論科技創(chuàng)新市場的反壟斷法規(guī)制

陽東輝

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410081)

論科技創(chuàng)新市場的反壟斷法規(guī)制

陽東輝

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410081)

科技創(chuàng)新市場與其他市場一樣，也存在著研發(fā)企業(yè)以合并或聯(lián)合等壟斷方式阻礙研發(fā)競爭的現(xiàn)象。美國在創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法方面具有較為成熟的經(jīng)驗。當(dāng)我國對科技創(chuàng)新市場進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時，將面臨難以制定本身違法的行為標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)產(chǎn)品市場難以界定之障礙，因此，除了原則上規(guī)定《反壟斷法》可直接適用于科技創(chuàng)新市場之外，可以從識別競爭性研發(fā)項目和確定相關(guān)研發(fā)項目的潛在競爭者兩個方面來界定同一研發(fā)市場。另外，從相關(guān)科技研發(fā)市場的競爭性和是否形成進(jìn)入壁壘兩個方面來判斷壟斷的構(gòu)成與否。

科技創(chuàng)新；創(chuàng)新市場；反壟斷

科技創(chuàng)新市場反壟斷是一個國際性的前沿課題，目前只有美國有比較完善的科技創(chuàng)新市場反壟斷立法、行政執(zhí)法與司法實(shí)踐經(jīng)驗。我國沒有專門的科技創(chuàng)新市場反壟斷法律規(guī)范，2015年4月國家工商行政管理總局公布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》 (以下簡稱《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定》)，也幾乎沒有涉及到科技創(chuàng)新市場的反壟斷問題。因為該規(guī)定不是專門針對科技創(chuàng)新市場的反壟斷法律規(guī)范，而是以知識產(chǎn)權(quán)反壟斷為規(guī)制核心，對尚不具有知識產(chǎn)權(quán)的未來科技研發(fā)市場的反壟斷規(guī)制明顯存在規(guī)制盲點(diǎn)和空白地帶。本文試圖借鑒美國創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗與實(shí)踐，探索我國新型市場——科技創(chuàng)新市場的反壟斷規(guī)制問題，以期促進(jìn)我國反壟斷立法體系的完善。

一、科技創(chuàng)新市場為什么需要反壟斷法規(guī)制？

(一)科技創(chuàng)新市場的界定

市場是將供需雙方(買者和賣者)匯集到一起，共同決定商品價格和成交數(shù)量的場所或機(jī)制。[1]市場有很多種形式，既包括有形的商品市場，如農(nóng)產(chǎn)品市場等，也包括無形的要素市場，如技術(shù)交易市場等。有時候，市場有專門的場所和交易地點(diǎn)，甚至還有拍賣者幫助確定價格并安排銷售。更經(jīng)常的情況是，市場并沒有什么組織。[2]換句話說，市場可以是眾多買者和賣者進(jìn)行交易的場所，也可以是沒有具體交易場所，但存在供給與需求的交易機(jī)制。

美國學(xué)者Brett Frischmann最先提出“創(chuàng)新市場”(innovation market)的概念，按他的說法，“創(chuàng)新市場”是創(chuàng)新的投入與產(chǎn)出，供給與需求的市場。[3]隨后，美國司法部的兩位高層官員Richard Gilbert和Steven Sunshine進(jìn)一步對創(chuàng)新市場進(jìn)行了具體限定，他們認(rèn)為，創(chuàng)新市場是“未來產(chǎn)品和服務(wù)的研發(fā)市場”。[4]1995年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可指南》(Joint Intellectual Property Licensing Guildlines)就如何定義創(chuàng)新市場，進(jìn)行了行政執(zhí)法解釋。①因此，有關(guān)創(chuàng)新市場的概念是美國理論和實(shí)務(wù)部門的研究熱點(diǎn)。

本文沒有采用美國“創(chuàng)新市場”這一提法，而是使用“科技創(chuàng)新市場”這一術(shù)語。因為筆者認(rèn)為，“科技創(chuàng)新市場”比“創(chuàng)新市場”這一概念更準(zhǔn)確和不容易引起歧義，廣義上的“創(chuàng)新”除包括科技創(chuàng)新之外，還包括制度創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，而后者是上層建筑，前者屬經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，上層建筑最終是為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的?？萍紕?chuàng)新市場反壟斷的目的是維護(hù)科技創(chuàng)新市場的競爭活力，促進(jìn)科技創(chuàng)新產(chǎn)出最大化。因此，本文將“創(chuàng)新”限定為“科技創(chuàng)新”可以避免創(chuàng)新概念上的含混和歧義。必須指出，科技創(chuàng)新市場既包括科學(xué)創(chuàng)新市場，也包括技術(shù)創(chuàng)新市場，而傳統(tǒng)的研究視野僅局限于狹義的技術(shù)創(chuàng)新市場，相當(dāng)于人們所說的“技術(shù)研發(fā)市場”，這是不夠周延的。[5]筆者認(rèn)為，科學(xué)創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新同樣重要，科學(xué)創(chuàng)新市場與技術(shù)創(chuàng)新市場一樣，也存在壟斷和濫用市場支配地位的情形，需要一體進(jìn)行反壟斷法規(guī)制。

(二)科技創(chuàng)新市場與技術(shù)市場的區(qū)別

目前一般認(rèn)為只有技術(shù)才能交易，因此，只有技術(shù)市場，沒有科學(xué)市場。當(dāng)然，由于科學(xué)不能授予專利，沒有產(chǎn)權(quán)，自然不能像技術(shù)那樣自由轉(zhuǎn)讓和交易。但是，由于科學(xué)研究的重要價值，以及為了促進(jìn)科研成果產(chǎn)出的最大化，必須仿效技術(shù)市場，建立一種投入與產(chǎn)出，供給與需求的機(jī)制，對于那些沒有市場需求的重大國防和基礎(chǔ)科學(xué)研究成果，甚至要采用政府采購的方式制造人為的市場需求，以解決市場機(jī)制的適用問題。因此，科技創(chuàng)新無論是從理論依據(jù)，還是從現(xiàn)實(shí)需求和實(shí)踐做法來看，都可以作為一種獨(dú)立的市場來對待。

盡管傳統(tǒng)的技術(shù)市場與科技創(chuàng)新市場存在一定的交叉關(guān)系，即技術(shù)開發(fā)市場既是技術(shù)市場的一個組成部分，也是科技創(chuàng)新市場的構(gòu)成因子，但是，畢竟這兩個市場還是存在很大的不同。在這里，有必要對科技創(chuàng)新市場與技術(shù)市場進(jìn)行一下區(qū)分。首先，技術(shù)市場主要包括技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等相關(guān)市場，它不包括基礎(chǔ)科學(xué)創(chuàng)新市場。其次，技術(shù)市場往往是對已經(jīng)開發(fā)出來的成熟技術(shù)進(jìn)行交易的市場，而科技創(chuàng)新市場的標(biāo)的是尚處在研發(fā)之中的科技構(gòu)思和假設(shè)，是否研發(fā)成功存在很大的風(fēng)險。再次，確立科技創(chuàng)新市場的目的是為了規(guī)范科技創(chuàng)新秩序，促進(jìn)科技創(chuàng)新成果產(chǎn)出的最大化，而建立技術(shù)市場的目的是為了促進(jìn)資源的優(yōu)化配置，提高交易效率。因此，傳統(tǒng)的技術(shù)市場無法替代科技創(chuàng)新市場。

(三)科技創(chuàng)新市場反壟斷的重要意義

1. 有利于維護(hù)我國科技創(chuàng)新市場的競爭秩序

市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，企業(yè)之間的競爭實(shí)力最終取決于各自的科技創(chuàng)新能力，因為科技創(chuàng)新能力強(qiáng)的企業(yè)可以降低成本，提高產(chǎn)品質(zhì)量，最終在競爭者勝出。而壟斷通常意味著對供給進(jìn)而對價格的控制。[6]壟斷情形下，實(shí)力龐大的某一經(jīng)營者或者經(jīng)營者聯(lián)合體占據(jù)市場的絕大份額，其他經(jīng)營者由于自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，無法對其構(gòu)成威脅，從而慢慢地萎縮直至消亡。[7]如果企業(yè)對科技創(chuàng)新市場形成壟斷，那么它就會出現(xiàn)創(chuàng)新動力不足的現(xiàn)象，甚至收購、絞殺處于萌芽之中的競爭對手，從而降低科技創(chuàng)新成果的產(chǎn)出與研發(fā)速度，直接阻礙科技進(jìn)步。因此，科技創(chuàng)新市場必須維持合理的競爭結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，這樣才能確?？萍紕?chuàng)新市場充滿競爭活力，從而提高我國的科技創(chuàng)新能力。

2. 擴(kuò)大我國反壟斷法的適用范圍

由于科技創(chuàng)新市場是指未來的科技研發(fā)市場，此時，科技創(chuàng)新成果尚未開發(fā)出來，未來成功與否也存在很大的不確定性，因此，無法適用我國《反壟斷法》界定相關(guān)產(chǎn)品市場，更無法確定產(chǎn)品的價格、數(shù)量、技術(shù)和市場份額，導(dǎo)致法律適用不能。但是，暫時的不能不等于永久的不能，通過對反壟斷法進(jìn)行適度修改，就可將反壟斷法適用于科技創(chuàng)新市場這一新型的獨(dú)立市場。比如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在Wright Medical Technology一案中②，禁止占移植市場95%份額的Wright Medical公司購買未來移植市場上唯一競爭者的股份。盡管在該案中，下一代整形手掌技術(shù)并沒有開發(fā)出來，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會擔(dān)心這兩家唯一存在競爭關(guān)系的企業(yè)合并以后，將來會壟斷下一代整形手掌技術(shù)的開發(fā)。因此，筆者認(rèn)為，只要對我國的反壟斷法稍作修改，就可將其適用于科技創(chuàng)新市場，從而擴(kuò)大我國反壟斷法的適用范圍，解決該法適用的不周延性問題。

3. 彌補(bǔ)我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法之不足

從我國國家工商行政管理總局頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》來看，我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法針對的是擁有知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者所實(shí)施的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中行為，不涉及尚未擁有知識產(chǎn)權(quán)的科技創(chuàng)新研發(fā)行為。從上述規(guī)定來看，我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的對象是已經(jīng)取得知識產(chǎn)權(quán)的主體濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，涉及知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)商品市場是技術(shù)市場和產(chǎn)品市場，不包括尚處于研發(fā)階段的科技創(chuàng)新市場。如果我國對科技創(chuàng)新市場進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，可以彌補(bǔ)我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法之不足，消除反壟斷執(zhí)法的死角。

二、美國創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗借鑒

(一)美國創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法的核心思想

在創(chuàng)新市場的反壟斷執(zhí)法方面，美國已經(jīng)走在了世界的前列。最近10多年來，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一直在研究如何規(guī)制企業(yè)的創(chuàng)新競爭行為，也就是如何運(yùn)用反壟斷法鼓勵企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)新，從而使美國經(jīng)濟(jì)具有更高的生產(chǎn)效率和更強(qiáng)大的國際競爭力。

美國創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法的核心思想就是提出了“創(chuàng)新市場”這一新的概念。按照反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，“創(chuàng)新市場”就是企業(yè)競爭性地制造新的和更好產(chǎn)品的市場?！皠?chuàng)新”本身就是這些創(chuàng)新市場生產(chǎn)的產(chǎn)品。[8]美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在設(shè)法制定規(guī)制創(chuàng)新市場的新規(guī)則，以便讓競爭壓力驅(qū)使企業(yè)降低價格以及開發(fā)出質(zhì)量更好的、更具競爭力的產(chǎn)品。美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，必須積極主動執(zhí)行《反托拉斯法》，以確保市場力量能驅(qū)使企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)新。

(二)國會的相關(guān)立法

美國國會非常贊成企業(yè)在創(chuàng)新市場上展開競爭。1984年美國國會頒布的《美國合作研究法》聲稱，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)裁決并評估所謂“研發(fā)市場”(即創(chuàng)新市場)的競爭性。

美國參議院在《美國合作研究法》的立法報告中聲稱：國會創(chuàng)立了創(chuàng)新市場概念，因為它意識到執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須保護(hù)研發(fā)領(lǐng)域的競爭以推動創(chuàng)新型企業(yè)的發(fā)展。研發(fā)領(lǐng)域的競爭與所有其他領(lǐng)域的商業(yè)競爭一樣重要。特別是在技術(shù)變革日新月異的IT、電訊等產(chǎn)業(yè)，科技創(chuàng)新能力更是與企業(yè)的成敗生死攸關(guān)。

隨后，該報告提出了一個執(zhí)法機(jī)構(gòu)定義創(chuàng)新市場的指南：為了能將相關(guān)的研發(fā)市場囊括進(jìn)來……企業(yè)不必在當(dāng)前的生產(chǎn)或銷售階段展開競爭。企業(yè)當(dāng)前或未來的市場份額不是決定企業(yè)在相關(guān)研發(fā)市場競爭力的決定性因素。而且，企業(yè)擁有的設(shè)備、技術(shù)和其他財產(chǎn)對評估研發(fā)競爭力也至關(guān)重要。③確定創(chuàng)新市場應(yīng)“考慮所有影響競爭的相關(guān)因素，包括但不限于對某個完全確定的有關(guān)研究、開發(fā)、產(chǎn)品、工藝和服務(wù)市場的競爭影響?！雹車鴷贫ǖ膱?zhí)法機(jī)構(gòu)指南對法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)定義創(chuàng)新市場起著重要的指導(dǎo)作用。

(三)政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)對創(chuàng)新市場概念的發(fā)展

雖然國會提出了創(chuàng)新市場的概念，但是政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)在適用該概念時作了擴(kuò)充解釋。政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)將創(chuàng)新市場的概念應(yīng)用于各種不同類型的交易，不僅僅限于《美國合作研究法》規(guī)定的合資行為。

美國政府1995年制定的《共有知識產(chǎn)權(quán)指南》(以下簡稱《指南》)規(guī)定，如果一家企業(yè)能夠降低研發(fā)成本而不會造成其他企業(yè)相應(yīng)地增加研發(fā)投資，那么該企業(yè)就在創(chuàng)新市場上具有市場支配力。該《指南》要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)在得出企業(yè)在創(chuàng)新市場上具有市場支配力的結(jié)論之前，必須考慮其他因素，例如相關(guān)企業(yè)獨(dú)特的研究能力。另外，《知識產(chǎn)權(quán)許可指南》也要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須考慮這些交易提高創(chuàng)新效率的方式。[10](239)

政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)聲明：他們將在合適的具體案例中分析企業(yè)合并行為對獨(dú)立的創(chuàng)新市場所產(chǎn)生的競爭性影響。⑤為了提高美國產(chǎn)業(yè)的競爭力，政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)將根據(jù)《指南》的政策規(guī)定繼續(xù)裁決創(chuàng)新市場案件，規(guī)制創(chuàng)新市場的壟斷行為，維護(hù)創(chuàng)新競爭秩序。

(四)有關(guān)創(chuàng)新市場執(zhí)法的典型案例分析

1. 禁止具有研發(fā)競爭關(guān)系的企業(yè)合并

美國早期有關(guān)創(chuàng)新市場裁決案例之基本精神是禁止具有研發(fā)競爭關(guān)系的企業(yè)合并。這主要體現(xiàn)在三個案例中：Flow International案、Wright Medical Technology案和General Motors/ZF Friedrichshafen案。在Flow International一案中⑥，司法部反對Flow International收購Ingersoll-Rand's Waterjet Cutting Systems Division公司，司法部聲稱：如果這兩家公司合并將控制90%的相關(guān)商品市場，從而損害生產(chǎn)更優(yōu)質(zhì)的超高壓水射流切割機(jī)的未來商品市場競爭。

在Wright Medical Technology一案中⑦，聯(lián)邦貿(mào)易委員會阻止已經(jīng)控制了95%的移植市場份額的Wright Medical公司購買未來移植市場上唯一競爭者的股份，因為擔(dān)心這兩家企業(yè)合并，會損害下一代整形手掌移植技術(shù)市場的競爭。

在之后裁決的General Motors/ZF Friedrichshafen案中，美國司法部進(jìn)一步發(fā)展了這一原則，禁止具有研發(fā)競爭關(guān)系的企業(yè)合并，以維護(hù)創(chuàng)新市場的競爭。ZF Friedrichshafen和General Motors(通用汽車公司)是全球兩大重型自動駕駛儀的制造商，它們控制了全球重型自動駕駛市場90%的份額。在歐洲，這兩家企業(yè)是商用和軍用車輛的重型自動駕駛儀的最大生產(chǎn)商。但是，在美國，這兩家企業(yè)只在汽車和垃圾卡車自動駕駛儀這兩個很小的市場上存在競爭。當(dāng)1985年ZF Friedrichshafen (ZF)進(jìn)入美國市場以后，它與通用汽車公司(GM)在重型自動駕駛儀市場展開競爭，雙方分別開發(fā)出了更好的駕駛儀，形成了一種創(chuàng)新競爭模式，讓美國消費(fèi)者明顯受益。因此，當(dāng)ZF Friedrichshafen (ZF)公司收購?fù)ㄓ闷嚬?GM)的Allison傳遞裝置分公司時，美國司法部明確表示反對，其理由是：合并會影響這兩家企業(yè)開發(fā)更好的自動駕駛儀的進(jìn)度，阻礙甚至消除美國在汽車和垃圾卡車駕駛儀市場之外的其他更廣闊市場上制造更優(yōu)質(zhì)駕駛儀的未來創(chuàng)新市場的競爭。⑧

2. 禁止具有研發(fā)競爭關(guān)系的企業(yè)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)免費(fèi)交叉許可

在Sensormatic Electric Co.案中，Knogo Corp.和Sensormatic Corp.兩家公司都是制造并銷售商店防竊系統(tǒng)的企業(yè)。它們生產(chǎn)的防竊產(chǎn)品的基本原理是:把有關(guān)防盜標(biāo)識附著在產(chǎn)品上，并與商場出口處的傳感器和報警器保持感應(yīng)。當(dāng)消費(fèi)者在收銀臺付款時，收銀員就把該防盜電子標(biāo)識拿走，如果顧客沒有付款，走出商場，那么該電子標(biāo)識將發(fā)出報警。

1994年，Knogo Corp.開發(fā)了一種新的防盜探測系統(tǒng)，直接將防盜電子標(biāo)識植入產(chǎn)品之中。如果消費(fèi)者購物后沒有在收銀員處刪除這些電子標(biāo)識，那么商場出口處的固定傳感器會自動發(fā)出報警。該產(chǎn)品以SuperStrip技術(shù)為基礎(chǔ)，增強(qiáng)了防盜標(biāo)識產(chǎn)品的粘附性。

Sensormatic Corp.尋求收購Knogo Corp.的Super Strip技術(shù)。Knogo Corp.打算將它的SuperStrip專利在全球范圍內(nèi)以排他許可的方式許可給Sensormatic Corp.使用，自己只保留該技術(shù)在北美的使用權(quán)。最后，這兩家公司同意就該技術(shù)進(jìn)行免費(fèi)的交叉許可，即每家公司都應(yīng)告訴對方就SuperStrip技術(shù)所做的任何改進(jìn)。

聯(lián)邦貿(mào)易委員會擔(dān)心這兩家公司的專利許可協(xié)議會降低企業(yè)的創(chuàng)新動機(jī)，如果它們協(xié)同行動，達(dá)成兼容的、標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)，那么會將其他競爭對手逐出市場。因此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會簽發(fā)了禁令，禁止這兩家公司的知識產(chǎn)權(quán)許可，以保護(hù)下一代防盜產(chǎn)品的競爭。⑨

3. 重視保護(hù)未來制藥產(chǎn)品研發(fā)市場的競爭

聯(lián)邦貿(mào)易委員會非常重視保護(hù)未來制藥產(chǎn)品研發(fā)市場的競爭，制藥行業(yè)創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法的案例主要有4個：①American Home Products Co.案⑩。 American Home Product公司準(zhǔn)備收購American Cyanamid公司，被聯(lián)邦貿(mào)易委員會禁止，原因是市場上總共只有三家試圖研制輪狀病毒疫苗的企業(yè)，而這次并購卻包括其中的兩家。在并購的當(dāng)時，輪狀病毒疫苗尚未研發(fā)成功。②laxo PLC案?。Glaxo公司準(zhǔn)備收購它的制藥競爭對手Wellcome公司，然而，聯(lián)邦貿(mào)易委員會卻要求Glaxo公司在收購之前出售Wellcome公司的口服抗偏頭痛藥物研發(fā)項目，其目的是為了保護(hù)口服抗偏頭痛藥物在未來商品市場上的競爭。③聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求Upjohn公司和Pharmacia公司在合并之前，必須出售它們正在研制的有關(guān)實(shí)體瘤治療的新技術(shù)。④Baxter Int’l Corp.案?。聯(lián)邦貿(mào)易委員會禁止Baxter International收購Immuno International，因為它們是向美國食品及藥品管理局申請銷售纖維蛋白粘結(jié)劑的僅有的兩家企業(yè)。在上述四個案例中，被禁止合并企業(yè)的新藥物并未研制成功，僅僅是因為這些企業(yè)在新藥的研發(fā)市場上缺乏競爭對手，一旦它們合并，就會具有壟斷地位，從而遭到美國反托拉斯法的禁令規(guī)制。

另外，美國還有一個保護(hù)未來制藥產(chǎn)品研發(fā)市場競爭的典型案例，即Ciba-Geigy案。Ciba Geigy和Sandoz是投資于基因治療研發(fā)和試圖開發(fā)這些基因治療產(chǎn)品的全球領(lǐng)先企業(yè)?；蛑委熆赡芙o醫(yī)生提供治療癌癥和其他使人衰弱疾病的全新治療方法?；蛑委熢试S醫(yī)生制造修改基因，然后，將這些修改基因嵌入患者的細(xì)胞。雖然基因治療看起來很有前途，但是仍然沒有任何企業(yè)銷售基因治療產(chǎn)品。當(dāng)時，除了這兩家企業(yè)正在試圖開發(fā)，沒有任何一家企業(yè)銷售基因治療產(chǎn)品。當(dāng)Ciba Geigy和Sandoz準(zhǔn)備合并成立Novartis時，被聯(lián)邦貿(mào)易委員會禁止。聯(lián)邦貿(mào)易委員會禁止的理由是：這兩家企業(yè)的合并會將其他企業(yè)排擠出基因治療市場，從而損害基因治療研發(fā)市場的競爭。?

三、我國科技創(chuàng)新市場反壟斷規(guī)制面臨的難題

(一)難以制定本身違法的行為標(biāo)準(zhǔn)

我國反壟斷法對壟斷行為的判斷是采用了結(jié)構(gòu)主義和行為主義相結(jié)合的辦法，與行為主義相匹配的立法原則叫“本身違法原則”。本身違法原則是指從行為本身來判斷違法與否，只要從事了反壟斷法列舉的那些限制競爭行為，就屬于壟斷行為，必須接受反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的制裁。行為主義方法不考慮企業(yè)規(guī)模與結(jié)構(gòu)，也不進(jìn)行市場變化情況、進(jìn)入壁壘、后果等方面的調(diào)查。本身違法原則為企業(yè)設(shè)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，既具有確定性，又節(jié)約司法資源。根據(jù)我國反壟斷法的規(guī)定，一般認(rèn)為固定價格、限制產(chǎn)量、分割市場、聯(lián)合抵制行為的反競爭效果是十分明顯的，對之適用本身違法原則。?

然而，由于科技創(chuàng)新市場是一種未來科技成果研發(fā)市場，在該市場上科技創(chuàng)新成果并未誕生，更談不上產(chǎn)品銷售價格、數(shù)量、地域等問題。因此，傳統(tǒng)反壟斷法上適用于本身違法原則的固定價格、限制數(shù)量、瓜分市場、聯(lián)合抵制交易等行為在科技創(chuàng)新市場上根本不可能出現(xiàn)，因此，反壟斷法的行為主義標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。事實(shí)上，美國的創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法也只針對經(jīng)營者集中(主要是企業(yè)合并)這一種壟斷行為。針對經(jīng)營者集中行為，各國反壟斷法都是根據(jù)合理分析原則，綜合考慮企業(yè)合并協(xié)議所涉市場的具體情況、協(xié)議的性質(zhì)和后果等因素決定是否構(gòu)成壟斷。因此，科技創(chuàng)新市場反壟斷規(guī)制的一個難題就是標(biāo)準(zhǔn)制定難，法律規(guī)則將缺乏明確的可預(yù)見性。

(二)相關(guān)產(chǎn)品市場無法確定

最傳統(tǒng)的度量市場壟斷程度的市場結(jié)構(gòu)指標(biāo)是市場份額和赫芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù)(HHI)，市場集中程度越高，壟斷性越強(qiáng)，各市場參與者越具有操縱能力。[9]根據(jù)我國《反壟斷法》第27條和第28條的規(guī)定，審查經(jīng)營者集中是否構(gòu)成壟斷，可從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行判斷。形式標(biāo)準(zhǔn)是指參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力、相關(guān)市場的市場集中度等因素；實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是指經(jīng)營者的行為是否具有排除、限制競爭效果。因此，要確定經(jīng)營者集中是否構(gòu)成壟斷，首先必須確定相關(guān)市場。根據(jù)《反壟斷法》第12條的規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，也被稱為產(chǎn)品市場和地理市場。

一般認(rèn)為，企業(yè)的有效競爭范圍主要取決于產(chǎn)品市場和地理市場兩個因素。產(chǎn)品市場，是指具有現(xiàn)實(shí)替代關(guān)系的產(chǎn)品范圍。在產(chǎn)品市場的界定中，產(chǎn)品需求的可替代性起決定作用。同一市場的可替代產(chǎn)品越多，可替代性越強(qiáng)，企業(yè)有效競爭的產(chǎn)品范圍越寬，并購企業(yè)所占市場份額越小，壟斷市場的可能性越小。因此，相關(guān)市場的界定直接決定壟斷行為的判定結(jié)果。由于科技創(chuàng)新市場針對的是未來科技成果與產(chǎn)品的研發(fā)市場，在該市場上新產(chǎn)品尚未研發(fā)出來，所以無法確定相關(guān)產(chǎn)品市場和具體的市場份額，導(dǎo)致傳統(tǒng)反壟斷法之結(jié)構(gòu)主義適用不能。

(三)《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定》無法規(guī)制科技創(chuàng)新市場的壟斷行為

2015年4月7日，國家工商行政管理局公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，自2015年8月1日起施行。該規(guī)定主要從實(shí)體和程序兩個方面列舉了經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的各種行為表現(xiàn)，以及規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法的一般分析步驟。其基本框架是借鑒《反壟斷法》的結(jié)構(gòu)主義和行為主義模式，規(guī)范三種基本類型的壟斷行為：一是濫用知識產(chǎn)權(quán)達(dá)成壟斷協(xié)議，二是濫用知識產(chǎn)權(quán)形成支配地位，三是具有排除限制、競爭效果的以知識產(chǎn)權(quán)為核心的經(jīng)營者集中。另外，還對幾種特殊類型的知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為，即專利聯(lián)營、標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施中的行使專利權(quán)行為以及著作權(quán)保護(hù)中的技術(shù)措施行為做出明確的反壟斷規(guī)定。綜觀該規(guī)定，延續(xù)了結(jié)構(gòu)主義和行為主義的反壟斷基本范式，從界定知識產(chǎn)權(quán)所涉相關(guān)市場入手，認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位以及行使知識產(chǎn)權(quán)對競爭的影響，從而判斷經(jīng)營者的行為是否具有排除、限制競爭的效果。

筆者認(rèn)為，該規(guī)定所規(guī)制的所有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，都是針對已經(jīng)取得知識產(chǎn)權(quán)的專利、版權(quán)作品等智力成果以及知識產(chǎn)權(quán)商品所實(shí)施的壟斷行為，即經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中，進(jìn)行固定價格、劃分市場、拒絕交易、技術(shù)開發(fā)限制、搭售、產(chǎn)生專利阻滯效應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施等排除、限制的行為，才認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，應(yīng)當(dāng)受《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定》規(guī)制。問題是，在科技創(chuàng)新市場上進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，其所針對的科技創(chuàng)新成果尚處于研發(fā)之中，未來的創(chuàng)新成功與否存在很大的不確定性，法律要保護(hù)的恰恰是這種研發(fā)過程中的競爭秩序，防止研發(fā)壟斷和將新技術(shù)扼殺在搖籃之中的行為。從該規(guī)定的內(nèi)容來看，顯然是無法對科技創(chuàng)新市場的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的。因此，必須針對科技創(chuàng)新市場的特點(diǎn)，制定一套完整的科技創(chuàng)新市場反壟斷法律規(guī)則。

四、我國科技創(chuàng)新市場反壟斷規(guī)制之設(shè)想

(一)明確規(guī)定反壟斷法可直接適用于科技創(chuàng)新市場

凡是我國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，均可適用我國反壟斷法的規(guī)定。在新型市場——科技創(chuàng)新市場上出現(xiàn)的壟斷行為當(dāng)然也不能例外。如果經(jīng)營者在科技創(chuàng)新市場上簽訂壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、進(jìn)行經(jīng)營者集中和行政壟斷，實(shí)施排除、限制競爭的行為，那么反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以直接適用反壟斷法的相關(guān)條款予以處罰。包括采取責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款、停止集中、處分股份、拆分企業(yè)、轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他處罰措施。

(二)同一科技研發(fā)市場的界定

科技創(chuàng)新市場反壟斷執(zhí)法的難點(diǎn)在于同一科技研發(fā)市場的界定，即如何認(rèn)定擬合并企業(yè)之間具有研發(fā)相同科技創(chuàng)新成果的競爭關(guān)系。盡管科技創(chuàng)新市場上的科技產(chǎn)品尚未研發(fā)成功，但還是可以從以下兩個方面認(rèn)定哪些研發(fā)項目具有競爭關(guān)系，屬于相同的科技研發(fā)市場的競爭者。

1. 識別競爭性研發(fā)項目

競爭性研發(fā)項目是指使用相同的特殊研發(fā)資產(chǎn)，制造相同的未來產(chǎn)品的研發(fā)項目。如果特定科技創(chuàng)新不需要特殊研發(fā)資產(chǎn)，進(jìn)入該研發(fā)市場很容易，那么也可認(rèn)定該創(chuàng)新市場具有競爭性。換句話說，競爭性研發(fā)項目就是幾家企業(yè)正在努力開發(fā)相同的新產(chǎn)品或改進(jìn)產(chǎn)品的項目。這幾家企業(yè)的研發(fā)項目基本重疊。因此，識別競爭性研發(fā)項目的核心就是確定研發(fā)項目是否具有重疊性，這可以從兩個方面進(jìn)行判斷：第一，確定企業(yè)正在開發(fā)的產(chǎn)品或工藝是否相同，第二，確定正在研發(fā)的產(chǎn)品在未來是否會展開競爭，即這兩家企業(yè)的產(chǎn)品在未來是否具有可替代性或價格相關(guān)性。如果企業(yè)研發(fā)相同的項目，那么這些企業(yè)就是競爭性企業(yè)。

2. 確定相關(guān)研發(fā)項目的潛在競爭者

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須調(diào)查、確定是否還有其他多家企業(yè)正在從事相同的科技研發(fā)項目。如果許多企業(yè)正在從事制造相同未來產(chǎn)品的研發(fā)，那么該研發(fā)項目的科技創(chuàng)新市場就具有競爭性，不適用《反壟斷法》。由于科技創(chuàng)新市場的產(chǎn)品尚在研發(fā)當(dāng)中，如果市場上沒有類似的產(chǎn)品銷售，只能從企業(yè)研發(fā)資產(chǎn)的數(shù)量與質(zhì)量方面進(jìn)行推斷。如果多家企業(yè)具有相同的特殊研發(fā)資產(chǎn)，可以推斷它們試圖進(jìn)行類似的創(chuàng)新，因而屬于同一科技創(chuàng)新市場的潛在競爭者。另外，還可以從企業(yè)的研發(fā)投入力度進(jìn)行分析，如果市場上出現(xiàn)了新的研發(fā)企業(yè)，其他企業(yè)則會增加研發(fā)投入經(jīng)費(fèi)，這說明這些企業(yè)之間具有競爭關(guān)系，因為誰也不想在研發(fā)競爭中落敗。如果在一至兩年的時間內(nèi)沒有潛在的競爭者進(jìn)入市場，也沒有可替代的研發(fā)來源，那說明該研發(fā)市場存在壟斷現(xiàn)象。

(三)壟斷的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1. 相關(guān)科技研發(fā)市場的競爭性

如果相關(guān)企業(yè)壟斷了相關(guān)產(chǎn)品的研發(fā)市場，那么它就不會再有創(chuàng)新的動力，很可能濫用壟斷優(yōu)勢，阻礙科技創(chuàng)新，導(dǎo)致競爭不足，研發(fā)效率低下。如何判斷相關(guān)研發(fā)市場的競爭性，可以從以下三個方面分析。

一是評估下游產(chǎn)品的競爭性。下游產(chǎn)品是下游其他企業(yè)已經(jīng)交易的產(chǎn)品。由于上游企業(yè)研發(fā)的產(chǎn)品最終要為下游企業(yè)服務(wù)，如果下游企業(yè)的產(chǎn)品市場存在很大的競爭壓力，那么上游企業(yè)不太可能減少研發(fā)投資，因為競爭機(jī)會的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于研發(fā)開支。在這種情況下，上游研發(fā)企業(yè)的合并或聯(lián)合行為不會減少其研發(fā)動機(jī)。相反，上游研發(fā)企業(yè)要想進(jìn)入下游市場，尤其是想開辟下游的新市場，必須增加研發(fā)投資，進(jìn)行科技創(chuàng)新。因此，下游產(chǎn)品存在較大競爭性的市場，上游企業(yè)科技創(chuàng)新市場壟斷的可能性越小，企業(yè)集中的反壟斷審查越寬松。

二是評估增加研發(fā)的力度?？萍紕?chuàng)新市場一旦形成壟斷，壟斷者就會減少研發(fā)投資，阻礙科技進(jìn)步。因此，評估增加研發(fā)投資的力度也是一項重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷研發(fā)投資的力度至少包含以下三個指標(biāo)：①研發(fā)投入經(jīng)費(fèi)，這反映了企業(yè)的整體創(chuàng)新能力；②研發(fā)資產(chǎn)的規(guī)模和種類，有些科技創(chuàng)新必須擁有特殊的設(shè)備和實(shí)物資產(chǎn)才能進(jìn)行；③知識和人才儲備，不斷培訓(xùn)和引進(jìn)高層次人才的企業(yè)毫無疑問是在增加科技投入，想在競爭者占得先機(jī)。

三是評估研發(fā)效率。如果企業(yè)的合并或聯(lián)合行為能夠提高科技創(chuàng)新的效率，增加創(chuàng)新產(chǎn)出的價值，那么該交易行為可以享受反壟斷法的豁免。如果當(dāng)事人的合并協(xié)議阻礙科技進(jìn)步或者可能降低研發(fā)效率，那么反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以阻止其合并。例如，企業(yè)在合并或聯(lián)合協(xié)議中約定專利交叉許可條款或限制開發(fā)新技術(shù)條款等，就會阻礙科技的進(jìn)步，那么這種協(xié)議就違反了《反壟斷法》的規(guī)定，應(yīng)接受反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰。

2. 是否形成了進(jìn)入壁壘

是否形成進(jìn)入壁壘一般根據(jù)以下三個條件判斷：與市場大小相比數(shù)量巨大的規(guī)模經(jīng)濟(jì)、絕對成本優(yōu)勢和產(chǎn)品的差異化。[10]如果相關(guān)企業(yè)的合并或聯(lián)合行為可能給未來的產(chǎn)品研發(fā)市場形成進(jìn)入壁壘，甚至將競爭對手排擠出市場，那么，可以認(rèn)定這種合并或聯(lián)合行為構(gòu)成壟斷，應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。比如，美國司法部在Microsoft/Intuit案中，禁止微軟公司收購它的競爭對手Intuit公司，因為這兩家公司是全球生產(chǎn)和銷售個人財務(wù)軟件的主要競爭對手。微軟公司開發(fā)的個人財務(wù)軟件叫Microsoft Money，Intuit公司開發(fā)的軟件叫Quicken。盡管為了規(guī)避反壟斷法的規(guī)定，微軟公司打算將自己生產(chǎn)的個人財務(wù)軟件Microsoft Money的“代碼”和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一家實(shí)力不太強(qiáng)的公司——Novell公司，但是，由于微軟公司打算將Intuit公司負(fù)責(zé)開發(fā)Quicken軟件的雇員統(tǒng)一安排到自己公司上班，這樣微軟公司的競爭力會大增，從而將競爭對手排擠出市場。[11]因此，美國司法部禁止這種合并。筆者認(rèn)為，針對科技創(chuàng)新市場的特點(diǎn)，由于科技創(chuàng)新市場上的產(chǎn)品尚處于研發(fā)當(dāng)中，產(chǎn)品差異性尚未顯現(xiàn)，因此，判斷是否形成進(jìn)入壁壘的關(guān)鍵在于規(guī)模經(jīng)濟(jì)和絕對成本優(yōu)勢兩方面。如果擬合并的研發(fā)企業(yè)擁有關(guān)鍵的研發(fā)設(shè)備和龐大的研發(fā)資源優(yōu)勢，一旦它們合并，其他企業(yè)再進(jìn)入相關(guān)市場幾乎不太可能，那么就可以認(rèn)定形成了進(jìn)入壁壘，可以適用反壟斷法，禁止它們之間的合并。

注釋：

① I.P. Guidelines, P .20, 738.

② See Wright Med. Tech., Inc., 60 Fed. Reg. 480, 480 (1995).

③ See S. Rep. No. 98-427, at 21 (1984), reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3105, 3131; H. R. Conf. Rep. No. 1044, at 1044 (1984), reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3105, 3131.

④ See The National Cooperative Research and Production Act, 15 U.S.C. §4302 (1993).

⑤ See U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, 4 Trade Reg. Rep. (CCH)P 13, at 132 (1995).

⑥ See United States v. Flow Int’l Corp., Civ. No. 93-530, 94 (dealing with future goods market analysis).

⑦ See Wright Med. Tech., Inc., 60 Fed. Reg. 480, 480 (1995).

⑧ United States v. Gen. Motors Corp., Civ. No. 93-530 (D. Del. Filed Nov. 16, 1993).

⑨ See Sensormatic Elec. Corp., 60 Fed. Reg. 5428, 5428 (1995).

⑩ See American Home Prods. Corp., 60 Fed. Reg. 60807, 60807 (1995).

?See Glaxo plc., 60 Fed. Reg. 16139, 16139 (1995).

?See Baxter Int'l Inc., 62 Fed. Reg. 408, 408 (1997).

?See Ciba Geigy Ltd., FTC File No. 961-0055 (Mar. 24, 1997).

?我國《反壟斷法》第13條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定或者變更商品價格；(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；(三)分割銷售市場或者原材料采購市場；(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；(五)聯(lián)合抵制交易；(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。”該法第14條規(guī)定：“ 禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。”

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On the anti-monopoly law in the scientific and technological innovation market

YANG Donghui
(School of Law, Hunan Normal University, Changsha 410081, China)

The scientific and technological innovation market like other markets, is a future R & D market of science and technology, in which a monopoly may be formed through merging or joint management to harm competition. American antitrust authorities are strictly enforcing antimonopoly laws in the innovation market, hence relatively experienced. When China’s agencies are enforcing antimonopoly laws, there are many obstacles such as being unable to apply illegal per se rule and difficult to define the relevant product market. Therefore, apart from the stipulation that antimonopoly law can be directly applied to the scientific and technological innovation market, we can also define the same competition market by identifying the competing R & D programs and the potential competition, and judge whether monopoly has been formed from the competitiveness in relative R & D market and the barrier to enter the market.

scientific and technological innovation; innovation market; antimonopoly

D922.294

A

1672-3104(2015)04?0091?07

[編輯: 蘇慧]

2015?04?13；

2015?05?13

教育部人文社會科學(xué)研究一般項目“論科技創(chuàng)新市場的國家干預(yù)法律機(jī)制——基于克服市場失靈的視角”(13YJA820055)；湖南師范大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)青年學(xué)術(shù)骨干培養(yǎng)計劃資助項目；湖南省重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)資助項目

陽東輝(1971?)，男，湖南衡東人，法學(xué)博士，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法