偵查中筆錄類瑕疵證據(jù)探析

馬　克

(鐵道警察學(xué)院 偵查系，河南 鄭州 450053)

偵查中筆錄類瑕疵證據(jù)探析

馬克

(鐵道警察學(xué)院 偵查系，河南 鄭州 450053)

公安實踐中，筆錄類瑕疵證據(jù)主要表現(xiàn)是筆錄要件如時間、地點、參加人等存在瑕疵，筆錄記載的偵查程序存在瑕疵，筆錄內(nèi)容存在實質(zhì)瑕疵等。瑕疵證據(jù)規(guī)則是在非法證據(jù)排除規(guī)則之外探索出來的新方法，是對違反法律程序情況的一種挽救，但切不可把它理解為對基本證據(jù)規(guī)則的動搖和對違反行為的縱容。公安機關(guān)要提高自身的取證水平，通過一系列配置措施的實施減少瑕疵筆錄的出現(xiàn)。同時，對出現(xiàn)的瑕疵筆錄通過合法、合理的手段予以轉(zhuǎn)化。

筆錄；瑕疵；轉(zhuǎn)化

一、筆錄類瑕疵證據(jù)的概念及溯源

從2012年刑事訴訟法和《公安機關(guān)辦事刑事案件程序規(guī)定》的有關(guān)證據(jù)規(guī)定上看，一系列的偵查行為會以筆錄的形式出現(xiàn)，包括詢問筆錄、訊問筆錄、勘驗、檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄、偵查實驗筆錄、搜查筆錄、查封筆錄、扣押筆錄和提取筆錄等。這類證據(jù)是本文研究的范疇。筆錄這一形式大量存在于我國刑事訴訟過程中，并且對審判活動產(chǎn)生巨大影響。據(jù)有關(guān)學(xué)者對某一法院一年中的刑事裁判文書的研究統(tǒng)計，在92份刑事裁判文書當(dāng)中被采納的筆錄證據(jù)占有相當(dāng)?shù)臄?shù)量，共計946份，占全部1468份證據(jù)材料的64.4%。其中詢問筆錄數(shù)量最多，共計644份，占全部證據(jù)材料的43.9%，訊問筆錄共計210份，占全部證據(jù)材料的22.1%。其它勘驗、檢查、辨認(rèn)筆錄數(shù)量較少，但也被大量援引為重要證據(jù)進行定罪量刑。[1]

在飽受爭議的我國線性訴訟模式當(dāng)中，公檢法的互相配合關(guān)系直接導(dǎo)致了偵查活動成了整個刑事訴訟活動的基礎(chǔ)和中心，庭審的中立裁決功能被削弱。因此，檢察機關(guān)和法院對筆錄類證據(jù)的審查功能大減弱，兩機關(guān)對偵查機關(guān)制作的不規(guī)范筆錄采取了容忍的態(tài)度，而這些筆錄在法庭上又無法得到有效的質(zhì)疑，特別是詢問筆錄和訊問筆錄，由于證人和偵查人員出庭作證成為了法庭審理的例外，根本無法體現(xiàn)直接言辭原則。在這樣一種訴訟環(huán)境下，這種不規(guī)范的筆錄類證據(jù)即瑕疵筆錄大量出現(xiàn)。

瑕疵證據(jù)這一概念在學(xué)術(shù)上早有討論，《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《死刑案件證據(jù)規(guī)定》中正式出現(xiàn)了瑕疵證據(jù)的概念。瑕疵證據(jù)是指在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)(俗稱“瑕疵”或“缺陷”)的證據(jù)，而非法證據(jù)系取證程序重大違法，且以侵犯公民憲法性基本權(quán)利的方式獲取的證據(jù)。[2]筆錄類瑕疵證據(jù)一般是指偵查人員制作的筆錄存在輕微違法情節(jié)的一類證據(jù)形式。由此看來，筆錄類瑕疵證據(jù)的雖然違反法定程序，但這種違反屬于對法律程序的輕微背離，并不產(chǎn)生重大的司法危害，因此這類證據(jù)是可以容忍的。如果得到補正或合理解釋，可以在后續(xù)的訴訟程序繼續(xù)使用。

二、筆錄類證據(jù)的“瑕疵”之表現(xiàn)

筆錄類證據(jù)是對偵查活動的記錄，它以筆錄的形式把偵查人員發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)的活動進行詳細記載，既實現(xiàn)了證據(jù)材料與案件事實的關(guān)聯(lián)，又將有關(guān)證據(jù)預(yù)以固定，反映了整個偵查取證過程的情況。有些筆錄如偵查實驗筆錄，還能夠向法庭展示模擬案發(fā)現(xiàn)場和犯罪活動的情況，有助于法官對實驗結(jié)論進行審查。然而，由于上述本文提及的我國訴訟模式的弊端，加之目前偵查人員證據(jù)意識不強、辦案壓力過大等原因，筆錄類瑕疵證據(jù)在偵查活動中大量出現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)形式要件瑕疵

1.時間要件。筆錄要求記載某一偵查行為如詢問、訊問、勘驗、辨認(rèn)、實驗等的持續(xù)時間，因此規(guī)范的時間記錄方式應(yīng)當(dāng)是從某年某月某日某時某分開始，到某年某月某日某時某分結(jié)束。實踐中偵查人員由于疏忽大意或者時間緊張而草草寫作，導(dǎo)致時間記載不夠精確。另外，有些言辭類筆錄如詢問筆錄和訊問筆錄記載的時間明顯不合理，例如一份只有簡單2頁的詢問筆錄，筆錄上記載的詢問持續(xù)時間竟然有2個小時，讓人不禁懷疑這2個小時內(nèi)偵查人員是否實施了其它行為。再如在多次訊問筆錄中，訊問筆錄的制作時間是相同的，而訊問的地點和內(nèi)容卻不一樣。

2.地點要件。偵查人員在制作筆錄時需要填寫筆錄所反映偵查行為發(fā)生的地點。但是出于種種原因，偵查人員對地點的記載不夠詳細，往往是簡單書寫了事。規(guī)范的地點記錄應(yīng)當(dāng)是詳細的，應(yīng)當(dāng)具體到道路、門牌號、房間號等位置。實踐當(dāng)中有不少偵查人員有補記筆錄的錯誤習(xí)慣，在補記的過程中對各個偵查活動發(fā)生地點的記憶混亂，從而導(dǎo)致筆錄中記載的地點與實際不符。另外，偵查活動發(fā)生的點要符合法定要求，如刑事訴訟法就規(guī)定，對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。對這部分犯罪嫌疑人的訊問也有訊問地點選擇上不符規(guī)定的情況出現(xiàn)。

3.簽名要件。根據(jù)法律規(guī)定，參與偵查活動的人員需要在筆錄上簽名。如，搜查筆錄需要由偵查人員和被搜查人或其家屬簽名，如果被搜查人或其家屬拒絕在搜查筆錄上簽名，應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明，見證人也需要在筆錄上簽名。簽名制度是保障偵查活動符合法定要件的重要程序，也是對偵查活動進行情況如實記錄的重要保障。對簽名進行審核是審查筆錄類證據(jù)是否合法的重要內(nèi)容。根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，調(diào)取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳，屬于瑕疵筆錄。詢問、訊問筆錄上沒有被詢問人、被訊問人簽名，屬于瑕疵筆錄。

(二)程序瑕疵

如果說上述形式上的要件存在輕微瑕疵不必導(dǎo)致該筆錄失去證明力有合理的解釋，那么筆錄制作中程序性違法是否可以在某些情況下認(rèn)定為瑕疵呢？從合法的角度分析，瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)的區(qū)別之一在于，瑕疵證據(jù)一般是輕微程序違法，而非法證據(jù)是重大程序違法。那么哪些程序違法屬于輕微違法呢？由于程序正義的提出主要是基于對訴訟當(dāng)事人基本權(quán)利的保障，那么非法行為即是對公民權(quán)利的實質(zhì)侵害，如刑訊逼供等。不對公民權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)侵害，而僅僅是一種技術(shù)性的違反行為，一般會被認(rèn)定為瑕疵行為。

1.缺少事先告知。這里主要是指權(quán)利義務(wù)告知的缺失。制作詢問筆錄應(yīng)當(dāng)告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負法律責(zé)任內(nèi)容的。訊問筆錄也需要告知被告人享有的相關(guān)權(quán)利，如申請回避權(quán)，聘請律師權(quán)，拒絕回答與本案無關(guān)的問題的權(quán)利等。近些年來不少公安機關(guān)直接在筆錄上印上有關(guān)權(quán)利義務(wù)告知的規(guī)范用語，使這一不規(guī)范現(xiàn)象大為減少。

2.偵查人員不符合法律規(guī)定。我國刑事訴訟法規(guī)定，詢問、訊問時偵查人員不得少于2人。組織辨認(rèn)，進行搜查、扣押等活動時的偵查人員也不得少于2人。在多數(shù)偵查措施的操作規(guī)范中都有關(guān)于偵查人員人數(shù)的要求，這些規(guī)定主要是為了保障偵查行為的客觀性，促使偵查人員之間互相提醒，互相監(jiān)督，以減少主觀因素的干擾作用。實踐中的錯誤做法主要表現(xiàn)在筆錄只填寫了1名偵查人員的姓名或者只有1名偵查人員簽名。產(chǎn)生的原因也許是忙中疏忽，也有可能是由于人員緊張確實由1名偵查人員完成某項偵查行為。

3.缺少必要的參與人員。刑事訴訟法、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等法律都規(guī)定了見證人制度，公安機關(guān)在進行搜查、扣押、辨認(rèn)、實驗等時需要見證人。實踐中這一制度落實的并不理想，主要問題有，不邀請見證人；難以邀請到見證人，主要是偏遠地區(qū)的突發(fā)案件，或者人們不愿意做見證人；邀請的見證人不合格，如為了操作方便，偵查人員邀請協(xié)警充當(dāng)見證人等。體現(xiàn)在筆錄上就是記載上沒有邀請見證人的內(nèi)容，也沒有見證人的簽名，或者簽名是偽造的。

(三)筆錄實質(zhì)內(nèi)容存在瑕疵

筆錄內(nèi)容的瑕疵主要表現(xiàn)在記載不夠詳細甚至是有缺失。如辨認(rèn)筆錄只有辨認(rèn)結(jié)論，而對辨認(rèn)過程的記錄過于簡單。①有學(xué)者對《死刑案件證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于辨認(rèn)筆錄的規(guī)定持有異議。瑕疵證據(jù)一般指的輕微違法，并不產(chǎn)生重大司法危害結(jié)果。但《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第30條第2款規(guī)定中的條款屬于嚴(yán)重違法，超越了理論界對瑕疵證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不屬于輕微的、技術(shù)性的范疇，影響到了辨認(rèn)結(jié)果的可靠性與真實性。參見鄧陜峽，我國刑事筆錄類證據(jù)制度探析，證據(jù)法學(xué)，2013年1期，59頁。規(guī)范的辨認(rèn)筆錄應(yīng)當(dāng)是對整個辨認(rèn)開始的時間、辨認(rèn)持續(xù)的時間、辨認(rèn)人的辨認(rèn)過程是否順利、態(tài)度是否堅定、辨認(rèn)依據(jù)是什么以及依據(jù)是否合理等情況進行詳細記錄，從而提高辨認(rèn)筆錄的客觀性和科學(xué)性。有些辨認(rèn)筆錄沒有事先詢問階段，而是直接讓辨認(rèn)人進行辨認(rèn)。同時，有些辨認(rèn)筆錄只有文字記錄，沒有照片或其它音像資料，這些規(guī)定雖然沒有相關(guān)的法定要求，但由于上述材料可以展示辨認(rèn)的全過程，能夠方便法官對辨認(rèn)筆錄進行準(zhǔn)確地審查，因此有必有將其附卷。再如扣押筆錄的制作，扣押人員需要在見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚后，當(dāng)場開列清單一式二份。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)清單中對扣押的物品特征如數(shù)量、體積、新舊、型號、價值等記錄不詳?shù)那闆r，以至于以后期證明過程中引發(fā)異議。最后，電子證據(jù)已經(jīng)單列為一種新的證據(jù)類型，對電子證據(jù)的提取筆錄也需要記錄證據(jù)的產(chǎn)生、存儲、收集和傳輸?shù)拳h(huán)節(jié)，不能以保密為理由對提取情況進行簡要介紹，致使檢察官和法官無法合理知曉該證據(jù)在取證方面是否有不當(dāng)之處。

三、公安機關(guān)減少瑕疵筆錄的途徑

從證據(jù)可采性角度將證據(jù)區(qū)分為合法證據(jù)、瑕疵證據(jù)和無證據(jù)能力的證據(jù)，即所謂的“三分法”，克服了既往證據(jù)學(xué)研究中將證據(jù)簡單劃分為合法證據(jù)與非法證據(jù)這一研究范式的缺陷，在證據(jù)法理上具有合理性，在證據(jù)法實踐中具有可操作性。[2]瑕疵證據(jù)在轉(zhuǎn)化前性證據(jù)能力選定狀態(tài)：如果偵查人員未對筆錄采取轉(zhuǎn)化措施或者采取轉(zhuǎn)化措施失敗，那么該筆錄就為無證明能力的證據(jù)。如果成功轉(zhuǎn)化，筆錄則具備了證明力。由此可見，瑕疵證據(jù)規(guī)則是在非法證據(jù)排除規(guī)則之外探索出來的新方法，是對違反法律程序的一種挽救，但切不可把它理解為對基本證據(jù)規(guī)則的動搖和對違反行為的縱容。作為瑕疵證據(jù)來源的公安機關(guān)，要以貫徹新刑事訴訟法的證據(jù)制度為契機，采取有效措施減少和防范瑕疵筆錄證據(jù)的出現(xiàn)。

(一)發(fā)揮公安機關(guān)的自我過濾功能

在整個訴訟活動中，偵查機關(guān)應(yīng)發(fā)揮對案件和證據(jù)的過濾功能。在偵查終結(jié)之時，偵查機關(guān)需要對一些未達到起訴標(biāo)準(zhǔn)的案件排除到刑事訴訟程序之外，對全案證據(jù)是否達到“確實、充分”應(yīng)進行審查，對帶病的證據(jù)需要會診并及時“看病”。在我國現(xiàn)有的訴訟模式之下，起訴率和定罪率居高不下，檢察院和法院的證據(jù)審查職能被虛化。為了從根本上減少瑕疵筆錄的存在，提高案件辦理質(zhì)量，在偵查這一源頭階段就對證據(jù)進行把關(guān)就顯得尤為重要。這就需要偵查人員轉(zhuǎn)變觀念，樹立規(guī)范取證意識的辦案質(zhì)量意識，嚴(yán)格按照法定程序規(guī)范偵查行為和筆錄制作。根據(jù)刑事訴訟法的立法精神，全面收集證據(jù)并認(rèn)真記載，不得根據(jù)自我判斷對自認(rèn)為不重要的證據(jù)進行簡單或變通處理，減少瑕疵證據(jù)出現(xiàn)的概率。

(二)貫徹偵查取證的配套制度

一是做好筆錄制作人員出庭作證工作。新刑事訴訟法確立了警察出庭作證的制度，雖然這一制度主要是針對非法取證問題，但其精神內(nèi)涵與辦案情況說明的合法性不足問題有契合之處。[3]858警察出庭接受各方對證據(jù)合法性、真實性的質(zhì)疑并做出解釋是我國司法改革的必然方向。公安機關(guān)應(yīng)確立筆錄制作人員出庭作證的職責(zé)，增強他們的證據(jù)意識和抗辯能力，提高訴訟的質(zhì)量和效率；二是發(fā)揮全程同步錄音、錄像在筆錄制作中應(yīng)有的作用。在勘驗、檢查、辨認(rèn)、搜查中大力推廣全程錄音錄像制度，一旦筆錄出現(xiàn)可補正的瑕疵，偵查人員可以通過錄音錄像來進行質(zhì)證。三是全面保障律師的辯護權(quán)，改變以往辯護權(quán)旁落的情況。新刑事訴訟法擴大了律師的辯護權(quán)，公安機關(guān)應(yīng)掃清之前的種種障礙，在訊問、辨認(rèn)中引入和保障律師的在場權(quán)，在偵查中保障律師的閱卷權(quán)，使辯護律師能夠及時查看各類偵查筆錄。通過律師的監(jiān)督作用，及時解決偵查活動的問題，減少不規(guī)范行為的發(fā)生，確保筆錄的真實合法性。

(三)做好證據(jù)轉(zhuǎn)變工作，及時彌補筆錄證據(jù)瑕疵

偵查取證工作的理想的狀態(tài)是收集的所有證據(jù)都是合法，但我們也必須承認(rèn)由于種種原因?qū)嵺`當(dāng)中這種狀態(tài)幾乎無法實現(xiàn)。因此，一旦出現(xiàn)瑕疵筆錄，公安機關(guān)應(yīng)針對不同的情況及時采取補救措施，保障訴訟活動的順利進行。第一種方法是對有瑕疵的筆錄進行補充。補充適用于偵查人員在制作筆錄時有內(nèi)容缺失的情況。如現(xiàn)場勘查筆錄只記錄了痕跡物證的發(fā)現(xiàn)、提取工作，沒有及時進行鑒定，這時偵查機關(guān)可以進行補充鑒定，以對該筆錄進行補正。第二種情況是對有瑕疵的筆錄進行補強，即筆錄中出現(xiàn)的瑕疵可以由其它合法的證據(jù)形式予以說明。如訊問筆錄中對時間的記錄不夠明顯，或者訊問筆錄中沒有偵查人員的簽字等，同步錄音、錄像可以清楚地向法庭展示訊問的時間、參加人和訊問過程等，從而解決各方對上述問題的質(zhì)疑。第三種方法是合理解釋。不是所有的瑕疵筆錄都有條件補充或補強。如搜查、扣押行為可能是突發(fā)性，偵查機關(guān)無關(guān)就各種情況在筆錄中予以及時記載，如果出現(xiàn)輕微的違法行為，可以以“情況說明”的方式對物品的特征予以明示。

[1]于書生．筆錄證據(jù)運用的過量與適量[J].法治論叢，2011，(2)：64.

[2]萬毅．論瑕疵證據(jù)——以“兩個《證據(jù)規(guī)定》為分析對象”[J].法商研究，2011，(3)：118-119.

[3]唐艷，姚明平．刑事案件辦案情況說明：從功能背離到制度規(guī)范——以西部某法院近三年司法運行情況為實證[A].萬鄂湘.建設(shè)公平正義社會與刑事法律適用問題研究——全國法院第24屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?下冊)[C].北京：人民法院出版社，2012.

責(zé)任編輯：馬睿

A Probe on the Flaws of Records-alike Evidence in Investigation

Ma Ke

(Dept. of Investigation, Railway Police College, Zhengzhou 450053, China)

In public security practice, the flaws of records-alike evidence mainly include the flaws in the essential elements of records, namely, time, place, participants, etc., the flaws in investigation procedures, the flaws in the content of records and so on. The principle of evidence with flaws is a newly-found method excluding the principle of illegal evidence and is a remedy to illegal procedures. However, the principle of evidence with flaws shall not be considered as a tolerance to illegal acts and a shift from the principle of basic evidence. Public security organs shall improve the capacity of evidence collection by means of a series of allocation measures to reduce the occurrence of records with flaws. Meanwhile, the appeared evidence with flaws shall be changed via legal and reasonable means.

records; flaws; change

2015-03-26

河南省哲學(xué)社會科學(xué)研究課題(2014BFX027)

馬克(1983-)，男，河南漯河人，鐵道警察學(xué)院偵查系講師，法學(xué)碩士，從事刑事訴訟法學(xué)、偵查學(xué)研究。

DF793

A

1009-3745(2015)03-0085-04