混改尤須法治護(hù)航

王君衛(wèi)

2014年是全面深化改革的元年，積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，成為國有企業(yè)改革的重頭戲，關(guān)于混合所有制的討論也成為公眾和社會資本的焦點(diǎn)。但從目前進(jìn)展來看，無論是國有企業(yè)還是社會資本，均在一定程度上存在“不能混、不敢混、不想混”及“合不來”的問題。以問題為導(dǎo)向，從細(xì)則上下功夫，是推動混合所有制發(fā)展的著力點(diǎn)。

發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)國有資本與社會資本的融合，本質(zhì)上是處理這兩類資本背后兩種不同性質(zhì)的股東關(guān)系，而不是兩種資本簡單的混合。而在微觀的混合所有制企業(yè)中，社會資本的所有制都是具體的個人股東，面對的是國家股東，明顯是一種非對稱性的合作。要解決這個問題，必須運(yùn)用法治思維和法治方式，不僅僅需要依靠頂層的政策設(shè)計(jì)，需同步考慮發(fā)展混合所有制涉及的立法問題，因此在法律層面，建立發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)中民營資本的權(quán)利保障機(jī)制極其重要。

構(gòu)建民資權(quán)利保障機(jī)制

社會資本的優(yōu)勢是基于其產(chǎn)權(quán)人格化產(chǎn)生的，如其能積極行使所有權(quán)，將會追求資本效率、天然抗拒公司腐敗、具有戰(zhàn)略創(chuàng)新活力等。在混合所有制企業(yè)中，在股東（大）會層面，可用法律方式創(chuàng)新社會資本在這方面的話語權(quán)，主要有兩個方面。一是在股東（大）會中，建立完善股東表決權(quán)排除制度。只要某股東與股東大會決議事項(xiàng)存在利益沖突，不管其是大股東，還是小股東;不管其是否有可能在表決時贊成或反對該決議，一律剝奪其表決權(quán);違反表決權(quán)排除制度的投票一律無效。二是建立混合所有制企業(yè)股東協(xié)議及備案制度。通過股東協(xié)議規(guī)范大股東行為，通過備案來監(jiān)督兩類股東對協(xié)議約定權(quán)利義務(wù)的履行。采用股東協(xié)議保障話語權(quán)的原因在于其特殊性。一般來說，股東協(xié)議的修改需要當(dāng)事人的一致同意，而不是采取公司章程修改中的“多數(shù)決”規(guī)則。具體地說，股東協(xié)議的變更必須按照合同法中合同變更的一般規(guī)則處理，并且必須符合股東協(xié)議中有關(guān)協(xié)議變更的約定。除非協(xié)議另有約定，協(xié)議約定內(nèi)容的變更必須取得協(xié)議所有當(dāng)事人一致同意。如此，可避免在國有股東是控股股東時，濫用控制權(quán)、損害社會股東話語權(quán)的問題。

明確信托責(zé)任，落實(shí)董事會決策權(quán)。在混合所有制企業(yè)中，因國家股東的目標(biāo)不同，國有資本將保持絕對控股、相對控股和參股三種情況，在后兩種情況下的混合所有制企業(yè)，全體股東應(yīng)將控制權(quán)委任給董事會，建立戰(zhàn)略型董事會，真正讓董事會作為公司的決策中心，按照公司治理的原則，為公司整體創(chuàng)造價值，增加股東的長期利益，并按照法律承擔(dān)相應(yīng)的信托責(zé)任。戰(zhàn)略型董事會站在全體股東利益出發(fā)行使決策權(quán)。因?yàn)?，在無絕對控股股東的混合所有制企業(yè)中，如果每個股東都試圖在董事會獲得自己的話語權(quán)，那么董事會就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而成為一個權(quán)利爭斗舞臺，根本無法實(shí)現(xiàn)各類資本的融合。因此，要在法律層面進(jìn)一步明確細(xì)化董事信托責(zé)任，具體做法是通過最高人民法院關(guān)于《公司法》的司法解釋，對董事的忠實(shí)勤勉義務(wù)進(jìn)行具體化。以此，實(shí)現(xiàn)讓董事會超越個別股東利益之上，讓董事的信托責(zé)任落到實(shí)處，使董事會真正履行應(yīng)有的職責(zé)，這是對民營資本權(quán)利保障的又一重要方面。

推動經(jīng)營管理權(quán)市場化。經(jīng)營管理權(quán)屬于經(jīng)理層對董事會決策的執(zhí)行權(quán)，混合所有制企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)市場化，主要體現(xiàn)在經(jīng)理層選聘、激勵考核的市場化。民營資本的活力依靠的就是市場化，因此應(yīng)該在混合所有制企業(yè)中，全部推動經(jīng)理層的契約化管理，推行聘任制、任期制和經(jīng)營目標(biāo)責(zé)任制，強(qiáng)化業(yè)績導(dǎo)向和市場導(dǎo)向。推動經(jīng)營管理權(quán)的市場化，才能將社會資本的活力融入國有企業(yè)，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)在鳳凰涅槃中浴火重生。

平衡兩類股東收益權(quán)。在社會資本之間，往往有長短期利益的沖突，而混合所有制企業(yè)中，因?yàn)楣蓶|性質(zhì)的不同，利益沖突更為復(fù)雜。一般地，國有股東除了經(jīng)濟(jì)利益外，有時兼具政治和社會任務(wù)，為實(shí)現(xiàn)市場穩(wěn)定、充分就業(yè)、規(guī)模擴(kuò)張等利益，即國家作為股東，既要“經(jīng)績”又要“政績”，往往因后者犧牲前者，如影響企業(yè)的生產(chǎn)成本、市場機(jī)會和分紅，進(jìn)而影響其他社會股東利益的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)基于國有股東和社會股東對資本回報(bào)的不同期望，既注重公司長遠(yuǎn)發(fā)展、履行社會責(zé)任，又滿足股東短期合理的收益回報(bào)，合法確定社會股東的分紅權(quán)利，并通過法律確定一套保障機(jī)制。建立一種法律層面的協(xié)調(diào)機(jī)制，既有利于建立公平的市場經(jīng)濟(jì)的秩序，也有利于保障混合所有制企業(yè)中社會股東資本利益的實(shí)現(xiàn)。在混合所有制企業(yè)中，如國有股東運(yùn)用控制權(quán)或者其他方式追求非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)社會公共價值，包括保障就業(yè)、配合地區(qū)發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)等，國有股東應(yīng)該給予其他股東公平合理的補(bǔ)償。

健全適應(yīng)新形勢的法律框架

建立適應(yīng)混合所有制經(jīng)濟(jì)的法律框架，包括三個層面。

首先，應(yīng)按照十八屆三中全會決定要求，建立統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單的基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域，并通過法律的“試、立、改、廢”實(shí)現(xiàn)。必須指出的是，現(xiàn)有的國有企業(yè)應(yīng)該向民營資本完全開放，并且不適用負(fù)面清單，以體現(xiàn)民營資本與國有資本的平等市場準(zhǔn)入地位。在已經(jīng)上市的國有企業(yè)中逐步實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)市場化，控制權(quán)是有價值的企業(yè)資源，如此才能真正體現(xiàn)社會資本的話語權(quán)，實(shí)現(xiàn)國有資本與集體資本、非公有資本等社會資本的融合，形成以國有資本為主導(dǎo)，各類資本共同參與社會經(jīng)濟(jì)治理的局面。

其次，要建立混合所有制企業(yè)中國家針對國有股東行為的法律管制框架，致力于建立確保國有股東與社會股東之間公平競爭的環(huán)境，避免由所有制因素造成的在微觀層面，如股東（大）會中，資本競爭市場的扭曲。這不僅有利于解決微觀層面混合所有制國有和非國有股東“合不來”的問題，還有利于解決當(dāng)前宏觀層面，國有企業(yè)與民營企業(yè)的公平競爭問題，積極應(yīng)對歐美國家以所謂的“競爭中立”，來平衡新興經(jīng)濟(jì)體迅猛發(fā)展、重塑國際貿(mào)易規(guī)則的企圖。

最后，建立完善混合所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展中社會資本產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，通過建立事前警示與事后救濟(jì)的雙重機(jī)制，保障社會資本在混合所有制經(jīng)濟(jì)及微觀企業(yè)的權(quán)利。這主要體現(xiàn)在對社會資本產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)方面，依法行政仍然是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，公正司法是最后防線，可從三個方面入手。一是要將法律規(guī)范中對產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的要求落實(shí)于行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政獎勵等具體執(zhí)法活動中;二是著重解決對社會資本產(chǎn)權(quán)保護(hù)不完善、社會產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益被侵犯、現(xiàn)行司法救濟(jì)途徑不完整、國有產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制僵化、存在保護(hù)漏洞等問題;三是建立健全對侵害產(chǎn)權(quán)、對產(chǎn)權(quán)不平等保護(hù)等違法違規(guī)行為的追責(zé)、救濟(jì)途徑與方法。