論當代本土法治進程中法律續(xù)造空間的可能性
——基于新《立法法》第104條對司法解釋的限定

石東坡

論當代本土法治進程中法律續(xù)造空間的可能性
——基于新《立法法》第104條對司法解釋的限定

石東坡?

審慎地進行法律續(xù)造，是廣義法律解釋中的特殊情形，是法官裁判中的抽象擬制和類型思維的必然體現(xiàn)。司法機關(guān)對法律的“續(xù)造”是一個理論問題，那么它是不是一個現(xiàn)實問題？這可能是一個在有關(guān)法律文化傳統(tǒng)、法律文明類型的國家或地區(qū)的一個極具挑戰(zhàn)的深邃而前沿的問題，那么其是不是一個在“法治”“中國”的實踐中應(yīng)予采納和煥發(fā)的舉措？有沒有在法治中國建設(shè)進程中隨著實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化而得以容許和作用的制度空間？假定有，法律續(xù)造的權(quán)力依據(jù)和權(quán)力屬性是怎樣的？是不是要賦予其明確的權(quán)力？如何對法律續(xù)造加以應(yīng)有的規(guī)范調(diào)整？這些疑問既是司法學回應(yīng)和引領(lǐng)司法體制改革的科學發(fā)展和穩(wěn)健深化所應(yīng)予以回答的，也是立法學矚目和助推法律規(guī)范體系的有效完善和質(zhì)量提升所不應(yīng)回避的。為此，本文基于新近《立法法》修改中的有關(guān)條款規(guī)定嘗試進行論述以期交流探討。

一、法律續(xù)造的實質(zhì)及其爭鳴

法律續(xù)造，又可稱司法續(xù)造，是指司法解釋中的較為能動進而產(chǎn)出與本應(yīng)作為依據(jù)的成文立法或其原則、理念之間相異甚至相左的創(chuàng)造成分及其規(guī)則結(jié)論，而不是對法律規(guī)范本身進行的在具體適用中的解釋闡發(fā)等的一般活動，是特殊的司法解釋的情形和狀態(tài)。司法解釋與法律續(xù)造之間貌似是剪不斷理還亂的關(guān)系。例如，就擴張解釋與限縮解釋而言，以擴張或限縮進行“解釋”，是對于法律術(shù)語的內(nèi)涵外延、對于法律規(guī)范的適用范圍，乃至于在一定法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來變異。在性質(zhì)上，已經(jīng)“是制定法續(xù)造的方法或法律類推的方法”。①姜福東:“擴張解釋與限縮解釋的反思”，載《浙江社會科學》2010年第7期。再如，以“想象性重構(gòu)”為指稱的法律解釋技術(shù)與方法中，努力將解釋者置于立法者當時所在的歷史環(huán)境和立法情境中，想象著“假如立法者面對此種情形將如何”，并以此力圖促使所進行的解釋與立法者在價值、利益與行為范型和責任認定上的可能判斷之間相切合或吻合，減少與立法者的意圖和訴求之間的誤差，但是已經(jīng)“帶有明顯的法律續(xù)造的性質(zhì)”。①劉翀、龔廷泰:“美國制定法解釋中的想象性重構(gòu)”，載《江海學刊》2014年第4期。

那么，在法律解釋和法律續(xù)造之間可否區(qū)分？應(yīng)否區(qū)分？又如何區(qū)分呢？二者是何種關(guān)系？筆者認為，法律解釋和法律續(xù)造呈現(xiàn)出一般與特殊、源與流、引申與變異的關(guān)系。深受德國法學方法與理論觀點的影響，我國臺灣地區(qū)有學者將法律解釋進行了嚴格區(qū)分，并將其劃分為三種。其中前兩種，即狹義的法律解釋、價值補充，即在文本或規(guī)范中針對其“不確定法律概念之補充”以及“概括條款之補充”，尚且在文本既有的價值、原則以及語境之中。而第三種“漏洞補充”，則包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充。這里的第一類實際上是尋求單一的法律規(guī)范或者法律規(guī)范群內(nèi)的互證與互補，通過語義與語境等之間的依賴關(guān)系，進行法律規(guī)范的闡述和解析。第二類，則是在法律文本中的原則與規(guī)范之間尋求其生成或者演繹關(guān)系上的行為模式與責任對應(yīng)的明晰化。這種抽絲剝繭式的推演，愈加在一個幾乎抽離或高于本源的法律原則或法律規(guī)范之上的抽象前提下開展，已然具有“規(guī)范設(shè)計”的色彩。第三類，則是已經(jīng)非常鮮明地在“無法”之下的相對游離的去“發(fā)現(xiàn)、尋找和生成法律”，是在所謂的法律價值、社會公序、憲政體制等的法律生態(tài)構(gòu)設(shè)的基礎(chǔ)空間與間接支持下，以案件事實所包含的倫理困境或其他的兩難處境等提出的規(guī)范詰問為契機，以“立法者”的角色和思維進行的典型的“立法設(shè)計”。因此，就這兩類而言，德國法學家卡爾·拉倫茨在其《法學方法論》中，將“法律補充”稱為“法的續(xù)造”，以區(qū)別于法律解釋。并就法律續(xù)造，指出這兩種即“法律內(nèi)的法的續(xù)造”，其性質(zhì)乃是漏洞的填補。而假使法的續(xù)造更逾此等界限，唯乃在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)者，則屬超越法律的法的續(xù)造。②宮冬冬:“司法過程中的法律續(xù)造”，載陳金釗等主編:《法律方法》(第4卷)，山東人民出版社2005年版，第183～195頁。

實際上，我國法治實踐中已有的司法解釋，已遠不止狹義的司法解釋，而業(yè)已包含著漏洞填補甚至在無法之下的、有法之外的所謂“漏洞填補”。對此，是承認、認可，還是辨析、澄清？學界觀點可以概括為肯定說和否定說。在其中又有不同的具體觀點上的差異。在“肯定說”中，有學者提出，我國保障了或者說容許了司法續(xù)造作為權(quán)力、機制和事實的存在。③金振豹:“論我國私法領(lǐng)域的司法續(xù)造——司法在我國私法秩序中地位和作用的重新界定”，中國政法大學2011年博士學位論文。另有學者在比較法的角度強調(diào)參考瑞士民法典的成熟做法，在民法典中明示其續(xù)造的權(quán)力與遵循的原則和限制。參見史廣龍:“法官作為補充性的立法者——比較法視野下《瑞士民法典》的百年歷程及其對中國的啟示”，載陳金釗等主編:《法律方法》(第13卷)，山東人民出版社2013年版，第266～276頁。有學者認為:“我國在充分尊重立法權(quán)，并與司法解釋權(quán)相區(qū)別的前提下，有必要賦予最高人民法院司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)。”并主張就司法規(guī)則的創(chuàng)制主體、范圍、程序和效力諸方面進行再完善。①趙鋼、王杏飛:“論民事司法權(quán)中的司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)”，載《中國法學》2011年第3期；趙鋼:“我國司法解釋規(guī)則的新發(fā)展及其再完善”，載《現(xiàn)代法學》2008年第4期。與上述肯定說截然相反的，則是對作為法律續(xù)造典型表現(xiàn)的司法解釋文件的存續(xù)予以質(zhì)疑和否定。有學者認為，在立法粗疏、概括和缺失的情況下，司法解釋超出了既有規(guī)定的內(nèi)在含義、內(nèi)容與范圍，“即進入了司法續(xù)造的領(lǐng)域，司法解釋在性質(zhì)上也就成了一種‘補充立法’或者說‘輔助立法’”，是“立法權(quán)限向司法解釋權(quán)的違規(guī)轉(zhuǎn)化，以及立法的司法化……必然導致立法規(guī)定的虛化與低階化。這是我國現(xiàn)代程序法制權(quán)力運行的一種反法治現(xiàn)象”，是“需要警惕，也需要糾正的”。②廖中洪:“一種值得商榷的立法傾向——對《民事訴訟法》公益訴訟立法規(guī)定方式的質(zhì)疑”，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2013年第5期。這一立場和觀點不再無奈地強調(diào)其“必須、必然、必要”，而是在現(xiàn)代程序法治理念、程序法治原則之下，強調(diào)立法欠缺不應(yīng)成為侵越立法權(quán)限的司法解釋權(quán)的借口。

二、法律續(xù)造的實例及其后果

(一)實例:某省高級人民法院有關(guān)人身侵權(quán)損害賠償?shù)摹督獯稹?/p>

實踐中的法律續(xù)造的具體表現(xiàn)是怎樣的呢？以下便是一個在其內(nèi)容與形式上都值得解剖的活態(tài)樣本:

針對消費者在旅客運輸合同中受到來自承運方在其服務(wù)活動過程或其服務(wù)設(shè)備設(shè)施的人身損害，某省高級人民法院以刊載于《××審判》上的《民事審判法律適用疑難問題解答》(以下簡稱《解答》)的方式指出，《侵權(quán)責任法》已將侵權(quán)損害和消費損害兩類人身損害賠償標準統(tǒng)一。當事人對此糾紛起訴的，即便可以按照《消費者權(quán)益保護法》起訴，但是主張應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》，并因此不再適用依照《消費者權(quán)益保護法》所制定、實施、依舊有效的該省地方性法規(guī)——《Z省實施〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉的辦法》(以下簡稱《Z省實施消法辦法》)規(guī)定的標準，未將該辦法第53條、第54條規(guī)定作為裁判依據(jù)。

《解答》貌似僅僅在實然法中給出適用法律規(guī)范的揀選與甄別，但卻包含著對《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責任法》的關(guān)系、《消費者權(quán)益保護法》的修改與其實施性的地方立法之間的關(guān)系、合同法律關(guān)系中的消費者人身權(quán)受到侵害的法律救濟性質(zhì)以及法律規(guī)范“競合”等的一系列的，并非來自實然法邏輯本身，也非來自對有關(guān)法律規(guī)范的整合式解釋的審判機關(guān)單方面的判斷與決斷，最終創(chuàng)設(shè)了“消費者人身侵權(quán)損害賠償不再適用《消費者保護法》、不適用依照《消費者權(quán)益保護法》修改前制定并依然有效的消費者權(quán)益保障的地方性法規(guī)，而適用《侵權(quán)責任法》中的侵權(quán)責任認定與賠償范圍與額度的規(guī)定”這一司法審判的直接依據(jù)，構(gòu)成了“司法續(xù)造”。按照上述《解答》所“指引”的在上述兩種法律規(guī)范的適用上，僅依據(jù)《侵權(quán)責任法》。據(jù)此進行賠付的種類與額度的計算，會使得該類型案件的被侵權(quán)人在獲得的賠償款嚴重減少。

(二)《解答》的“法律續(xù)造”功用及其失當性

在學理上，《解答》是法律規(guī)范沖突的解決？是法律解釋特別是體系解釋？還是已經(jīng)構(gòu)成法律續(xù)造？是哪種法律續(xù)造？這是首先應(yīng)予解析的問題。

筆者認為，存在“法律的空缺結(jié)構(gòu)”，①［英］哈特著:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社2006年版，第126頁。是法律續(xù)造、出釋入造的基本前提和客觀條件；存在法實施中可能帶來的價值沖突或正義缺損，是法律續(xù)造尤其是利益衡量乃至于擬制規(guī)則的“法律之外”、“法秩序之內(nèi)”的“超越法律的續(xù)造”的基本動因和主觀旨趣。這種空缺，完整地分析，就不僅僅是一種在法律規(guī)范體系的規(guī)則形態(tài)上的，而且是在其規(guī)范內(nèi)容上的，甚至是在其價值整合上的。并且這種空缺存在于“結(jié)構(gòu)”上，不是僅僅在靜態(tài)的、平面化的規(guī)范之上，而且也會存在于動態(tài)的、立體化的法律規(guī)范實施過程中的不同環(huán)節(jié)之間的銜接與整合之上，所以，針對法律的空缺結(jié)構(gòu)的續(xù)造，可能是在一定的行為實體內(nèi)容上進行權(quán)利義務(wù)與責任的補充創(chuàng)設(shè)，以此界分利益；也可能是在程序方式上給出有關(guān)權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)中的行為方式及其具體要素的彌補設(shè)定，以此評定行為；還可能是在適用過程中對紛紜規(guī)則的空隙或沖疊之處確立尚未存在的規(guī)則，以能切中案情。所以，如以法律續(xù)造的指向?qū)ο蠹捌鋵?yīng)的產(chǎn)出規(guī)則的類型為標準劃分法律續(xù)造，則可以將其劃分為實體型法律續(xù)造、程序型法律續(xù)造和適用型法律續(xù)造。

在適用型法律續(xù)造中，雖然有沖突選擇規(guī)范在其中的作用(往往成為其開展續(xù)造的邏輯前提和方法保障)，但是就其問題本身而言，如并非僅在諸種規(guī)則中選擇其一者，而是由諸種規(guī)則中分別摘取其中的主體、權(quán)利義務(wù)等要素，進行實質(zhì)性的組合匹配，移花接木，貌似進行選擇或者語義的解釋，實際上卻是生成和制造了一個新的規(guī)則內(nèi)容，并同時確立了在司法審判中該情形下的適用規(guī)程(不再是一般意義的沖突選擇規(guī)范)，即幾乎同時產(chǎn)生了如本文中所談的轉(zhuǎn)致規(guī)則和實體規(guī)則，則就不是一個法律沖突及其選擇適用的問題了，而是一個硬生生的、活脫脫的法律續(xù)造。

對此，《最高人民法院公報》中刊載的“公雞啄眼”案即是典型。在“公雞啄眼”案中，②梁慧星著:《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第106～108頁。法官的“解釋”并不是在《民法通則》第127條、第131條之間進行某一規(guī)范的選擇，而是徑行產(chǎn)生了一新的規(guī)則，即將第127條和第131條進行“嫁接”，將“受害人的過失”置換為“受害人一方的過失”，從而出現(xiàn)了“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任；由于受害人一方的過錯造成損害的，可以減輕動物飼養(yǎng)人或者管理人的民事責任”——這一不僅在表述上，而且在意涵上都是《民法通則》所沒有的規(guī)則規(guī)定。這正如有學者商榷中所指出的，③姜福東:“擴張解釋與限縮解釋的反思”，載《浙江社會科學》2010年第7期。又絕非是所謂體系解釋能夠涵蓋的，因為其中實質(zhì)性地改變了權(quán)利義務(wù)主體及相應(yīng)的責任擔負。由是觀之，本文中對于旅客運輸合同中消費者人身權(quán)益受損的賠償問題遭遇到的所謂“解答”，同理，也并非一個法律規(guī)范沖突適用的問題，更并非一個一體化地解釋問題，而是已經(jīng)跨越合理邊界轉(zhuǎn)而成為法律續(xù)造的問題了。那么這一“續(xù)造”性質(zhì)的《解答》何以錯誤呢？

首先，在法律的實體內(nèi)容和適用關(guān)系上，該《解答》錯誤地進行了法律續(xù)造。這種續(xù)造不僅涉及單一法律文本中的某一條文，而且涉及兩部規(guī)范性法律文件及其相互之間的效力關(guān)系，是在一種簡單歸總、二者擇一的形而上學的思維偏好下做出的。第一，混淆了合同履行的法律關(guān)系和人身侵權(quán)的法律關(guān)系。盡管新的《消費者權(quán)益保護法》在規(guī)定的表述上與人身損害賠償?shù)摹肚謾?quán)責任法》相一致，但是這僅僅是在表述上的一致，而不是在法律關(guān)系上的單一化。第二，混淆了《侵權(quán)責任法》和《消費者權(quán)益保護法》兩者在法律(規(guī)范)體系中的屬性、地位，以至于在解釋《消費者權(quán)益保護法》之中轉(zhuǎn)而切入或者說轉(zhuǎn)致《侵權(quán)責任法》。《侵權(quán)責任法》，總體上還是屬于民事法律規(guī)范的“通則”或者說一般法的層次效力和地位?！断M者權(quán)益保護法》，在民事權(quán)益保障方面的特別矯正、特別保護的性質(zhì)和功能的法律，具有社會立法的性質(zhì)，與《侵權(quán)責任法》不在一個效力層次和規(guī)范層級的水平面上，哪怕針對同一侵權(quán)問題，卻有著“特別法”的地位和效力。所以，筆者認為，不應(yīng)該將針對《消費者權(quán)益保護法》的法律理解和解釋上，再轉(zhuǎn)而以《侵權(quán)責任法》去跟進；而是應(yīng)當相反——尊重特別法的優(yōu)先適用。

其次，含混地以《消費者權(quán)益保護法》進行了修改為由，判斷實施性立法的地方性法規(guī)與《侵權(quán)責任法》之間存在“不一致的地方”，忽視了地方立法的“不抵觸原則”等的基本要求，從而取消了該地方性法規(guī)的適用，隱含著對地方立法的否定?！禯省實施消法辦法》的制定機關(guān)是Z省人大常委會，其是一部地方性法規(guī)，應(yīng)為法院作出裁判的依據(jù)，即使其是依據(jù)舊《消費者權(quán)益保護法》制定的，但并不因為所依據(jù)的法律的修改而自行失效，也沒有被廢止。事實上該辦法與新《消費者權(quán)益保護法》并無積極沖突，省人大和全國人大常委也并未撤銷或者改變該法規(guī)，那么法院在未說出具體理由的情況下，就不適用該法規(guī)，顯然有著《解答》事實上廢止該法規(guī)之嫌疑。

最后，在“解釋”的職權(quán)主體和文本形式上，這是一種越權(quán)的“法律續(xù)造”。該解答在客觀上的“造法”，是以徑自規(guī)定“選用其一”的結(jié)論疊加和取消了《消費者權(quán)益保護法》與《侵權(quán)責任法》在人身損害賠償上的兩個規(guī)范。第一，有違最高人民法院、最高人民檢察院的通知中所禁止的制發(fā)具有司法解釋性質(zhì)的文件之嫌，主體上不具備進行司法解釋的權(quán)限。第二，《侵權(quán)責任法》作為一般法、《消費者權(quán)益保護法》作為特別法，兩廂差異，不應(yīng)、不能去“實現(xiàn)統(tǒng)一”。第三，以內(nèi)部交流材料上的工作問答方式，行司法適用規(guī)則創(chuàng)制之實，顯然即便在司法系統(tǒng)本身而言，也是違反司法解釋的法定文件類別、名稱等的形式要件的。①最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》(2006年通過，2015年修訂)第16條確定了“解釋”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“批復”、“決定”等形式作為司法解釋，2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條確定了“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定”4種形式作為司法解釋。

(三)法律續(xù)造“合法性”欠缺導致的后果與危害

首先，此間法院有濫用司法裁量權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)之嫌。在針對個案上，法院運用自由裁量權(quán)只能是在案件已有法律規(guī)范下、之內(nèi)的就酌定情節(jié)和法律適用中的利益衡量以及當事人處分權(quán)范圍內(nèi)進行合理裁奪。在針對全局上，法院應(yīng)當針對具有普遍性、傾向性和典型性的問題，在對法律進行理念、原則和規(guī)范的具體適用中的問題進行復核法律本意的解釋，并在法律允許的范圍內(nèi)制定和實施司法政策，向國家權(quán)力機關(guān)請求予以法律解釋或進行法律的廢改立、授權(quán)開展有關(guān)的司法體制機制的改革創(chuàng)新，而不是自行以行政化的方式和手段突破法律的已有規(guī)定，或者置法律于不顧而進行所謂的創(chuàng)新。

其次，法院在《解答》中拒絕了當事人訴權(quán)的期待和選擇。針對當事人的起訴，應(yīng)當分別在證據(jù)材料是否具有可定案證據(jù)的性質(zhì)與地位、訴請依據(jù)是否具有正當性、針對性和可適用性、訴訟主張是否具有事實根據(jù)、法律依據(jù)和可執(zhí)行性等方面在裁判文書中依法回應(yīng)，這是裁判權(quán)力同時作為司法職責的必備內(nèi)涵。進言之，信賴利益保護原則不僅是行政執(zhí)法中的法律原則之一，而且是公法——包括司法裁同樣應(yīng)當遵循的基本原則之一，信賴利益的保護及于因該法律的效力存續(xù)而涉及的利益相關(guān)者，因此被侵權(quán)人有權(quán)利主張其所依據(jù)的法律規(guī)范、有權(quán)利選擇所訴請的案件事由。所以，在當事人信賴審判并提出其所主張的法律規(guī)范依據(jù)時，法院不應(yīng)無視和忽視，徑行以很不規(guī)范的行政發(fā)文的方式取代裁判論理。更遑論是嚴重不妥的扭曲既有法律的“續(xù)造”。

最后，這沖擊和破壞著我國的立法體制，以及立法與司法之間的良性關(guān)系，也給地方立法的權(quán)威性帶來損害。法制統(tǒng)一是社會價值和法律秩序一體化、通約化的必要條件，而一省的高級人民法院進行如此法律適用上的輕率解答，必然撕裂相應(yīng)的法律適用的一致和公正。再者，《解答》使地方性法規(guī)被“虛置”，盡管沒有如此前河南“種子條例”案①楊春福:“法官應(yīng)該是司法能動主義者——從李慧娟事件說起”，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期；楊世建:“法制統(tǒng)一的反思:中央與地方立法權(quán)限的節(jié)分及沖突解決——以‘洛陽種子案’為例”，載《南京大學法律評論》2006年秋季號；廖奕:“立法審查的實踐邏輯與理念反思:司法法及其中國未來”，載《唯實》2010年第7期。中那樣在判決書中直白判斷，但是已間接地對該地方性法規(guī)中的法律規(guī)范進行了否定。這就導致地方立法權(quán)與司法審判權(quán)之間的抵牾。

三、法律續(xù)造的界限及其意義

誠如論者所指出的，“從實質(zhì)而言，法律續(xù)造更是一種權(quán)力，它是法官所享有的、在一定情況下像立法者一樣行使制定法律規(guī)則的權(quán)力”。但是，“這種權(quán)力包含于法官的審判權(quán)之中”②梁興國:“法律續(xù)造:正當性及其限制”，載葛洪義主編:《法律方法與法律思維》(第4輯)，法律出版社2007年版，第188～204頁。嗎？筆者認為并非如此。這種法律續(xù)造的權(quán)力，是不是本身就屬于立法性質(zhì)的權(quán)力？回答應(yīng)該是肯定的。法律續(xù)造的“權(quán)力”是一種“造法”的創(chuàng)制權(quán)、創(chuàng)設(shè)權(quán)、擬制權(quán)。而審判權(quán)，歸根結(jié)底，作為“判斷權(quán)”和裁斷權(quán)，是一種針對特定案件的裁判權(quán)。①孫笑俠:“司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別”，載《法學》1998年第8期。胡建淼主編:《公權(quán)力研究》，浙江大學出版社2005年版。唐豐鶴:“論司法判斷的性質(zhì)”，載《前沿》2013年第8期。在我國的根本政治制度基礎(chǔ)上，倘若將其視為司法系統(tǒng)的當然權(quán)力，似乎是相去甚遠的。

在現(xiàn)實中，無論是2006年制定、2015年修訂的最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》，還是2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，都在主體、程序和形式等諸方面努力對自身的司法解釋權(quán)限進行固化，同時客觀上這也是一種權(quán)限自律的外在表征。而在《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中規(guī)定，涉及群眾切身利益司法解釋出臺前要向社會公開征求意見。這實質(zhì)上是在其超越本已存在的法律規(guī)范，進行創(chuàng)設(shè)性或者說原創(chuàng)性的所謂解釋之中，為自身尋求其合法性和正當性支撐，進而對抗對其批評的一種自我塑造的武器而已。事實上，正如上述實例所表明的，非常令人遺憾的是，“以會議紀要的形式立法的現(xiàn)象現(xiàn)在正愈演愈烈”。②趙素禎:“受賄款可劫富充公”，載《法制早報》2006年9月7日。孟慶華、王法:“‘意見’是否屬于刑事司法解釋表現(xiàn)形式問題探析”，載《臨沂師范學院學報》2010年第5期。孟慶華、王法:“‘座談會紀要’是否屬于刑法司法解釋問題探析 ”，載《新疆石油教育學院學報》2010年第4期。該作者主張，“意見”屬于刑事司法解釋，“座談會紀要”不應(yīng)屬于司法解釋表現(xiàn)形式，但可歸入“規(guī)范性文件”范疇。甚至還表現(xiàn)為這種難以歸類其中的更為“靈活”的“解答”。如此，無論是最高人民法院的司法解釋抑或是個案審理中法官對法律的解釋，即便能夠獲得在其內(nèi)容上的民眾認可，但是畢竟不具有其在代議民主、參與民主與協(xié)商民主等的復合民主基礎(chǔ)上的創(chuàng)制的實質(zhì)合法性與權(quán)限、主體和程序上的合法性，以此名義來“完善法律、推動重要的社會變革”，③張榕:“司法能動性何以實現(xiàn)？——以最高人民法院司法解釋為分析基礎(chǔ)”，載《法律科學》2007年第5期。另見賀日開:“司法解釋權(quán)的復位與憲法的實施”，載《中國法學》2004年第3期。實際上是違反我國的人民代表大會制度、立法法律制度乃至立法與司法在內(nèi)的國家政體原則和結(jié)構(gòu)的。如對其容忍，則很難被認為是以法治的思維和法治的方式進行的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化所能夠兼容的。

必須看到，司法解釋中的法律續(xù)造情形對立法權(quán)的侵越現(xiàn)象不僅嚴重，而且第一，已經(jīng)自行制度化，將最高審判機關(guān)的審判委員會作為了形同最高權(quán)力機關(guān)常設(shè)機關(guān)之實質(zhì)“立法”主體，并努力將其在內(nèi)部的工作規(guī)程外部化，尋求和固化其所謂的民主基礎(chǔ)。第二，在內(nèi)容上，已經(jīng)非常明顯地具有法律續(xù)造的質(zhì)地和作用。所制定的司法解釋有的“實際上是一部全面、系統(tǒng)的配套規(guī)定”；有的無依據(jù)而“解釋”，行創(chuàng)制之實；有的雖有法律依據(jù)，但是實際上構(gòu)成對法律的“修改”。④信春鷹:“全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報告”，在2013年4月十二屆四次全國人大常委會會議上；武增:“2015年《立法法》修改背景和主要內(nèi)容解讀”，載《中國法律評論》2015年第3期。第三，在主體上，多地的審判機關(guān)、檢察機關(guān)以所謂的“司法創(chuàng)新、服務(wù)大局、維護穩(wěn)定”等，制造和加劇了司法的地方化——這種地方化不是司法被地方所裹挾，而是司法尋求和納入地方黨政治理之中從而“主動地”背離了嚴格依照、執(zhí)行和實施法律的最基本的職能定位。第四，在形式上，司法解釋遠非單一，很多游走在相對正式“司法解釋”和雖非正式但卻“管用”的各種柔性形式的邊緣，甚至越是有著“創(chuàng)造因子”的越是采取非正式的形式表現(xiàn)，從而致使案件當事人在受其權(quán)利救濟遭遇阻卻，而又難以對此向有關(guān)方面提出審查請求。在上述案例中的“解答”即是一典型例證。第五，在效果上，如此情形的“法律續(xù)造”，超出審判系統(tǒng)而成為通過司法解釋過于強烈地作為公共政策的制定機關(guān)的角色和功能，直接在審判職能之外干預和介入社會公共事務(wù)的法律調(diào)控。

同樣需要申明的是，法律規(guī)范之間的沖突是難以禁絕的，這不僅是因為多主體的立法所導致的不同效力等級、不同時段確立的法律規(guī)范性文件并存的客觀事實，而且也是因為在法律文本的理解和運用中，有著認知上的差異和重疊等主觀情形的存在。①對此，有學者將法律規(guī)范沖突界定為“調(diào)整同一個問題的兩個以上的法律規(guī)范在內(nèi)容上不一致，適用于個案時所獲得的法效果不能兼容的情形”，并按照沖突的兩個及以上的法律規(guī)范是否均具有其在法律體系中的成員資格及其合法效力，將法律規(guī)范沖突劃分為“合秩序性沖突和反秩序性沖突”。參見董書萍:“論法律規(guī)范沖突——以同一部憲法下的法律規(guī)范為分析對象”，載《法學論壇》2010年第5期。法律續(xù)造可能是被禁止的，但是司法解釋并非被禁止；法律續(xù)造可以被限制，但是司法解釋絕非可以被取消的，因為即便是被喻為(這樣是一種理想類型化的假定)“自動售貨機”一般的司法裁判，其中也必需有著對作為大前提的法律規(guī)范的理解、解說，因而司法中對法律規(guī)范的解釋只可以被規(guī)制。那么在司法解釋和法律續(xù)造之間是不是可以劃出一定的界限，將可能的法律續(xù)造轉(zhuǎn)而通過一定的回路裝置再行輸入或曰反饋到立法的過程中？一方面，保持司法所應(yīng)恪守的嚴謹和審慎的法律適用；另一方面，促使立法機關(guān)被激活并因此在維系法制統(tǒng)一和法律權(quán)威的前提下增強立法的更新能力和回應(yīng)能力？這樣的理想境狀是不是可欲、可行？這就要在具體的制度設(shè)置方案上進行考量。鑒于此，十八屆四中全會決定中明確提出，審判機關(guān)嚴格依照法律保證法律適用，實現(xiàn)制度正義和個案公正。這就意味著司法過程中的解釋不能夠逾越應(yīng)有的尺度，為嚴格限定司法解釋、禁止司法續(xù)造奠定了政治基礎(chǔ)，指明了制度方向。

有趣的是，在新《立法法》全文中，共10處法律解釋的用語，均以全國人大常委會為主體，其他法定主體為提請進行法律解釋的請求權(quán)主體。②嚴格地基于文本分析，“提出法律解釋的要求”，難以類比為行政許可法等規(guī)定的申請，或者訴訟程序法規(guī)定的請求，這種“要求”的職權(quán)屬性及全國人大常委會對其予以回應(yīng)的作為義務(wù)由此難以清晰界定。我們姑且將其統(tǒng)稱為“請求權(quán)”之中。在“第二章法律”中以“第四節(jié)法律解釋”的立法體例規(guī)定由全國人大常委會享有和行使“法律解釋權(quán)”。而在“第六章附則”第104條中方才規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院對法律進行的“解釋”。該條共3款，其中第1款規(guī)定:最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。”第2款規(guī)定:最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當自公布之日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！钡?款規(guī)定:“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關(guān)和檢察機關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋?！?/p>

這表明，首先要澄清的是，此條內(nèi)容并非授權(quán)最高審判機關(guān)、最高檢察機關(guān)“法律解釋權(quán)”，因為這里完全沒有出現(xiàn)“法律解釋”，而只是表明最高審判機關(guān)、最高檢察機關(guān)對于法律在具體應(yīng)用中可以解釋。鑒于附則在成文法律文本中與該法其他組成部分統(tǒng)一編章，相互之間呈現(xiàn)出主要構(gòu)成與輔助構(gòu)成之間的關(guān)系，具有“輔助性”，①周旺生著:《立法學教程》，北京大學出版社2006年版，第530頁；黃文藝主編:《立法學》，高等教育出版社2008年版，第155頁。一般包括術(shù)語條款、本法解釋權(quán)限與程序條款、時效條款以及本法與關(guān)聯(lián)法之間的效力關(guān)系條款等，居于全文之末，②還有學者認為附則中的是“非規(guī)范性條文”，除上述之外，還有“實施性立法條文”、“參照解釋條文”等部分。對此我們認為，將附則規(guī)定的內(nèi)容稱之為“非規(guī)范性條文”似乎以偏概全，并且會弱化附則部分應(yīng)有的效力。而其中實施性立法條文的表述過于生硬和含混。參見徐向華主編:《立法學教程》，上海交通大學出版社2011年版，第337頁。因此，在《立法法》上述第104條中，將檢察解釋、審判解釋規(guī)定其中，似乎在刻意凸顯其根本不屬于立法或者具有立法性質(zhì)的權(quán)限與行為，根本不應(yīng)該染指和出現(xiàn)在這種具體應(yīng)用法律的解釋中的“續(xù)造”的可能與成分。這是立法者在立法法中透徹傳遞的“司法解釋”必得恪守其邊界、限度。換言之，即在司法解釋和法律續(xù)造之間嚴令不得越界的信息和意蘊。③另外，既然在本法調(diào)整對象上的職權(quán)職責及其權(quán)限邊界，實體權(quán)利義務(wù)與行為程序規(guī)范和法律責任的認定與追究等，不宜規(guī)定于附則之中，那么就《立法法》新版和舊版均將有關(guān)軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的創(chuàng)制權(quán)限、主體及其效力等規(guī)定在其中如何看待？容另文考察。其次，這反過來印證和明確了在我國的法治體系中，不存在學理意義上的多主體法律解釋情形，也不存在此前有關(guān)法律解釋的決定中的那種解釋權(quán)限分立的體制格局，法律解釋的唯一主體是全國人大常委會，法律解釋權(quán)是一種專有的立法性質(zhì)的權(quán)限，不被分置和分享。該條中的第一個“應(yīng)當”標定了司法解釋的執(zhí)行性而非創(chuàng)設(shè)性，指出審判解釋、檢察解釋“應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。最后，該條中的第二個“應(yīng)當”——遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案，劃定了審判解釋、檢察解釋的“禁區(qū)”的同時，規(guī)定了最高人民法院、最高人民檢察院負有的職責和義務(wù)，即在此情形下，不得“自行”開展“司法續(xù)造”，而“應(yīng)當”提出釋法的要求或變法修法的議案。這樣，即在最高人民法院、最高人民檢察院的立法建議權(quán)和立法提案權(quán)之中(或者說之外)，增設(shè)了其“應(yīng)當”的法定情形和作為義務(wù)，從而使不再“法律續(xù)造”之際回轉(zhuǎn)啟動釋法或變法、修法的銜接環(huán)節(jié)得以貫通，搭建、彌合了法律實施過程中的信息反饋回路與法律更新途徑，是法治“系統(tǒng)工程”中的關(guān)聯(lián)機制的強化。

四、結(jié)語

綜上所述，新《立法法》在肯定和運用司法解釋的同時，對司法解釋和法律續(xù)造予以界分，防范司法解釋的越界和變異，強調(diào)司法的歸司法、立法的歸立法，揭示法律續(xù)造之非，禁足法律續(xù)造之行；同時，對于充實和強化代議機關(guān)享有和行使的法律規(guī)范創(chuàng)制權(quán)、設(shè)計權(quán)和選擇權(quán)，發(fā)揮人大主導立法全局的地位和作用，貫通立法到法律實施乃至法律實現(xiàn)，將司法審判中應(yīng)當轉(zhuǎn)換為立法的制度需求和規(guī)范設(shè)計的實踐訴求疏浚、引導、反饋和回輸?shù)椒梢?guī)范的創(chuàng)制領(lǐng)域之中，理順法律規(guī)范體系和法治實施體系之間的關(guān)系，健全法治體系的內(nèi)部機制等具有重要意義。

十八屆四中全會的決定一再強調(diào)司法要“嚴格”，要“推進嚴格司法。加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”?！读⒎ǚā穼λ痉ń忉尳绫膭澏āΨ衫m(xù)造可能的禁絕、對立法回應(yīng)司法的強化和這一決定精神是完全一致的，是著眼于立法和司法之間的有機關(guān)聯(lián)，而對該要求的具體落實和剛性規(guī)定。這一對司法解釋、對法律續(xù)造的正反兩方面的規(guī)定、限定和禁定，促進了司法復歸“定分止爭”的本原。簡言之，嚴格禁止法律續(xù)造，是嚴格司法、統(tǒng)一標準的必然要求和必要保障。這在一定程度上，也可謂對于相當時段以來的司法能動主義進行了制度上的糾偏，因為司法能動主義的主要表現(xiàn)就是司法解釋文件及個案審判中的規(guī)范補足或規(guī)則創(chuàng)建。而釋法、釋明的義務(wù)和職責必須履行，釋法不同于“造法”、不流于“續(xù)法”、不滑向“無法”，司法的節(jié)制本質(zhì)、克制本性必須堅守。所以，《立法法》第104條這一規(guī)定在本就作為司法實踐中的重要前提、制度準則和行為標尺的同時，理應(yīng)同樣成為根植于本土法治的，富有理論自信、道路自信和制度自信的司法理念更新與研究深化的新契機。

? 浙江工業(yè)大學教授。

本文系作者主持的教育部人文社會科學研究項目“立法審議行為及其法律規(guī)則研究——以《立法法》的修改為指向”(編號12YJA820059)、浙江省高校中青年學科帶頭人入選計劃、學術(shù)攀登項目(編號PD2013033)階段成果。