(quán)化。

知識產(chǎn)權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權(quán)利，沒有本質(zhì)的區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)是與物權(quán)屬于同一邏輯層次、同等重要的民事財產(chǎn)權(quán)。

二、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)是同一位階的民事財產(chǎn)權(quán)利

現(xiàn)代財產(chǎn)法主要由知識產(chǎn)權(quán)法、物權(quán)法、債權(quán)法這三個相互區(qū)別、相互關(guān)聯(lián)、相互依存的部分構(gòu)成。財產(chǎn)權(quán)也是由相應(yīng)的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)組成的。知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，其內(nèi)容和特征，既不同于物權(quán)，也不同于債權(quán)。物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)雖均作為民事財產(chǎn)權(quán)，但又互相區(qū)別，原因就在于它們各自的對象不同。按照傳統(tǒng)物權(quán)理論，物權(quán)產(chǎn)生的前提通常是占有一定空間，能夠為人力所支配并能夠滿足人們一定物質(zhì)或精神需要，表現(xiàn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的，有體有形的“物”。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的進步，物的范圍也在擴大。一些無體無形、卻實實在在存在的東西，比如電，也成為物權(quán)的對象。債權(quán)產(chǎn)生的前提是以作為或不作為方式存在的“行為”。知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生前提，是以創(chuàng)造成果和工商業(yè)標記方式出現(xiàn)的的“知識”。由于債權(quán)的對象是特定的“行為”，故決定了其義務(wù)主體是特定的人，其權(quán)利具有相對權(quán)的特征。物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)分別表現(xiàn)為對“物”和“知識”的控制、利用和支配，其義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人，因而是法定權(quán)利，其權(quán)利具有絕對權(quán)的性質(zhì)?？梢?，債權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別顯而易見，毋庸贅言。需要弄清的是同是絕對權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的相同與區(qū)別。

知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的前提，或曰對象或標的不同物權(quán)。物權(quán)的前提是動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及其他客觀存在的物理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法律學(xué)意義上的“物”。知識產(chǎn)權(quán)的前提是物理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法律學(xué)上的“知識”，是不含物質(zhì)實體的思想或情感的表現(xiàn)形式，是非物質(zhì)的客觀存在，在“虛”中之“擬”。

知識產(chǎn)權(quán)的獨占、排他性程度弱于物權(quán)。物權(quán)人對物的占有、使用、收益和處分行為，只要不侵害他人的利益，不危及社會公眾和國家的利益，不違反公認的社會公序良俗，不濫用法律賦予的權(quán)利，其行使權(quán)利的行為是絕對的和排他的，其他人無權(quán)為與物權(quán)人相同的行為。法律對物權(quán)人權(quán)利的限制規(guī)定，是個別現(xiàn)象。相比之下，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，除了要遵循與物權(quán)人行使物權(quán)時的相同約束條件之外，法律還明確、具體、廣泛地對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利做了合理的“剪裁”，規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)的限制制度，主要是“合理使用”、“法定許可使用”和“強制許可使用”等制度。也就是說，法律把原本賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的某些權(quán)利領(lǐng)域，通過設(shè)立權(quán)利限制制度，同時賦予了公眾，使其得以與權(quán)利人共享。這種情況在物權(quán)法中是鮮見的。

知識產(chǎn)權(quán)比其他絕對權(quán)利更容易受到侵害。物權(quán)人的利益既可以借助法律實現(xiàn)對利益的控制，也可以通過事實上對物權(quán)對象“物”的占有來實現(xiàn)其利益。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人則無法通過對其“知識”實行“占有”來實現(xiàn)其利益，必須仰仗法律的保障。

當知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)發(fā)生沖突時，知識產(chǎn)權(quán)通常要讓位給物權(quán)。在一件實體物之上可以并存著物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)。但是，對附著于特定物質(zhì)載體之上的“知識”的權(quán)利，同它所附著的載體之物權(quán)，是可以分離的。在物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)分別屬于不同權(quán)利人的情況下，當兩個權(quán)利人分別處分物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)，且不能就此達成一致時，盡管兩種權(quán)利并無高下、優(yōu)劣、尊卑之分，但基于物權(quán)人依法享有的對實物的獨占、排他的支配權(quán)，往往導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)因遭到物權(quán)的對抗而難以實現(xiàn)。

知識產(chǎn)權(quán)的期限不同于物權(quán)的期限。作為財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)具有法定的期限，期限屆滿，權(quán)利便歸于消滅，創(chuàng)造成果進入公有領(lǐng)域，成為人人可以無償利用的公共資源；商業(yè)標記的注冊，如商標、商號等，也有法定的時間效力，期限屆滿可以續(xù)展注冊，法定期限不續(xù)展的，也進入公共領(lǐng)域。物權(quán)則無此法律品性，物權(quán)的期限與物的自然壽命競合。

知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其價值無論是質(zhì)的規(guī)定性還是量的規(guī)定性，也都不同于物權(quán)。

盡管知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)等傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)在權(quán)利發(fā)生的前提、權(quán)利內(nèi)容、獨占性程度等方面存在明顯的差異，但是在財產(chǎn)性、私權(quán)性、權(quán)利位階等本質(zhì)特征上，又是相同的。知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)，屬于同一父母血緣的私的財產(chǎn)權(quán)基因下的同“姓”兄弟，相互之間的差別，不足以改變物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等本質(zhì)上的共同的財產(chǎn)屬性和在邏輯上處于同一位階。

三、知識產(chǎn)權(quán)法是民法不可分割的一部分

知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法為財產(chǎn)法。目前，各國知識產(chǎn)權(quán)法多為單行法律形式存在，如著作權(quán)法、專利法、商標法、反不正當競爭法、商業(yè)秘密法等。盡管知識產(chǎn)權(quán)理論中存在知識產(chǎn)權(quán)包含人身權(quán)內(nèi)容的觀點，實踐中也有這樣的立法例，但知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法屬于財產(chǎn)法卻是不爭的事實。

應(yīng)當明確，知識產(chǎn)權(quán)法是民事普通法，不是民事特別法（順便指出，我國新設(shè)立的三家知識產(chǎn)權(quán)法院也是普通法院系統(tǒng)的組成部分，不是所謂“專門法院”或“特別法院”）。知識產(chǎn)權(quán)法就是民法本身，知識產(chǎn)權(quán)法與民法是部分與整體的關(guān)系，而非一般與特別的關(guān)系，它與民法的其他內(nèi)容共同構(gòu)成民法。所謂特別法，是以某一類別法律的普通體系的存在為前提，由此派生出來的適用于特殊主體、特別地域或特定時段的特別規(guī)則體系。比如，香港特別行政區(qū)基本法和澳門特別行政區(qū)基本法，均以憲法為前提，適用于香港、澳門地區(qū)的居民，為期50年的法律，故為憲法特別法。知識產(chǎn)權(quán)法是基礎(chǔ)性的民事財產(chǎn)法，它不是從傳統(tǒng)財產(chǎn)法中派生出來的特別財產(chǎn)法規(guī)則，它所調(diào)整的，不是個別的、特殊的、局部的民事關(guān)系，而是社會生活中普遍適用的基本規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)、物權(quán)法處于相同的邏輯層次，分別屬于民事基本財產(chǎn)權(quán)和民事財產(chǎn)基本法。

知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，雖然表面駁雜，物象各異，在權(quán)利對象等外在形式上，也有明顯的差別，本質(zhì)上卻是“性相近，習(xí)相遠”，屬于同一“血緣”的財產(chǎn)權(quán)。我國知識產(chǎn)權(quán)法律是在無制度可延續(xù)，無理論可遵循，無實踐可參酌，無人才可延攬的情況下，在一個與知識產(chǎn)權(quán)制度水土不服的計劃經(jīng)濟的土壤上，白手起家，憑空建造起來的。初識發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)制度的中國法學(xué)的先行者們，更多看到的是知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)財產(chǎn)制度的表面差異，難以形成對其共性和本質(zhì)認識的理性成果。立法工作分散在不同政府部門起草的基礎(chǔ)上完成的。相互間缺乏觀照與銜接，更沒有系統(tǒng)整合。因而影響了各項單行知識產(chǎn)權(quán)法律與同步建設(shè)的民法制度的共融性，致知識產(chǎn)權(quán)法游離于民法體系之外，給法律實踐造成先天的困難。比如，商標法、專利法、著作權(quán)法都曾經(jīng)長期自設(shè)民事主體制度，2001年《商標法》和《著作權(quán)法》才作修正。盡管1986年頒布的《民法通則》將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定于民事權(quán)利之中，為從宏觀上廓清知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，提供了思維框架，但是迄今仍有知識產(chǎn)權(quán)“去民事權(quán)利化”和“去民法化”的傾向，既阻礙了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的整合，也影響了知識產(chǎn)權(quán)法自身的系統(tǒng)化，給法治建設(shè)造成困難。目前，我國再次興起民法典建設(shè)。其中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法是否在民法典中安排、如何安排的問題仍存比較大的爭議。其中，不贊成知識產(chǎn)權(quán)編入民法典觀點的理由之一，籠統(tǒng)地認為，受技術(shù)發(fā)展的影響，知識產(chǎn)權(quán)法是一個變動不居的、開放式的規(guī)范體系。若將其置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，會損害民法典的穩(wěn)定性。本文認為，這種觀點是將技術(shù)、藝術(shù)等日新月異、快速進步和變化的現(xiàn)象，與利益關(guān)系的相對穩(wěn)定，以及規(guī)范利益關(guān)系的規(guī)則的相對穩(wěn)定，這本屬于三個層次的問題，混為一談。實際上，日新月異的物質(zhì)產(chǎn)品，隨著技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的推廣，不斷出現(xiàn)在人們的生活中，只是因為人類已習(xí)慣于對物質(zhì)產(chǎn)品的認識，不假思索地將包羅萬象的產(chǎn)品抽象為“物”，進而歸為物權(quán)的對象。同理，在技術(shù)進步的推動下，技術(shù)產(chǎn)品、藝術(shù)作品推陳出新、氣象萬千，也都可以被抽象為“知識、技術(shù)”，都不超出知識的范疇，在市場條件下，所產(chǎn)生的利益關(guān)系并不隨技術(shù)、藝術(shù)的多變而產(chǎn)生質(zhì)的變化，都可以置于相對穩(wěn)定的法律關(guān)系的調(diào)整之中。

技術(shù)是進步的，社會是發(fā)展的，民事法律必須反映和服務(wù)于時代的變遷。民法自羅馬法始，歷經(jīng)漫長的形成歷程，其間也發(fā)生多次變革，才由被恩格斯所稱道的“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”①《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1965年版，第21卷，第454頁。的制度演變?yōu)槊穹āＡ_馬法的精髓是與時俱進的。當年，歐洲的先賢，若顧地窺天，作繭自縛，固守羅馬法，便沒有后世的《法國民法典》；若固守《法國民法典》，便沒有《德國民法典》 。民法典是一個規(guī)則系統(tǒng)，是一個具有嚴密邏輯的知識體系，同時，也是一個開放的體系。民事法律的法典化既不是從來就有的，也非一成不變?！绑w系性工作是一種永續(xù)的任務(wù)……沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時的概括總結(jié)”②［德］卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第45頁。。知識產(chǎn)權(quán)是否屬于民事權(quán)利，應(yīng)否編纂入民法典，是事物內(nèi)部自身的本質(zhì)屬性和客觀規(guī)律所決定的。不錯，知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)利，相對于傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)而言，的確相對年輕，人類對它的認識、思考、歸納和提煉也還不夠成熟，但這些情況都不足以改變知識產(chǎn)權(quán)作為類型化了的基本財產(chǎn)權(quán)的屬性，也不足以否定它和物權(quán)居于法律秩序中處于同一位階的客觀事實。從這個意義上講，民法典中理所當然地應(yīng)當有知識產(chǎn)權(quán)法一席之地。民法典的制定乃是基于法典化的理念，將涉及民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范。③參見 王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第22頁。民事立法的形式理性，不僅是邏輯的要求，也是實踐的需要?！半m然法律從表面上看起來是非理性的、混亂的和特殊主義的，但是，如果我們挖掘得夠深，并且知道自己正在尋找什么，那么我們很快就會發(fā)現(xiàn)：法律其實是一個內(nèi)部邏輯一致的、統(tǒng)一的規(guī)則體?！蔽覀兊摹澳繕耸菍⒎烧故緸橐粋€以一般性法律原則為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而又融貫的結(jié)構(gòu)”④［英］馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2003年版，第67頁。。立法既是一種從實踐出發(fā)的科學(xué)研究過程，也是一種技術(shù)發(fā)明和藝術(shù)創(chuàng)造活動，既需要歷史知識和科學(xué)方法，也需要著眼現(xiàn)實的態(tài)度和面向未來的智慧。法律學(xué)作為科學(xué)，尊重理性。立法作為技術(shù)，著眼于效率、性價比。不同制度的投入產(chǎn)出會有不同的性價比。因此，衡量立法的優(yōu)劣不可以任由主觀臆斷，而是有客觀尺度的。法治應(yīng)當是理性的，立法應(yīng)當排除不確定性，法治終將克服一時的認識局限。至于在立法技術(shù)上如何處理，建立何種民法典的系統(tǒng)模式，是將知識產(chǎn)權(quán)諸項單行法律經(jīng)編篡獨立成篇，全部納入民法典，還在民法總則中對知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)則作出規(guī)定，留出接口，用以指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)的諸項單行法律，以便給各單行法律的修訂留出機動、靈活的空間，還是編篡為獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典，都可以作為選項。上述各種模式有俄羅斯、德國、越南等立法先例供參酌。不難看出，不同模式所花費的心力有很大差別，其中，俄羅斯民法典將知識產(chǎn)權(quán)法徹底民法典化，既需要立法者的勇氣，也需要法學(xué)家的理論功底、智慧和一以貫之、堅韌不拔的科學(xué)態(tài)度，還需要決策者的戰(zhàn)略眼光和歷史擔當。作為現(xiàn)代國家的“基礎(chǔ)設(shè)施”，民法典是奠定基本的經(jīng)濟秩序，保障社會穩(wěn)定和長治久安的百年大計，俄羅斯民法典開創(chuàng)了民法典的新模式。老子曰：“道可道，非常道”，處于急劇轉(zhuǎn)型中的中國社會，已經(jīng)確立了“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”的戰(zhàn)略，民法制度作為基本法律保障，“工欲善其事，必先利其器”，是披堅執(zhí)銳，迎潮而上，還是知難而退，我們也面臨選擇。

四、知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

知識是一切財產(chǎn)的源泉與根據(jù)。知識財產(chǎn)是人類對財產(chǎn)的真正發(fā)現(xiàn)。民法制度將知識產(chǎn)權(quán)位列財產(chǎn)權(quán)利之首，是財產(chǎn)制度漫長運動歷史發(fā)展的必然結(jié)果，既是邏輯的，也是實踐的。

知識創(chuàng)造和改變世界?，F(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)是上述改變的法律保障。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)是近代工業(yè)文明的產(chǎn)物，它源于長期的貿(mào)易習(xí)慣而轉(zhuǎn)變成的新型財產(chǎn)制度。創(chuàng)造成果是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)動機。作為一種精神力量，知識產(chǎn)權(quán)法律創(chuàng)造了以“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”的財富生產(chǎn)的新模式。知識產(chǎn)權(quán)制度把個人才智的結(jié)晶轉(zhuǎn)化為巨大的社會財富，極大地推動了人類物質(zhì)文明和精神文明的進步。對這一發(fā)展趨勢，大多民法學(xué)者的關(guān)注是不夠的。平心而論，囿于欠缺法治傳統(tǒng)，我國大多民法學(xué)者對博大精深的傳統(tǒng)民法學(xué)，對于深入認識急劇轉(zhuǎn)型中的中國社會現(xiàn)實，已是應(yīng)接不暇。他們更多地關(guān)注對物權(quán)等財產(chǎn)制度的思考與設(shè)計，很難有剩余的精力旁顧隨技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)的新的財產(chǎn)形態(tài)——知識產(chǎn)權(quán)。但是，一個不爭的客觀事實是，主宰我們這個世界的不是物質(zhì)，而是人。財產(chǎn)是人的重大發(fā)現(xiàn)。使客觀世界的物轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)的是知識。人對這個世界的唯一貢獻是創(chuàng)造知識。如果說物是黃金，知識就是化腐朽為神奇的“點金術(shù)”，知識是一切“物”產(chǎn)生的真正原因，“物”是知識的結(jié)果。沒有知識便沒有“物”。知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)生以來，知識又成為“物權(quán)”發(fā)生的根據(jù)。從宏觀上看，在全球三大貿(mào)易中，技術(shù)與商業(yè)標記已成為貿(mào)易的主要誘因，其中，知識產(chǎn)權(quán)的價值含量在全球貿(mào)易的總市值中，已占到絕對的主導(dǎo)地位。今天，知識產(chǎn)權(quán)已不再是“養(yǎng)在深閨人未識”，無關(guān)大局的小角色，而是越來越成為當代財富的“巨無霸”，成為當代人類經(jīng)濟生活的主角。知識產(chǎn)權(quán)制度已成為現(xiàn)代財產(chǎn)制度的關(guān)鍵與核心，成為財產(chǎn)的主宰。在微觀上看，無論市場上，職場中，還是在家里，每一位身處其中的現(xiàn)代人，衣食住行，作息娛樂，從頭到腳，品頭論足，汽車、飛機、電腦、手機、衣著鞋襪、背包錢袋、沐浴護膚、美容化妝、醫(yī)療衛(wèi)生、健康保健、香煙名酒、干鮮水果、蛋奶飲水、微信微博、網(wǎng)絡(luò)購物、電影電視、報紙傳媒、音樂美術(shù)、文學(xué)戲劇……我們每個人每日每時都自覺不自覺、主動或被動的被上述生活元素中無數(shù)的發(fā)明、商業(yè)秘密、外觀設(shè)計、文學(xué)藝術(shù)和各類商業(yè)標記等知識、技術(shù)支配、決定、改變、統(tǒng)治和主宰著我們的生活方式。易言之，沒了這些，我們的生活就手足無措，失了方寸。比如，哪怕有幾個小時離開手機，就足以讓你六神無主，惶惶不安。其間，真正讓人在意的是手機所承擔的行為功能，而不是作為功能載體的那件“物”。賦予物料以不同形態(tài)，組合成為“物”，并使之具有各種功能的是知識、技術(shù)，而不是那些物料。可見，知識、技術(shù)才是“物”的靈魂，是物質(zhì)財產(chǎn)的生命、真正價值和存在的原因所在。一言以蔽之，沒有知識、技術(shù)就沒有“物”，就沒有我們今天的正常生活。當代世界，沒有知識產(chǎn)權(quán)就無法建立穩(wěn)定的經(jīng)濟秩序，社會生活的機制就會難以為繼?，F(xiàn)代經(jīng)濟生活的實踐告訴我們，知識產(chǎn)權(quán)日益彰顯其財產(chǎn)制度中的核心地位。對此，我們不可以“徒見金，不見人”，只認黃金，不識“點金術(shù)”。

可見，財富的本質(zhì)是人的發(fā)現(xiàn)。無論從邏輯上，還是實踐上，創(chuàng)造都先于、優(yōu)于勞動，創(chuàng)造成果都先于、優(yōu)于勞動成果。精神財產(chǎn)和物質(zhì)財產(chǎn)之間有著千絲萬縷的因果聯(lián)系，精神是物質(zhì)的主宰。精神創(chuàng)造是一切物質(zhì)財產(chǎn)的邏輯起點和發(fā)生的原因，沒有精神創(chuàng)造，便沒有物質(zhì)生產(chǎn)。自然界純粹的物，如果沒有人類的心智介入，沒有人類物質(zhì)與精神的需求，沒有知識作為“點金術(shù)”賦予死物以生命，賦予物以各種用途，注入價值。原始的單純的物一無所用，一錢不值。它們始終是物理學(xué)意義上的物，不是經(jīng)濟、法律意義上的財產(chǎn)。是精神創(chuàng)造決定了物質(zhì)財產(chǎn)的有無，規(guī)定了物質(zhì)財富的樣態(tài)，決定了物質(zhì)財產(chǎn)所蘊含的價值的多寡?？傊瑳]有知識，就沒有物質(zhì)財產(chǎn)。精神創(chuàng)造化腐朽為神奇，是一切物質(zhì)財產(chǎn)的產(chǎn)生、發(fā)展、變動的源泉。因此，精神財富必然先于、優(yōu)于物質(zhì)財富。按照制度發(fā)生的歷史，雖然知識產(chǎn)權(quán)遠遠晚于物權(quán)。但知識產(chǎn)權(quán)自產(chǎn)生之日，就天然的青出于藍而勝于藍，邏輯的、實踐的先于物權(quán)，優(yōu)于物權(quán)。如果沒有偏見，知識產(chǎn)權(quán)貴為財產(chǎn)權(quán)利體系中“上游權(quán)利”作為一個不爭的事實，隨著技術(shù)、制度創(chuàng)新對經(jīng)濟發(fā)展的決定性作用的彰顯，作為一個科學(xué)發(fā)現(xiàn)，昭然若揭。

技術(shù)與制度是人類生活方式的總和。按照傳統(tǒng)理論，技術(shù)與制度一個屬于生產(chǎn)力，一個是上層建筑，二者涇渭分明、形同云泥。實踐中它們?nèi)缬半S形，渾然一體。制度締造者的任務(wù)，就是將制度與技術(shù)彌合在一起，讓他們形神合一，佑護我們的生活。在我們重啟民法典的立法工作之際，應(yīng)當繼續(xù)弘揚百多年前《德國民法典》面向?qū)嵺`、面向未來的精神，做出新的開拓。當年，德國法學(xué)家面對百年前堪稱典范的《法國民法典》，他們沒有因循守舊，而是與時俱進，制定出在當代同樣堪稱典范的《德國民法典》。

中國民法典應(yīng)當遵循同樣的邏輯，沒有理由回避現(xiàn)實，無視21世紀技術(shù)、經(jīng)濟與社會發(fā)展，沒有理由抱殘守缺，更沒有理由從《民法通則》確立了30年的我國財產(chǎn)制度格局上后退?；厥?986年，在計劃經(jīng)濟時代，當時的立法工作者能夠力排眾議，在具有劃時代意義的《民法通則》中采用知識產(chǎn)權(quán)這個純屬市場經(jīng)濟的私權(quán)法律概念，并將其列為與物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)并列的獨立的財產(chǎn)形態(tài)，既反映了我國老一代民法學(xué)家的遠見卓識，也反映了當時立法者的高瞻遠矚，表達了立法機構(gòu)的擔當精神?！睹穹ㄍ▌t》作為我國民事立法的典范是法學(xué)界的共識?！睹穹ㄍ▌t》對知識產(chǎn)權(quán)的安排，是我國民事立法的創(chuàng)新，是法治的重大進步。本文特別強調(diào)，《民法通則》不是法治建設(shè)的負資產(chǎn)，賦予知識產(chǎn)權(quán)以獨立財產(chǎn)權(quán)地位，與物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利并列，不是《民法通則》的敗筆，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)是被“高抬貴手”，勉強被納而屈居人下的“側(cè)室”，更不是不登大雅的蟄居“外宅”，它理應(yīng)與物權(quán)等同居財產(chǎn)權(quán)利的“正室”。知識產(chǎn)權(quán)制度對中國民法典不應(yīng)成為一個急于要甩掉包袱。今天，民法典的制定應(yīng)當繼承《民法通則》的創(chuàng)新精神，與時俱進，客觀、理性、事實求實的面對今天的財產(chǎn)關(guān)系現(xiàn)實，對知識產(chǎn)權(quán)做出一個與它的地位與作用相匹配的恰當安置。

本文建議，我國民事立法轉(zhuǎn)變財產(chǎn)觀念，在民法總則中將知識產(chǎn)權(quán)列為首要的財產(chǎn)權(quán)利。這既符合我國重視精神創(chuàng)造的傳統(tǒng)，也是對各國民法典的一個超越。

此外，本文順便提及，在技術(shù)的推動下，金融、保險、醫(yī)療保健、電信、電子商務(wù)、海運、空運、快遞、會計、工程、咨詢、法律等“服務(wù)”也作為既有別于物權(quán)，也有別于知識產(chǎn)權(quán)的新型財產(chǎn)，被列為貿(mào)易對象。隨著信息技術(shù)和知識經(jīng)濟的發(fā)展，服務(wù)業(yè)已經(jīng)取代制造業(yè)成為許多西方發(fā)達國家的支柱產(chǎn)業(yè)。1980年到2012年間，全球服務(wù)貿(mào)易總額從7707億美元上升至85022億美元，增長十余倍。根據(jù)世界銀行（World Bank2010）的統(tǒng)計，發(fā)達國家服務(wù)業(yè)創(chuàng)造的增加值在GDP中所占的比重已經(jīng)超過了70%①參見 仲鑫、丁秀飛 ：《服務(wù)貿(mào)易技術(shù)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的驅(qū)動因素研究》，載《中國高校社會科學(xué)》2015年第5期，第121頁。。世界貿(mào)易組織早在20多年前就將“服務(wù)”作為獨立的貿(mào)易對象，與貨物貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易并列為全球三大貿(mào)易進行規(guī)范與調(diào)整。應(yīng)當看到，社會進步和市場需求將使“服務(wù)”的技術(shù)附加值日益提高，各種服務(wù)及服務(wù)產(chǎn)業(yè)日漸滲透進入我們的生活，并最終促成“服務(wù)”成為一種獨立的財產(chǎn)形態(tài)和類型化的私權(quán)加入財產(chǎn)權(quán)利的隊伍。這些正在悄然突破傳統(tǒng)的財產(chǎn)構(gòu)成格局，改變著傳統(tǒng)的財產(chǎn)觀念。對此，民法學(xué)必須做好思想準備，適應(yīng)技術(shù)進步，順應(yīng)歷史潮流。當前，“服務(wù)”業(yè)在我國蓬勃興起。我國民法學(xué)界應(yīng)當看到這一趨勢，民事立法在重視知識產(chǎn)權(quán)的同時，也應(yīng)當注意研究、重視對“服務(wù)”的規(guī)范與調(diào)整。

General rules of civil law is the general statute of personal system and property system including intellectual property system. Like real property， intellectual property rights are civil property rights， and they both belong to the same logic level and the same rank. Intellectual property law is an integral part of civil law. Civil law system ranks the intellectual property rights in the fi rst place of property rights， which is the inevitable result of a long historical development of property system， and it is not only logical， but also practical. Chinese civil legislation should change the thinking of property concept， and rank intellectual property as the primary rights in the general rules of civil law， which will be a progress compared to civil code of other countries.

intellectual property； property rights； general rules of civil law； civil code

劉春田，中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長、教授，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會會長