死者有形人身遺存的法律屬性辨析

陳國軍

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

死者有形人身遺存的法律屬性辨析

陳國軍

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

人-物二分理論系近現(xiàn)代民法體系得以構(gòu)建的重要基石。該理論雖有助于彰顯生命人的主體資格和人格尊嚴(yán)，但在處理因尸體及與尸體分離的器官、組織、細(xì)胞而生的法律問題時，不免捉襟見肘且易產(chǎn)生人體生物利用與人性倫理之間的價值沖突。通過歷史的、邏輯的、倫理的和法釋義學(xué)的綜合考量可知，死者有形人身遺存蘊(yùn)含著人性倫理要素，即人類作為物種享有的人類尊嚴(yán)，該客體不可交易但可移轉(zhuǎn)，具有專屬性，可準(zhǔn)用調(diào)整人身的法律規(guī)則。死者有形人身遺存屬于類人身。應(yīng)將絕對身份權(quán)和人類尊嚴(yán)納入死者有形人身遺存的權(quán)益構(gòu)造中，并通過建立和運(yùn)用“人類尊嚴(yán)緊密度原則”，修正以上不足。

死者有形人身遺存；類人身；絕對身份權(quán)；人格

近現(xiàn)代民法體系是以人與財產(chǎn)的主客體區(qū)分作為構(gòu)造的前提和基礎(chǔ)的，大陸法系民法典體系亦多以此為基本的分編方法。在這一體系下，人作為主體是支配者，財產(chǎn)作為客體是被支配的對象，兩者涇渭分明、不可逾越。然而隨著現(xiàn)代生物科技的飛速發(fā)展和藝術(shù)審美視角的突破，人越來越多地被當(dāng)作“客體”來對待，如人體器官的移植、胚胎的體外培育、尸體標(biāo)本的藝術(shù)展示、木乃伊展覽等。對人的物性利用已產(chǎn)生了巨大的實益，也引發(fā)了民法上的一系列難題，其在客觀上弱化了人與財產(chǎn)的區(qū)別，進(jìn)而對于主客體這一民法基礎(chǔ)概念與理論提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。其中，尤以尸體、遺骸、骨灰、與尸體分離的細(xì)胞、組織和器官的法律地位問題，受到司法實踐部門和學(xué)界的關(guān)注。

民法上的自然人由作為主體存在形式的人身和作為主體根據(jù)的意志所構(gòu)成，人身可分為有形人身要素和無形人身要素，前者如生命、健康、身體、行為，后者如姓名、肖像、隱私。①參見李錫鶴：《民法原理論稿》（第2版），法律出版社2012年版，第19-21頁。需要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為，上述人身要素為人格要素，并將人格要素分為物質(zhì)要素和精神要素，前者如生命、身體和健康，后者如姓名、肖像、自由、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等。參見張俊浩：《民法學(xué)原理》（修訂第三版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第10頁。筆者認(rèn)為，在法學(xué)意義上，人格特指主體資格，人身為主體的存在形式，缺少人格要素的人只能具有不完全的主體資格，如奴隸；缺少人身要素但不缺少人格要素，仍然具有現(xiàn)代民法上的主體資格。此外，主體的精神部分應(yīng)指意志、姓名、肖像、名譽(yù)等要素，不宜稱之為精神要素。自然人死后人身要素轉(zhuǎn)化為人身遺存，有形人身要素轉(zhuǎn)化為有形人身遺存，無形人身要素轉(zhuǎn)化為無形人身遺存。有形人身遺存的具體存在形式表現(xiàn)為尸體、遺骸、骨灰及與尸體分離的細(xì)胞、組織和器官。

死者有形人身遺存均派生于生者的人身，兩者是源與流的關(guān)系，從源頭把握人身的性質(zhì)，方能闡釋有形人身遺存的法律屬性，分析相關(guān)權(quán)利的性質(zhì)，進(jìn)而構(gòu)建相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，探討保護(hù)死者有形人身遺存的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)。

一、死者有形人身遺存法律屬性的民法闡釋之惑

（一）“人身為主體一部”的基本立場

潘得克頓法學(xué)創(chuàng)造了權(quán)利能力這一重要的民法概念，其得到了《德國民法典》第1條的確認(rèn)，這一概念使得近現(xiàn)代民法人-物兩分的主客體差異格局在實定法上得以明確區(qū)分。在康德的倫理人格主義哲學(xué)的影響下，生命人因為擁有意志和理性，進(jìn)而具有自由、尊嚴(yán)和獨立等人類的倫理價值，而被賦予法律主體的地位，稱之為自然人；作為同樣的生命體，動植物由于缺乏理性和意志，無法與人類一樣具備倫理價值，被定性為由法律主體所支配的物。①值得注意的是，1990年8月20日，《德國民法典》加入了第90a條：“動物不是物。動物受特別法律的保護(hù)。除另有規(guī)定外，關(guān)于物的規(guī)定準(zhǔn)用于動物?！逼涞?51條第2項亦明定，關(guān)于醫(yī)治動物所產(chǎn)生的費(fèi)用，不得因其費(fèi)用超過動物價值而認(rèn)其恢復(fù)原狀需費(fèi)過巨，而不予恢復(fù)原狀。王澤鑒教授認(rèn)為：“此項規(guī)定旨在表示對有生命之‘物’的尊重，蓋以動物與人同為受造者也。在民法，動物仍屬物（動產(chǎn)），惟對動物的支配，應(yīng)受特別法的規(guī)范?！眳⒁娡鯘设b：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第209頁。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代民法確認(rèn)的人格是成為法律主體的前置要件，顯然動物無人格，非人。此處僅表明立法者要求動物的所有人不能任意對待動物，而所有權(quán)是存在于物權(quán)體系中，動物非物而又存在所有權(quán)，邏輯上有矛盾?，F(xiàn)代法對享有人格的人，不承認(rèn)排他性支配；物只能是外界的一部分，不能以人的活著的身體作為物；即使對自己的身體，主體也只能享有人格權(quán)，而不得在其上成立所有權(quán)。②參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第189頁。人身作為權(quán)利主體的物質(zhì)載體，表現(xiàn)和彰顯著人類的倫理價值，并非民法上的物，不能成為物權(quán)或他人權(quán)利的客體。③參見［德］迪爾歇爾：《施陶丁格德國民法典評注》，第90條，邊碼14，28。轉(zhuǎn)引自［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第876頁。

上述的主客體基本立場有著深刻的歷史背景和哲學(xué)涵義，是人的自由解放在民法學(xué)上的淋漓展現(xiàn)，即便是在人的物性利用技術(shù)廣泛應(yīng)用的今天和因該科技而產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的未來，堅守并發(fā)展主客體的基本立場，對于彰顯和維護(hù)人類的主體價值，仍具有重要的積極意義。但是，在涉及死者有形人身遺存時，以上拒絕人身為物的基本立場卻搖擺不定，甚至不能為解決死者有形人身遺存的法律屬性問題提供堅實的理論基礎(chǔ)。

（二）尸體、遺骸和骨灰的法律屬性之惑

自然人尸體的法律屬性，長期以來沒有定論，遺骸和骨灰的法律屬性一般準(zhǔn)用之。學(xué)理上主要有“物說”和“非物說”。④此外，有學(xué)者認(rèn)為，民法之物須可供人生活上需要，人死后之尸體，為物理學(xué)上之物，在通常情形下，尸體非供人生活上需要，僅在特殊情形，涉及特異體質(zhì)或罕見疾病人之尸體，在醫(yī)學(xué)上有解剖研究的價值，可供特定人生活上之需要，方才是民法上的物。參見姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第139頁。

“物說”認(rèn)為尸體為物，但對于尸體的權(quán)利客體性質(zhì)又可分為若干種不同的觀點。其一，認(rèn)為尸體為所有權(quán)的客體，可以繼承，但該所有權(quán)的行使并不如普通的所有權(quán)具有完整的占有、使用、收益、處分權(quán)能，必須依習(xí)慣埋葬、保存或依法令、死者遺愿捐贈，繼承人不得任意處分。其二，認(rèn)為尸體非所有權(quán)客體，不能構(gòu)成遺產(chǎn)，僅為親屬權(quán)的埋葬標(biāo)的而已。其三，認(rèn)為尸體非財產(chǎn)權(quán)的客體，為遺族的人格權(quán)標(biāo)的或親屬權(quán)的標(biāo)的。⑤參見李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第127-128頁。在我國和日本，盡管對于尸體的屬性的看法有細(xì)微差別，但都以“物說”為通說，認(rèn)為尸體屬于融通性受限制的特殊物。①參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第88頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第224頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2011年修訂五版，第10頁；［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第190頁。

“非物說”將尸體摒除于物的概念之外，認(rèn)為其為自成一類的標(biāo)的，但學(xué)界和司法界存在不同的觀點。其一，認(rèn)為除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”了的木乃伊或骨骼，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，死者家屬對尸體并不享有所有權(quán)而只具有一項死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并且僅以死者安葬為限。②參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第876頁其二，認(rèn)為人格并非因死亡而消滅，可以繼續(xù)存在于尸體之上，尸體仍為死者人格權(quán)的標(biāo)的，是死者人格的殘余。③德國學(xué)者稱此為“人格的殘留物說”，我國臺灣地區(qū)學(xué)者稱此為“人格之殘余”，祖國大陸學(xué)者稱此為“延伸保護(hù)的人格利益說”。參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第95-96頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第165頁；楊立新、曹艷春：《論尸體的法律屬性及其處置規(guī)則》，《法學(xué)家》2005年第4期。其三，認(rèn)為尸體為準(zhǔn)財產(chǎn)。澳大利亞法官Potter J在Pierce v.Proprietorsof Swan Point Cemetery一案中認(rèn)為，盡管尸體并不是一般意義上的財產(chǎn)，但是可以考慮它為準(zhǔn)財產(chǎn)，因為在尸體上特定的人有排斥第三人的權(quán)利和照管義務(wù)，這種義務(wù)來自于人性。④Piece v Proprietors of Swan Point Cemetery 14 Am Pep 667（1872）at 681.德國晚近的學(xué)說和德國聯(lián)邦最高法院的案例，傾向于“非物說”中的第二種觀點，即“人格的殘留物說”，認(rèn)為一般人格權(quán)在權(quán)利人死后盡管受到重大限制，但并未完全消滅，尸體并非物，因為人格權(quán)在人死后仍存在，應(yīng)受一般人格權(quán)的保護(hù)，可由死者繼承人或其指定的人來執(zhí)行該項保護(hù)，其保護(hù)的是死者本身的人格權(quán)而非其近親屬的人格權(quán)。⑤參見Erman/Ehmann，Anh§12 Rn.304；［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，楊大可校，中國人民大學(xué)出版社2014年版318頁；楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2011年版，第63頁。與此相類似的是，葡萄牙民法典第71條和俄羅斯聯(lián)邦民法典第150條第1款都不約而同地規(guī)定了對死者本身人格權(quán)的保護(hù)，死者的近親屬僅是死者權(quán)利的維護(hù)者。

“非物說”拒絕承認(rèn)尸體為物，進(jìn)而否認(rèn)在尸體上存在所有權(quán)，這與“人身為主體一部”的立場前后一致，但該說導(dǎo)致了一些邏輯上的難題，較為明顯的是其中的“人格殘留說”。其一，會產(chǎn)生死者是否為民事權(quán)利主體的問題。如果將死者列為與自然人、法人同類的權(quán)利主體，這在邏輯上是講不通的，死者無生命，只留下有形人身遺存，不具有自然人的意志或者法人的團(tuán)體意志，權(quán)利無載體，無法成為權(quán)利主體。此外，這與當(dāng)今各國普遍采用的自然人的權(quán)利能力終于死亡的規(guī)則相矛盾，除非通過某種高難度的說理技巧或擬制方法的運(yùn)用，否則實難克服上述矛盾。⑥參見稅兵：《身后損害的法律擬制——穿越生死線的民法機(jī)理》，《中國社會科學(xué)》2011年第6期。簡言之，其始終面臨“皮之不存，毛將焉附”的邏輯難題。其二，如承認(rèn)死者為民事權(quán)利主體，將產(chǎn)生死者行為能力問題?？陀^上死者不存在行為能力，法律需要為之確定監(jiān)護(hù)人，會出現(xiàn)生者與死者對簿公堂的情形，這即便可能也是非?；闹嚨?。其三，死者近親屬享有對于死者殘存在尸體上的人格的權(quán)利的保護(hù)，對此發(fā)生的基礎(chǔ)和性質(zhì)難以得到明晰的闡釋。其四，無法合理解釋人體器官捐贈的客體性質(zhì)，如是物則與尸體非物相沖突，如非物則為人格，現(xiàn)代民法已經(jīng)否決了人格之間的不平等，此與人格不能移轉(zhuǎn)相矛盾。其五，如胎兒出生時即為死胎，在生物學(xué)上仍為人類的尸體，法律上盡管在繼承方面要保留胎兒的特留份，但胎兒并不具有權(quán)利能力，進(jìn)而死胎也從未取得過權(quán)利能力更無人格權(quán)，邏輯上無人格之殘存。如何確定死胎的法律屬性成為新的問題。

“物說”雖然有利于解釋“非物說”的邏輯矛盾，也獲得了較多國家的支持，但在以下幾個方面也易受到質(zhì)疑和批評。其一，民法中的物為所有權(quán)的客體，“物說”中存在的尸體非所有權(quán)客體或非財產(chǎn)權(quán)客體的觀點，與“物說”本身存在邏輯上的矛盾。其二，易產(chǎn)生“人性疏離”的疑慮，①邱玟惠：《尸體之法律性質(zhì)—物權(quán)與人類尊嚴(yán)之二元結(jié)構(gòu)初探》，《“國立”臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》第38卷第4期。在傳統(tǒng)民法的人與財產(chǎn)二分格局下，物是沒有倫理價值的客觀存在，尸體為物，意味著否決了尸體上的倫理價值。如果對遺體也如此定位，勢必折損人的主體價值。②參見常鵬翱：《民法中的物》，《法學(xué)研究》2008年第2期?！皩ⅰ恕运劳鲋查g起即視之為‘物’，全然不再認(rèn)其具有‘人’之屬性，則明顯與社會及國民之情感上認(rèn)知發(fā)生歧異，甚可謂系背道而馳……一般人看見人的尸體（不論系自己之親人或系不認(rèn)識之人），亦均會對該尸體心懷敬畏之意，并非將之視為單純之‘物’”。③李悌愷：《論尸體（骨）之法律性質(zhì)》，《臺灣本土法學(xué)》2004年3月56期。其三，“物說”一方面認(rèn)為尸體為物，物沒有倫理價值，另一方面又認(rèn)為對尸體的利用與處理，須在公序良俗原則的指引下為之，這從另一個方面認(rèn)可了尸體具有一定的倫理價值。這兩方面本身就存在矛盾。其四，尸體“系因包含著對死者敬畏之心之特別感情”，④星野茂：《遺骨の所有權(quán)の歸屬》，《法律時報》60卷10號，1988年9月，第118頁。不能自由使用和收益，此與所有權(quán)項下自由使用收益處分的觀念不相容。并且如尸體為物，物可為遺產(chǎn)，繼承人對繼承物（尸體）可為拋棄，與各國習(xí)慣大相刺謬，尸體為物等同于物即非物。其五，即便認(rèn)可尸體為流通性受限的特殊物，特殊物上可以存在某種倫理性，該倫理性因何而得以產(chǎn)生、其能否與其他限制流通物（如毒品、武器也具有倫理性）歸為一類等等問題，“物說”并未給予周密、合理的釋明。

（三）與尸體分離的細(xì)胞、組織和器官的法律屬性之惑

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技的飛速發(fā)展，使得與尸體分離的細(xì)胞、組織和器官產(chǎn)生了重大的醫(yī)療、科研效用，該類細(xì)胞、組織和器官一般應(yīng)具有醫(yī)學(xué)上的活性，才適宜用于移植、胚胎培育和科研，其法律地位如何，一直是民法史和比較法上的熱點問題。⑤有學(xué)者將與尸體分離的細(xì)胞、組織和器官稱為尸體成分，區(qū)別于與人的活體分離的細(xì)胞、組織和器官。參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第95頁。需要指出的是，除了人造身體部分（如齲齒填充物、人造關(guān)節(jié)、心臟起搏器及假肢等）外，學(xué)界通常將與人的活體或與人的尸體分離的細(xì)胞、組織和器官統(tǒng)稱為脫離人體的器官和組織或離體組織，因兩者來源均為人體、使用價值相似，其法律屬性也近乎一致。參見楊立新、曹艷春：《脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則》，《中國法學(xué)》2006年第1期；汪志剛：《民法視野下的人體法益構(gòu)造—以人體物性的科技利用為背景》，《法學(xué)研究》2014年第2期。

在德國，“以前，人們將人體組成部分（的法律地位）視同于尸體”，⑥［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第876頁。即脫離人體的組織和器官并不適用于物的一般規(guī)則，在其之上存在死者生前人格的殘存，仍受到人格權(quán)制度的保護(hù)。“然而，隨著輸血和器官移植行為越來越重要，……毋寧說，現(xiàn)在必須承認(rèn)獻(xiàn)出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權(quán)人的客體”；⑦同上注，迪特爾·梅迪庫斯書，第876頁。不過，“通常來說，人造的和已分離的身體部分與人格無關(guān)”。⑧［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，楊大可校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第318頁?？梢姡聡鴱脑缜暗摹叭烁翊胬m(xù)說”轉(zhuǎn)而為目前的“物說”。當(dāng)然，盡管對脫離人體的組織和器官可適用物的規(guī)則，但有特殊的法律加以限制，如《關(guān)于捐獻(xiàn)、摘取和意志器官的法律》、《醫(yī)藥法》等，對此類物的利用和處分以遵循善良風(fēng)俗為前提，從這一角度看，當(dāng)前的“物說”更接近于“特殊物說”。我國臺灣地區(qū)和日本的通說也傾向于“特殊物說”，祖國大陸雖存在“器官權(quán)說”、⑨參見唐雪梅：《器官移植法律研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第20卷），法律出版社2001年版。作者認(rèn)為，離體器官和組織非物，該器官和組織上的權(quán)利為器官權(quán)，類似于身體權(quán)，是介于人身權(quán)和物權(quán)的交叉權(quán)利，兼有完整的人身權(quán)和絕對的所有權(quán)的雙重屬性?！跋薅ǖ娜说姆懂犝f”、①參見張民安、龔賽紅：《因侵犯他人人身完整性而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》，《中外法學(xué)》2002年第2期。作者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，人體脫落的器官和組織可通過醫(yī)生的努力使之與人的身體重新結(jié)合，主要表現(xiàn)在斷肢、卵細(xì)胞提取、血液提取等，如這些器官和組織與人體的分離，其目的是依身體權(quán)人的意圖再將其與身體合成一體，則在發(fā)生損害上述器官、組織的行為時，權(quán)利人的人身完整性受到侵害?！熬哂腥烁窭?、源于特定人身體的財產(chǎn)說”，②參見易繼明、周瓊：《論具有人格利益的財產(chǎn)》，《法學(xué)研究》2008年第1期。作者認(rèn)為，脫離人體的器官或組織可以成為某種財產(chǎn)，這些財產(chǎn)本身與人格權(quán)載體（人身）具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，攜帶的人格利益也顯而易見，是一種具有人格利益、源于特定人的財產(chǎn)。常鵬翺也有類似的觀點，其認(rèn)為，脫離人體的身體部分是具有人身象征功能的物，是所有權(quán)主體普遍認(rèn)可的承載人之精神利益的物，當(dāng)這些物受到他人損害時，可適用精神損害賠償機(jī)制。參見常鵬翺：《論物的損壞與精神損害賠償?shù)年P(guān)聯(lián)》，《法律科學(xué)》2005年第1期。但多數(shù)學(xué)者贊同“特殊物說”。③梁慧星研究員主持的《中國民法典草案建議稿附理由》第95條第3款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體?！绷夯坌侵骶帲骸吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿附理由總則編》，法律出版社2004年版，第124頁。王利明教授主持的《中國民法典草案建議稿及說明》第128條第2款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物。”王利民主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第21頁。

“人格存續(xù)說”與“特殊物說”相互矛盾，均有檢討之余地。“人格存續(xù)說”著重于與尸體分離的細(xì)胞、組織與器官上存在主體性特征，排斥了將其作為民事客體進(jìn)行移轉(zhuǎn)的可能性，逐漸成為日益發(fā)展的生物科技的絆腳石，最終在德國被“物說”所替代?！疤厥馕镎f”也存在先天不足，首先，此說雖符合人們對于有體物的感官經(jīng)驗，然而除此之外再無人性要素，明顯與社會大眾認(rèn)知及民眾情感背離；其次，采此說雖可解決與尸體分離的細(xì)胞、組織與器官的流通性問題，但在倫理上始終無法圓滿解釋幾個難題：此類細(xì)胞、組織與器官原屬于主體的人身，屬于人格權(quán)的客體范圍，何以在分離后成為物權(quán)客體，物權(quán)權(quán)利人取得權(quán)利的依據(jù)何在、此為原始取得抑或繼受取得、能否成為繼承權(quán)的客體？此外，各國往往以公序良俗原則限制對尸體成分的利用和處分，禁止以交易形式轉(zhuǎn)讓，此與一般物的流通相異，其法理根據(jù)何在？

二、困境的突破——對傳統(tǒng)權(quán)利客體理論的反思與重釋

（一）近現(xiàn)代民法對倫理人格主義的接受及貫徹

近代民法在理論建構(gòu)時，吸收了西方啟蒙思想家高揚(yáng)的“天賦人權(quán)”思想。④西方對于平等的闡釋，首先是基督教宣傳人由神創(chuàng)造、由基督拯救，因而在神面前人是平等的說教，確立了人類尊嚴(yán)思想，但這種思想當(dāng)時無法在社會和法的層面上得以實現(xiàn)，而僅是宗教和道德意義上的。直接向封建身份制挑戰(zhàn)并發(fā)展為近代民法哲學(xué)基礎(chǔ)的是帶有近代世俗主義的個人主義和自由主義色彩的18世紀(jì)啟蒙哲學(xué)和近代自然法論，而康德的倫理人格主義哲學(xué)正是上述理論的典型，為近代民法奠定了道德哲學(xué)基礎(chǔ)。參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第16-17頁?？档聦⑷诵宰鳛槿伺c人之間平等的基礎(chǔ)，“人性本身就是一種尊嚴(yán)；因為人不能被任何人（既不能被他人，也甚至不能被自己）純?nèi)划?dāng)做手段來使用，而是在任何時候都必須同時當(dāng)做目的來使用，而且他的尊嚴(yán)（人格性）正在于此，由此他使自己高于一切其他不是人、但可能被使用的世間存在者，因而高于一切事物”。⑤［德］康德：《道德形而上學(xué)（注釋本）》，張榮、李秋零譯注，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第239頁。以是否存在理性來構(gòu)建主客體，“沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做‘人’，因為其依本質(zhì)即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用”。⑥轉(zhuǎn)引自［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版第46頁。值得注意的是，這里的理性即是康德所述的人性，不僅指人類對于外在世界事物及其規(guī)律的認(rèn)識能力，更重要的是識別道德要求并自由選擇服從道德的能力，即存在純粹實踐理性或自由意志。⑦參見［德］康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003年版，第24-36頁。

康德的倫理人格主義哲學(xué)是主體性哲學(xué)，其精髓在于人是目的本身，人與人之間互為目的，因此人與人應(yīng)相互尊重，不得支配對方的人身，雙方平等。為凸顯人的主體地位，擺脫奴隸制、封建制的人身依附關(guān)系，近現(xiàn)代民法重塑了主體資格，將生命人的主體資格視為民法主體自然人的主體資格，將其他可支配的稀缺資源列入主體可支配的對象，作為客體對待。于是，以倫理學(xué)上的理性為基礎(chǔ)的人-物二分理論得以在傳統(tǒng)民法上形成，人因為具有生命人的理性而被賦予民事主體資格，沒有理性的外在物質(zhì)世界僅可作為主體的支配對象而被界定為客體。

人身作為主體的存在形式和人的倫理價值的承載體，涵括生命、健康、身體等有形人身要素，與主體須臾不可分離，在主體平等的私法原則下，人身自然不能成為他人的客體，否則就會出現(xiàn)主體支配主體、人身可自由交易的情形，顯然這在近現(xiàn)代社會是不可接受的。在近代理性主義哲學(xué)思想的浸潤下，人的倫理性與其說來自于人本身，還不如說是理性主義的賦予。在實定法面前，人的倫理性就成了人所固有的、無需明文確認(rèn)的自然人的固有屬性。因而在19世紀(jì)的《法國民法典》、《奧地利普通民法典》、《德國民法典》和20世紀(jì)初的《瑞士民法典》中并未確立人格權(quán)，將人身要素歸于人格權(quán)的客體，而認(rèn)為其是內(nèi)化于人的事物，不承認(rèn)以權(quán)利的方式保護(hù)自然人的身體，采用了“人之本體的保護(hù)手段”。①參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第79-80頁。近代民法刻意回避人格權(quán)，很大程度上是不愿意承認(rèn)一項對人自身的權(quán)利，“否則就會得出存在一項‘自殺權(quán)’的結(jié)論”。②［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法的一般人格權(quán)制度——論從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。人格權(quán)的學(xué)說初露于19世紀(jì)初的德國，后完善于概念法學(xué)創(chuàng)始人普赫塔、日耳曼法學(xué)派基爾克等人，最終在第二次世界大戰(zhàn)以后被廣泛地承認(rèn)。③在這一過程中，對于人格要素逐漸采取了權(quán)利化的方式進(jìn)行保護(hù)。參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第53-58頁。但在人格權(quán)理論和實踐相對完善的今天，對于人身的保護(hù)仍存在較明顯的區(qū)別。至今，《德國民法典》僅規(guī)定姓名權(quán)，一般人格權(quán)系通過判例解釋而得出；《瑞士民法典》對人格保護(hù)設(shè)概括性規(guī)定，以判例將該規(guī)定解釋為人格權(quán)；法國的1994年7月29日第94-653號法律對《法國民法典》做了修改，其中第16-1條規(guī)定：“人體、人體之組成部分及其所生之物，不得作為財產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的?！?/p>

人身作為有機(jī)體，屬于物理之物，傳統(tǒng)民法對于生命人人身的保護(hù)，存在視為主體、專屬于主體的客體兩種方式，將人身區(qū)別于民法之物，其原因在于人身承載了人的倫理性、人的理性和人的尊嚴(yán)。無論是內(nèi)在于人體的保護(hù)抑或外化于權(quán)利的保護(hù)，人身是基于生命人的存在而即時受到法律保護(hù)，無需再通過其他法律事實，如繼承、受讓、創(chuàng)作、出資等獲得相應(yīng)的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)。人的生命終結(jié)后，人身即轉(zhuǎn)化為死者物質(zhì)性人身遺骸，傳統(tǒng)民法基于人身是主體的一部，深受倫理人格主義中主體倫理價值觀的影響，將遺體視為與活體等同的法律地位，④Vgl.Kaelin，Der Sachbegriff im schweizerischen ZGB，Verlag Schulthess，2002，S.30ff.但細(xì)究起來，內(nèi)在于人體的保護(hù)由于缺失生命主體顯然難以成立，外化于權(quán)利的保護(hù)方式需要釋明該權(quán)利的性質(zhì)和取得權(quán)利的依據(jù)，傳統(tǒng)民法對此尚未能有合理的闡釋。

筆者認(rèn)為，隨著生物科技的不斷飛躍，傳統(tǒng)民法正面臨新的挑戰(zhàn)、新的課題；不過，新狀況的出現(xiàn)并不意味著民法的常態(tài)理論機(jī)制就不適應(yīng)現(xiàn)狀，相反，人-物二分作為民法的兩個基本支撐點，在強(qiáng)調(diào)以人為本的今天更應(yīng)得到堅持并深化，有必要將物質(zhì)性人身遺骸納入其中加以考量，對此采取更為深入、開放的態(tài)度，涉及需要認(rèn)真檢思的問題至少有：其一，人-物二分的理論是否仍然適應(yīng)當(dāng)代民法的需求；其二，生命人人身非物，但可否為客體，其理據(jù)為何；其三，死者人身能否擔(dān)當(dāng)生命人人身在法律上的地位。

（二）傳統(tǒng)民法二元論的重釋

表象上，“人之為人以及與此相應(yīng)而生的權(quán)利能力是由實在法規(guī)定的”，①［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第121頁。但奴隸何以能從客體轉(zhuǎn)為主體，而牛、羊等動物卻始終為主體所支配的對象，實在法對于主體資格的確定，并非任意，而系出于社會生活之要求、根據(jù)實在之社會價值。②參見李宜琛：《民法總則》，胡駿校，中國方正出版社2004年版，第82頁。由是，盡管主客體之間關(guān)系應(yīng)以實在法的規(guī)定為依歸，但其存在某種先驗性的確定關(guān)系。

“人法”的發(fā)展實質(zhì)上是自然人格取代法律人格的過程，前者的根據(jù)是人性，后者的根據(jù)是法律。法律產(chǎn)生前，在原始的部落社會里，人人都是平等、自由的，根本沒有統(tǒng)治和奴役存在的余地，無論是酋長還是軍事首領(lǐng)都不能要求任何特權(quán)，③參見夏勇：《人權(quán)概念起源—權(quán)利的歷史哲學(xué)》，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第12頁。確切地說，這里的原始社會僅指血緣家族公社和氏族公社時期，并不包括原始群時期，因為原始群時期的“人”是正在形成中的人。原始社會承認(rèn)自然人格。國家和法律產(chǎn)生后，法律人格取代了自然人格。在奴隸制和封建制社會，人并不能因為其為生命人而享有法律人格，統(tǒng)治者基于其政治需要，用法律人格限制了自然人格。自西方啟蒙思想家高揚(yáng)人生而平等這一自然法思想大旗始，自然人格便進(jìn)一步擠壓法律人格的生存空間，“從身份到契約”的過程實際上是自然人格取代法律人格的過程，更準(zhǔn)確地說是法律人格應(yīng)以自然人格為判定標(biāo)準(zhǔn)，生命人均享有法律人格。④參見前注①，李錫鶴書，第58-64頁。人性是生命人要求法律確認(rèn)其為主體的最終根據(jù)。

在主客體區(qū)分上，人的倫理價值得以彰顯。近代民法以德國和法國的民法典為翹楚，我國民法整體上繼受了潘德克頓法學(xué)的法典編纂邏輯結(jié)構(gòu)，⑤參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國社會科學(xué)》2008年第2期。將生命、健康、身體等一般人身要素歸為人格權(quán)的客體，將動產(chǎn)與不動產(chǎn)歸于物權(quán)的客體，將智力成果歸于知識產(chǎn)權(quán)的客體，在特定情形下將財產(chǎn)性權(quán)利視為客體。生命人人身實為物理物，卻被排除在民法物之外，以人身和意志構(gòu)成主體，以人身要素為客體，以所有權(quán)為原型建構(gòu)了具體的人格權(quán)模型，即“主體+客體+內(nèi)容”。究其原因，一旦將人身歸為民法之物，邏輯上所有權(quán)人得自由處分，易得出生命人人身受他人支配的結(jié)論，主客體的混同隨之而來，顯然這是違背民法基本精神的。

生命人人身與主體不能分離，專屬于主體，有人身屬性。死者有形人身遺存已與生命分離，其具有可支配、可利用和稀缺性，應(yīng)規(guī)定歸屬主體。各國法律均禁止人體器官和尸體交易，但自然人生前可基于醫(yī)療、科研等合法事由，捐贈自身的遺體及與尸體可分離的細(xì)胞、組織和器官，死者近親屬應(yīng)遵從死者的此等遺愿。這說明有形人身遺存不可流通，但可與歸屬主體分離，進(jìn)行移轉(zhuǎn)，在當(dāng)下社會情境中，具有使用價值，但非交換價值的載體，也非一般意義上的財產(chǎn)。⑥從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，財產(chǎn)的價值在于交換，現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)下，以貨幣作為一般等價物來衡量交換價值，這意味著財產(chǎn)可以流通、有交換價值、有價格。傳統(tǒng)民法上并沒有統(tǒng)一的財產(chǎn)概念，我國私法上對財產(chǎn)一詞的使用相當(dāng)頻繁，意義豐富，有時指責(zé)任法意義上的總體財產(chǎn)，如《民法通則》第29條、第48條，《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款、第7條、第30條；有時指有體物，如《民法通則》第117條，《物權(quán)法》第2條第2款；有時指可轉(zhuǎn)讓、可作為擔(dān)保物權(quán)客體的財產(chǎn)權(quán)利，如《物權(quán)法》第180條。參見張谷：《試析“財產(chǎn)”一詞在中國私法上的幾種用法》，載龍衛(wèi)球、王文杰主編：《兩岸民商法前沿》（第3輯），中國法制出版社2015年版。此外，無論是理論上還是實踐中，死者近親屬系死者有形人身遺存的管領(lǐng)人，其可基于特定合法事由，將有形人身遺存移轉(zhuǎn)給相關(guān)第三人，這意味著有形人身遺存相對于死者近親屬具有專屬性。

我國《民法通則》第五章第一節(jié)規(guī)定了財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，其中包括了財產(chǎn)所有權(quán)、土地使用權(quán)及承包經(jīng)營權(quán)、自然資源使用權(quán)及承包經(jīng)營權(quán)等物權(quán)，債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)?？梢?，財產(chǎn)包含了物、智力成果和權(quán)利性財產(chǎn)（債權(quán)），但有形人身遺存并未規(guī)定在此處，也未涵括在我國《物權(quán)法》中。民事權(quán)利客體是權(quán)利主體所支配的對象，可分為身內(nèi)客體和身外客體，前者指人身要素和身份，后者指物和智力成果。前述的“物說”并不是要將有形人身遺存設(shè)定為流通物，而是基于服務(wù)于人的目的，更好地實現(xiàn)對人體的生物利用；“非物說”強(qiáng)調(diào)尸體上的人格殘存，更大程度上是表明尸體上的倫理存在。同樣基于該兩說的目的，能否在民事客體的分類下，設(shè)定一類獨立的客體，該客體雖然在形式上為物理物，但由于其不可流通，只能基于特定的人類發(fā)展目的而進(jìn)行處理，克服“物說”與“非物說”的缺陷呢？

筆者認(rèn)為，人性倫理不僅區(qū)分了主體與客體，亦明晰了有形人身遺存與財產(chǎn)的不同之處，有形人身遺存已與死者分離，不可交易，但可移轉(zhuǎn)，具有專屬性，可以準(zhǔn)用人身權(quán)的法律規(guī)定，可稱之為類人身。有形人身遺存自身存在的專屬性令其與財產(chǎn)相區(qū)別，從而更接近于人身性質(zhì)，但從不可交易，卻可移轉(zhuǎn)的意義上，有形人身遺存的專屬性與人身的不可移轉(zhuǎn)、不可放棄的絕對專屬性又有區(qū)別，其專屬性可謂是相對的。以下所要探討的是構(gòu)成這種相對專屬性的要素之一，即“人類尊嚴(yán)”。

（三）類人身的倫理要素——“人類尊嚴(yán)”

傳統(tǒng)民法對于人性尊嚴(yán)的構(gòu)建著力于以個人權(quán)利為本位的思考，創(chuàng)設(shè)了人格權(quán)，但無論是具體人格權(quán)還是一般人格權(quán)，均以個體性的人格尊嚴(yán)為保護(hù)價值，其無意中忽略或者說隱匿了另一層人作為社會群體的類的尊嚴(yán)（本文稱之為人類尊嚴(yán)，以區(qū)別于表示個人主體的人格尊嚴(yán)）。因為個人尊嚴(yán)獲得維護(hù)與尊重，人類尊嚴(yán)亦然。

1.法學(xué)思維上的人類尊嚴(yán)

人類尊嚴(yán)作為類的尊嚴(yán)，是一種以人作為類的集體形式表現(xiàn)的類的人性尊嚴(yán)。有日本學(xué)者認(rèn)為，人類尊嚴(yán)所關(guān)注的，“與其說是對單一個人其特質(zhì)的尊重，毋寧說要尊重的是人類所表現(xiàn)出之整體人類的性質(zhì)”，①參島薗進(jìn):《いのちの始まりの生命倫理》，春秋社2006年版，第60頁。并認(rèn)為其主要由“人的優(yōu)位性”、“人類身體的不可侵犯性、完全性及其非財產(chǎn)性”與“人類的完全性”等原理構(gòu)成?？档乱岳硇詤^(qū)分作為主體的人與其他事物，認(rèn)為“人性本身就是一種尊嚴(yán)”。②同前注第26，康德書，第239頁。人性尊嚴(yán)，表象上指個人尊嚴(yán)或人格尊嚴(yán)，一般并不被稱為人類尊嚴(yán)，主要是在強(qiáng)調(diào)個人的獨立性、差異性，但不能因此而否定多數(shù)人的尊嚴(yán)，即人類作為物種上所擁有的人類尊嚴(yán)，實際上二者合構(gòu)出人性尊嚴(yán)的完整內(nèi)涵。③參見李震山：《人性尊嚴(yán)之憲法意義》，《律師通訊》1992年3月號（臺北）；邱玟慧：《“人類尊嚴(yán)”法學(xué)思維初探》，《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第69期。人類尊嚴(yán)往往蘊(yùn)含在個人尊嚴(yán)內(nèi)，通過后者得以體現(xiàn)，進(jìn)而可通過特定的權(quán)利得以保護(hù)，但某些情形下只能以人類集體的尊嚴(yán)形式出現(xiàn)，并不在個體權(quán)利的保護(hù)范疇內(nèi)。

在近代法制史上，人性尊嚴(yán)屬于憲法價值秩序中的根本原則，甚至成為價值體系的基礎(chǔ)，④同上注，李震山文。如1946年德國巴伐利亞邦憲法第100條、1949年前西德基本法第1條第1項以及1990年德國基本法第1條第1款。⑤其中，1946年的巴伐利亞邦憲法將人性尊嚴(yán)實證化為邦內(nèi)法律上應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益，1949年前西德的基本法緊跟巴伐利亞邦憲法，正式開啟憲法容納濃厚自然法特質(zhì)的人性尊嚴(yán)時代，兩德統(tǒng)一后的德國基本法對于人性尊嚴(yán)的考量，延續(xù)了上述規(guī)定。此外，1975年希臘憲法第2條第1項、1974年瑞典憲法第1章第2條第1項、1976年葡萄牙憲法第1條、1978年西班牙憲法第10條第1項和1982年土耳其憲法第17條第2項均涉及人性尊嚴(yán)。盡管學(xué)界和實務(wù)界對于人性尊嚴(yán)能否成為主觀權(quán)利、作為請求權(quán)基礎(chǔ)，仍存爭議，⑥德國聯(lián)邦法院曾在判決中指出：“人性尊嚴(yán)條款具有基本權(quán)利的特質(zhì)?！盉VerfGE 61，126（137）.但對于人性尊嚴(yán)在現(xiàn)實中有助于彌補(bǔ)法實證主義的縫隙這一意義，有著相當(dāng)?shù)墓沧R。在德國納粹時期法官Rehse戰(zhàn)后被訴涉嫌幫助謀殺案中，法院指出，“惡法亦法”這種絕對的法實證主義已成為德國納粹政權(quán)為惡的工具，法官應(yīng)以人性尊嚴(yán)為基本價值判斷底線，以拒絕違背上述價值的法律之適用。此處的人性尊嚴(yán)主要是指以類的集體形式出現(xiàn)的尊嚴(yán)，即人類尊嚴(yán)。在另一例“惡魔之舞蹈案”中，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：“人的尊嚴(yán)并非只是各個人之個別尊嚴(yán)而已，更可以是人類作為物種上所擁有之尊嚴(yán)，任何人均不能剝奪之?！痹摪甘芾矸ㄔ焊M(jìn)一步指出：“惡魔之舞蹈的影片為了幫助觀賞者就該事件獲得一種虐待狂式的快感，使人或團(tuán)體展現(xiàn)出非人性的表象，否定了理應(yīng)歸屬于眾人的基本價值與受尊重的權(quán)利?！薄凹词姑鑼懙氖羌兇馓摌?gòu)之事項，仍可能侵害了應(yīng)該尊重人性尊嚴(yán)的誡命?！雹貰VerfGE 87，209（228）.此案中，并沒有具體個人的人格尊嚴(yán)受到侵害，判決對于人性尊嚴(yán)更大程度上是從人類尊嚴(yán)角度認(rèn)定的。

近現(xiàn)代民法以理性意志為主體存在的依據(jù)，規(guī)定自然人和法人為民事主體，通過明確各項權(quán)利以排除權(quán)力的侵?jǐn)_、保護(hù)主體的合法權(quán)益，民法在理論和實踐中無法將以集合體形式出現(xiàn)的人類作為權(quán)利主體，但人類尊嚴(yán)的涵義并非在此戛然而止，而是借助于公序良俗原則，或以法律明文禁止形式或以個體權(quán)利的形式得以展現(xiàn)和維護(hù)。如我國法律禁止個人出賣自己的器官、自殺、性交易，②參見《人體器官移植條例》第3條、我國《治安管理處罰法》第66條。并不是這些行為侵害了第三人的權(quán)利，而是有損于人類尊嚴(yán)；對于尸體、遺骸和遺骨的處置，如盜竊、侮辱尸體的可以盜竊、侮辱尸體罪追究刑事責(zé)任；以非法利用、損害或以違反社會公俗的形式侵害遺體、遺骨的死者近親屬可要求精神損害賠償，③參見我國《刑法》第302條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條。其維護(hù)的核心價值是表現(xiàn)為公序良俗的人類尊嚴(yán)。

上述此種非基于個人尊嚴(yán)立場所顯現(xiàn)的人性尊嚴(yán)，實際上已脫離了基于個人主體性的人格尊嚴(yán)。人格尊嚴(yán)和人類尊嚴(yán)的區(qū)別不僅僅是在文字上，受人格尊嚴(yán)保護(hù)的是具有權(quán)利主體地位的主體，而人類尊嚴(yán)所映射的對象，是基于類的物種人所應(yīng)受保護(hù)的尊嚴(yán)，這種尊嚴(yán)存在于人的普遍觀念之中，價值化于公序良俗之內(nèi)，正逐漸逼近客觀化的民事權(quán)益層次，但其在邏輯上并不能成為民事權(quán)利，因為在私法上作為集體的人類并不是民事主體。具體的說，人格尊嚴(yán)具有基本權(quán)利的保證性質(zhì)，而人類尊嚴(yán)具有一般性的憲法原則屬性，并不能直接表現(xiàn)為民事權(quán)利，其寄附于公序良俗，輾轉(zhuǎn)以某種權(quán)利表現(xiàn)。

人類在法學(xué)上是一個集合概念，系由單個個人集合而成，從邏輯上說如成立命題“人類尊嚴(yán)應(yīng)得以尊重、保護(hù)”，則“個人尊嚴(yán)應(yīng)得以尊重、保護(hù)”這一命題亦應(yīng)成立。如人因具有理性不能為客體，固然捍衛(wèi)了個人尊嚴(yán)，何嘗不是遵從了人類尊嚴(yán)呢？民法學(xué)是權(quán)利與義務(wù)的學(xué)科，民法通過權(quán)利對于主體的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)；在大多數(shù)情形下，如維護(hù)了個體的人性尊嚴(yán)，人類尊嚴(yán)亦得到保護(hù)。這樣，人類尊嚴(yán)隱而未顯，未被特別強(qiáng)調(diào)。然而，在死者有形人身遺存問題上，兩者的區(qū)別具有特殊的意義。

基于人類尊嚴(yán)的存在，對人而言，人類尸體較之于動物的尸體，有著截然不同的意義，如當(dāng)解剖人類尸體時，即便與死者素不相識的人，該行為所激發(fā)的情緒感受，絕不同于解剖動物尸體；“人與動物均不免一死，但兩者的重要區(qū)別在于只有人死后才會有墓地”，④陳國軍：《論墓地的權(quán)利屬性——物權(quán)抑或債權(quán)》，《政治與法律》2014年第3期。即便是無親屬管領(lǐng)的尸體、死胎，仍受保護(hù)，第三人不得任意使用、處分。是以，人類社會對于尸體的尊重，表現(xiàn)了人們從往日生者的歸宿看到了同種族自身的明天，希望人類尸體得到軀體形態(tài)完整并有棲息之所的強(qiáng)烈意愿。這種尸體上的人類尊嚴(yán)，并不能由以個人為主體的人格尊嚴(yán)所涵蓋，也并不因個人意志所遺棄。是故，上述此種對于死者遺骸的特殊情懷，與其說是基于對死者個人生前的貢獻(xiàn)或地位的認(rèn)可而生成，毋寧認(rèn)為系因死者遺骸具有人類尊嚴(yán)所致，是對人類形象的維護(hù)。死者是昨日的生者，留在生者的記憶中，非今日的民事主體。死者有形人身遺存與道德倫理密切相關(guān)，其所具備的“人性”要素，并非“非物說”所稱的以死者個人為權(quán)利主體的人格權(quán)殘存，而是以全人類集體而存在的人類尊嚴(yán)，理應(yīng)區(qū)別于一般的物，得到特殊的保護(hù)。比較所有權(quán)制度和人身權(quán)制度可知，前者并不涉及人性尊嚴(yán)，后者構(gòu)建于人格尊嚴(yán)基礎(chǔ)之上，死者有形人身遺存上的權(quán)利更接近人身權(quán)制度，但又有區(qū)別，是具有人類尊嚴(yán)的類人身。人類尊嚴(yán)這一法律價值的再現(xiàn)，為辨明死者有形人身遺存的法律屬性提供了理論基礎(chǔ)。

2.人類尊嚴(yán)的緊密度原則及其運(yùn)用

與公序良俗原則類似，人類尊嚴(yán)是一個內(nèi)涵不確定的概念或原則，其展現(xiàn)方式和效力強(qiáng)弱會因人們社會觀念的時代變遷、不同的民族風(fēng)俗差異和宗教信仰差別，存在內(nèi)容和程度上的差異化，其更多的是依靠法官的具體認(rèn)定。然而，無論其內(nèi)容和形式上變動幾許，就人類整體而言，一定比其他物種更為重視倫理道德、風(fēng)俗人情，這構(gòu)成了人類尊嚴(yán)的核心精神。①參見前注13○，邱玟慧文。人類尊嚴(yán)還具有“一種基于人種的原因而維護(hù)人類形象的內(nèi)涵”，②［日］立巖真也：《私的所有權(quán)》，勁草書房2002年版，第184頁。其維護(hù)的強(qiáng)度，除了上述的民族、時代、宗教等因素所產(chǎn)生的差別外，對于不同類型的人身及其組成部分上的強(qiáng)度亦有差異。緊密度原則即為死者有形人身遺存的不同時間、不同類別上人類尊嚴(yán)強(qiáng)度的辨別基準(zhǔn)，以決定法律適用的標(biāo)準(zhǔn)。

相對于死者有形人身遺存而言，生命人人身的人性尊嚴(yán)的保障強(qiáng)度明顯為高，但后者是基于個體性的人格尊嚴(yán)。可見，同為人性尊嚴(yán)，一般來說人格尊嚴(yán)的保障強(qiáng)度高于人類尊嚴(yán)。就死者有形人身遺存上的人類尊嚴(yán)而言，離死亡時間越近、尸體的完整性越高，其上可得保護(hù)的人類尊嚴(yán)越強(qiáng)。③例如，英國2004年的《人體器官法》中規(guī)定，對于死亡時間超過100年及以上的尸體的合法利用，可例外地?zé)o須取得其指定代表人的同意。雖同為尸體，但作為文物可供展覽的木乃伊較之于失去生命不久的尸體或人體標(biāo)本的展覽，隨著死亡時間流逝，人們因人類尊嚴(yán)要素所生的抗拒感隨之降低，其所表現(xiàn)的更多的是歷史和科研的價值，本身的人類尊嚴(yán)相形見絀。

與尸體分離的細(xì)胞、組織和器官，其自身活性、功能性越完整，人類尊嚴(yán)的反映也越強(qiáng)。換言之，就上述細(xì)胞、組織和器官的狀態(tài)而言，其與尸體分離的時間越短、物理形態(tài)越是接近分離時狀態(tài)，其功能性上對于維持生命越是不可或缺，其上的人類尊嚴(yán)體現(xiàn)得越是明顯。

三、死者有形人身遺存上的權(quán)益構(gòu)造

有形人身遺存來源于生命人人身，其法律屬性和權(quán)利歸屬與原初人身的權(quán)益的構(gòu)造相似亦有區(qū)別。基于上文所述的將死者有形人身遺存定性為類人身，以區(qū)別于人身和民法之物，進(jìn)而構(gòu)建其上的相關(guān)權(quán)利，并非無源之水，亦非毫無實踐依據(jù)。

（一）權(quán)利主體

死者有形人身遺存的權(quán)利主體，學(xué)界觀點不一，焦點在于死者本人在尸體、遺骨及可與尸體分離的器官、組織、細(xì)胞的范圍內(nèi)，是否享有主體資格。

成為權(quán)利主體的前提和基礎(chǔ)是具備權(quán)利能力，傳統(tǒng)民法認(rèn)為權(quán)利能力始于出生，終于死亡，但近代以來，為保護(hù)胎兒的利益，不少國家通過立法、司法賦予了胎兒實際的權(quán)利能力，但這是否意味著權(quán)利能力可以不終于死亡呢？筆者認(rèn)為，恐怕不能。權(quán)利能力由法律賦予，但權(quán)利能力的得失有其自身的邏輯和法理根據(jù)，不能反其道而行。具有權(quán)利能力即為權(quán)利主體，權(quán)利主體可享有權(quán)利，成為歸屬主體，但能否行使權(quán)利、履行義務(wù)則涉及行為能力。

于此，可將死者有形人身遺存與胎兒做一比較。胎兒是生命的初始形態(tài)，盡管在母親的腹中生活，需要依靠母親的身體吸收生長所需物質(zhì)，但它是獨立于母親的新的生命。法律如賦予胎兒以權(quán)利能力，意味著利益可歸屬于胎兒，胎兒可享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，在胎兒成年具有行為能力之前，胎兒的相關(guān)權(quán)利可由法定監(jiān)護(hù)人代為行使，胎兒獲得行為能力后，由其本人行使并承擔(dān)行為后果?？梢姡x予胎兒以權(quán)利能力，并不與邏輯和法理沖突。

死者是生命的終止形態(tài)，現(xiàn)今的科技無法令死者復(fù)生，死者僅存在于生者的記憶中。死者已失去意志，無法支配原有的人身，更不能支配其他客體。主體死亡后，其財產(chǎn)發(fā)生繼承，不歸屬于死者；死者不能像胎兒，可接受純獲利益的行為后果，其他人也無法將任何行為后果歸屬于死者。同時，死者無擬制的意志、無組織機(jī)構(gòu)、無自有財產(chǎn)，不具備任何可擬制為類似法人組織的要件，不能成為擬制主體。由此，在邏輯和法理上死者無法享有權(quán)利能力，非權(quán)利主體。

實踐中，均由死者近親屬處理死者有形人身遺存的相關(guān)事務(wù)，死者近親屬應(yīng)為死者有形人身遺存的權(quán)利主體。

（二）類人身與民法之物

民法史上，物的概念來源于羅馬法。羅馬法上物有廣義和狹義之分，廣義的物，涵括除自由人外，自然界所存在的一切，如有體物（corpora）和以權(quán)利形式出現(xiàn)的無體物（jura），狹義的物指有體物。因羅馬法權(quán)利觀念尚不發(fā)達(dá)，物的范圍已包含公法和私法規(guī)制的客體，如物可分為融通物（交易物、財產(chǎn)物）和不融通物（非交易物、非財產(chǎn)物），其中不融通物區(qū)分為神法物和人法物。①參見［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第141-143頁。以不融通物為契約標(biāo)的的，此契約無效，“就理論言，則物均應(yīng)為融通物，殆物之作用，在適應(yīng)人類之需要耳；然屬于某種類之物，以滿足公益為其存在之目的，故不得為個人私權(quán)之客體也”。②陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第77頁?？梢姡诹_馬法中，個人私權(quán)上的物等同于財產(chǎn)，財產(chǎn)應(yīng)可交易、可流通。需要指出的是，盡管羅馬法中物的范圍極大，但是物權(quán)僅適用于有體物。

近代以來，隨著科技的進(jìn)步，古羅馬時期人們還尚未了解、未能支配的電、熱、光、磁、射線等逐漸進(jìn)入了人的可支配范圍，客觀上要求民法上的物與哲學(xué)、物理學(xué)等其他學(xué)科上的物界限得以明晰。的確，民法上的物的范圍是變動的，故很難精確定義民法之物，雖然學(xué)界現(xiàn)對民法上的物已形成通說，沒有實質(zhì)性的分歧，但這并不等于解決了問題，比如以無體形式存在的自然力、智力成果以及債權(quán)（羅馬法將之歸入為無體物），前者可稱為民法之物，而后兩者卻排除在民法上物的范圍之外；再者，虛擬財產(chǎn)、本文討論的死者有形人身遺骸，其法律屬性尚有疑問。

“作為人的相對概念，物在民法中占據(jù)著最基礎(chǔ)的地位”，③同前注14○，常鵬翱文。在羅馬法中，物涉及有體財產(chǎn)、有體非財產(chǎn)（不可融通物）、債權(quán)、物權(quán)，是人以外的，可供支配的一切東西，其中不可融通物是公法規(guī)范對象，非私法的調(diào)整對象。近代以來，智力成果和權(quán)利性財產(chǎn)（債權(quán)），脫離了物，成為獨立的財產(chǎn)種類，民法之物在形式上包括有體物和一些可支配的自然力，所有權(quán)特定在民法之物范圍內(nèi)，但不可流通物卻留在了民法之物的范疇內(nèi)?，F(xiàn)代亦有學(xué)者認(rèn)為，“不得進(jìn)行私法上的交易，不能成立私權(quán)的物”，④［日］近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第140頁。其列舉的公用物、公共用品及違禁品，“需服從國家公法上的支配性管理，而不能作為私權(quán)的標(biāo)的”。⑤同上注，近江幸治書，第344頁。鑒于篇幅及論述重心，本文并不詳論民法之物，但認(rèn)為，可交易性即財產(chǎn)性可為民法上物的屬性之一，死者有形人身遺存非民法之物。

民法是對可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和程序進(jìn)行調(diào)整、規(guī)制的部門法，以人的倫理道德為基礎(chǔ)，可支配稀缺資源可分為專屬與非專屬，前者如人身，后者即財產(chǎn)，專屬性決定了非交易性，非專屬意味著可交易。死者有形人身遺存為可支配的稀缺資源，應(yīng)確定其歸屬和保護(hù)方式，因其上存在人類尊嚴(yán)，具有不可交易性，專屬于權(quán)利主體，非財產(chǎn)、非民法之物。

于此，可將死者有形人身遺存與武器、毒品、公用物等不可融通物做一比較。它們均不可交易，但理由不同。武器等基于一國政策而不可流通，可因政策的改變而流通，無專屬性，需要指出的是，這里的不可交易是指不能自由流通，但在特定范圍內(nèi)仍可流轉(zhuǎn)，具有交換價值，系財產(chǎn)，屬于民法之物。如我國禁止私人持有槍械，但國際間存在正當(dāng)?shù)奈淦鹘灰祝糠謬覈鴥?nèi)也允許槍械交易；各國雖然禁止毒品，但嗎啡等特殊精神類藥物在醫(yī)學(xué)上仍被小劑量的充作麻醉、減輕癥狀使用，病人可有條件地購買；我國土地屬于國家和集體所有，所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，但集體土地可以被征收轉(zhuǎn)為國家所有，并得到補(bǔ)償。人身與類人身基于人的倫理而不可流通，不可交易，主客體發(fā)生專屬關(guān)系，客體有專屬性，不存在交換價值，非財產(chǎn)。可見，表象上均不可交易，但原因不同，其客體的屬性有較大差異。不區(qū)分原因，易混淆財產(chǎn)與非財產(chǎn)，民法中的物與其他權(quán)利客體。

于此，還可將死者有形人身遺存與生命人人身做一比較。兩者均基于人性尊嚴(yán)的倫理價值而不可交易，具有專屬性，非財產(chǎn)，但兩者亦有差別。首先，在人性尊嚴(yán)價值的體現(xiàn)上，生命人人身高于死者有形人身遺存。其次，生命人人身與主體不可分離，系主體不可欠缺的人身要素；死者有形人身遺存可與主體分離，系主體可欠缺的人身要素。因死者只存在于人們的記憶中，非民法上的主體，死者有形人身遺存亦非死者的有形人身遺存，其權(quán)利主體為死者近親屬，死者近親屬可基于人性倫理、公序良俗，根據(jù)死者遺愿管領(lǐng)死者有形人身遺存，或安葬、或捐贈予醫(yī)療機(jī)構(gòu)用于科研、或?qū)⑸杏谢盍Φ呐c尸體分離的器官組織捐贈用于移植等。這說明，死者有形人身遺存不能交易但可移轉(zhuǎn)。

死者有形人身遺存已與原生命人分離，非現(xiàn)權(quán)利主體的人身，可與權(quán)利主體分離，可移轉(zhuǎn)，但不可交易，無法量化其價值。這些特點，使得其區(qū)別于民法之物，與人身類似，可將其稱為類人身，在客體種類中單列。

（三）死者有形人身遺存權(quán)的屬性

財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)（人身權(quán)）系民法中權(quán)利的基本分類，亦為最重要的一種。①參見謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學(xué)研究》1996年第2期。人身權(quán)是主體固有的權(quán)利，分為人格權(quán)和身份權(quán)，財產(chǎn)權(quán)是主體基于自己的行為而取得、享有的權(quán)利，系主體非固有的權(quán)利，分為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。

如上所述，死者有形人身遺存非財產(chǎn)，則其上權(quán)利亦非財產(chǎn)權(quán)，又因其客體為類人身，類人身可與人身、財產(chǎn)并列，這是否意味著類人身權(quán)是一種獨立于財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的分類的新權(quán)利類別呢？筆者認(rèn)為恐怕不能。

人格權(quán)是人生而具有的權(quán)利，是生命人為自然人的法律基礎(chǔ)，任何自然人的人格權(quán)可能受到侵害，但不能被法律剝奪，否則就是對平等原則的違背，因此人格權(quán)是特定主體具有一般主體地位的權(quán)利。身份權(quán)來源于身份，在邏輯上是主體先具有特定身份，后享有該身份的身份權(quán)，以區(qū)別與其他主體，因此身份權(quán)是特定主體具有特定主體地位的權(quán)利。

如從權(quán)利是否與生具有的角度分析，僅人格權(quán)為主體固有權(quán)利。民法中所探討權(quán)利，是在具體的法律關(guān)系范圍內(nèi)，如一般主體因結(jié)婚而取得配偶的身份，成為特定主體，后基于自身的存在而享有配偶權(quán)?，F(xiàn)實主體均生活在具體的法律關(guān)系范圍內(nèi)，從這一層面上分析，特定主體的身份權(quán)是固有的。與物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)做一比較，財產(chǎn)權(quán)是先有權(quán)利后有權(quán)利人的身份，需要主體通過一定的行為取得；身份權(quán)是先有身份后有權(quán)利，是特定主體本身所固有的權(quán)利。

死者近親屬因其近親屬的身份可管領(lǐng)死者有形人身遺存，進(jìn)而享有死者有形人身遺存權(quán)，即類人身權(quán)，該權(quán)利系主體因具有特定身份而固有，屬于身份權(quán)。由于該身份權(quán)的相對人為不特定人，與配偶權(quán)、親權(quán)的相對人為特定人不同，可稱前者為絕對身份權(quán)，稱后者為相對身份權(quán)。死者有形人身遺存權(quán)的客體，形式上為死者近親屬的身份，實質(zhì)上為死者有形人身遺存，系通過支配死者有形人身遺存來行使身份權(quán)。

值得指出的是，因醫(yī)療、科研等特定用途，死者有形人身遺存移轉(zhuǎn)于第三人后，第三人僅可在特定范圍內(nèi)利用之，這表明第三人對于死者有形人身遺存的使用應(yīng)依據(jù)死者生前的意志和死者近親屬的意志，非第三人本人的意志。易言之，因死者近親屬的身份無法放棄，其身份權(quán)性質(zhì)的類人身權(quán)亦不因死者有形人身遺存的移轉(zhuǎn)而喪失，第三人享有的僅為對標(biāo)的的許可使用，系第三人人身自由權(quán)的擴(kuò)張，屬于權(quán)能范疇。

值得注意的是，如與尸體分離的器官、組織及細(xì)胞移植于他人身體，即成為他人的人身組成部分，為他人人身權(quán)所支配對象，死者近親屬原有的類人身權(quán)自然消失。

值得重視的是，在法理上，如尸體、遺骸及骨灰，得以非法利用、損害或者以違背公序良俗的方式受到侵害，即便尸體、遺骸及骨灰已移轉(zhuǎn)于第三人，死者近親屬亦可基于類人身權(quán)提起侵權(quán)損害之訴，請求精神損害賠償。在司法實踐中，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條第3款雖未確定死者近親屬對死者遺骸所享有的權(quán)利類型，給學(xué)界的理論解釋留下空間，但亦明確了上述情形可由死者近親屬提起侵權(quán)之訴。

四、結(jié)語

當(dāng)今的人體生物科技發(fā)展，不僅帶給了患者重獲新生的希望，也更依賴于對難以復(fù)制的人體研究和器官移植，死者有形人身遺存已成為對人類發(fā)展具有重要科研和醫(yī)學(xué)價值的客體，但其中蘊(yùn)含了作為物種的人所具有的人類尊嚴(yán)，由此，死者有形人身遺存可移轉(zhuǎn)但不可交易，不具有財產(chǎn)價值，非民法之物，為類人身。從兼顧“人體生物利用之健康價值”與“人類尊嚴(yán)維護(hù)之倫理價值”的視角觀察，死者有形人身遺存上的基本權(quán)益構(gòu)造模型似可為“絕對身份權(quán)+人類尊嚴(yán)”，這有助于克服傳統(tǒng)民法理論在面臨生物科技飛躍時所顯露的不足。對死者有形人身遺存的保護(hù)，表象上是為了確定可支配稀缺資源的歸屬，維護(hù)死者近親屬的權(quán)益，實質(zhì)上是基于人性倫理，維護(hù)人類尊嚴(yán)。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）11-0111-13

陳國軍，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，華東政法大學(xué)教師。