論數(shù)字時(shí)代的被遺忘權(quán)
——請(qǐng)求享有“清白歷史”的權(quán)利

■ 陶乾

論數(shù)字時(shí)代的被遺忘權(quán)
——請(qǐng)求享有“清白歷史”的權(quán)利

■ 陶乾

當(dāng)信息脫離紙質(zhì)媒介被數(shù)字化之后，個(gè)人的信息，包括一個(gè)人不光彩的過(guò)去，很可能在網(wǎng)絡(luò)上留下了持久的數(shù)字化印跡，可隨時(shí)隨地通過(guò)搜索引擎被檢索出來(lái)。近年來(lái)在一些國(guó)家，有公民要求對(duì)有關(guān)自己過(guò)去的信息享有“被遺忘的權(quán)利”，要求網(wǎng)絡(luò)媒體和搜索引擎刪除網(wǎng)絡(luò)上有關(guān)他的過(guò)去的信息。鑒于此，本文將對(duì)被遺忘權(quán)從法理、社會(huì)價(jià)值、成本效益與相關(guān)權(quán)利的沖突和協(xié)調(diào)四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行討論，為實(shí)踐中處理公民要求刪除網(wǎng)絡(luò)上的信息的問(wèn)題提供參考。

被遺忘權(quán)；隱私；成本效益；清白歷史；言論自由；知情權(quán)

在古希臘的神話中，冥府中五條河流之一是忘卻之河（Lethe），亡魂須飲此河水以消除其關(guān)于之前生活的所有記憶。這也恰似中國(guó)古代傳說(shuō)中用忘川河的水煮制的孟婆湯，喝了它便可忘記一切，投胎轉(zhuǎn)世，有一個(gè)新的開始。神話畢竟是神話，傳說(shuō)也不過(guò)是臆造。但在真實(shí)的世界里，“忘記”的價(jià)值與意義始終是哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、甚至法學(xué)家們熱議的話題。計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來(lái)臨使得被電子化了的信息更容易保存和再現(xiàn)，而這也為“忘記”帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。在電子化的大數(shù)據(jù)時(shí)代，“被遺忘”遠(yuǎn)比傳統(tǒng)社會(huì)紙質(zhì)媒體下的“被遺忘”要難。

2010年，一位西班牙公民向西班牙個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)提起投訴，稱他多年前因無(wú)法償還銀行貸款，其住所被收回拍賣，但事情早已過(guò)去，并且已經(jīng)得到了解決。可是，用谷歌搜索其名字會(huì)顯示一條鏈接，鏈接會(huì)指向1998年一篇有關(guān)其房屋收回的新聞報(bào)道，為此，他要求谷歌移除搜索結(jié)果。西班牙個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)責(zé)令谷歌刪除鏈接。谷歌不服，提起訴訟。西班牙高等法院將本案所涉及的法律問(wèn)題提交至歐盟法院裁決。2014年5月13日，歐盟法院做出裁決，判定歐盟公民有權(quán)要求互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎提供商移除與其相關(guān)的搜索結(jié)果。該裁決結(jié)果引發(fā)了歐洲國(guó)家與美國(guó)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的激烈討論，這也正反映出對(duì)于被遺忘權(quán)的認(rèn)識(shí)尚未達(dá)成一致，因此，有非常重要的研究?jī)r(jià)值。

一、被遺忘權(quán)的概念與性質(zhì)的界定

1.廣義的與狹義的被遺忘權(quán)

縱觀學(xué)術(shù)界和司法判決所涉及的與被遺忘權(quán)有關(guān)的論述，可將被遺忘權(quán)從廣義和狹義兩個(gè)方面進(jìn)行界定。從廣義上講，被遺忘權(quán)指的是信息主體所享有的要求信息控制者刪除互聯(lián)網(wǎng)空間里的有關(guān)他的信息的權(quán)利。此處的信息主體指的是被遺忘權(quán)的權(quán)利人，即被刪信息所涉及的人，僅指自然人，不包括法人或其他組織。信息包括了有關(guān)該自然人的各類身份信息、新聞報(bào)道和評(píng)論等資料。狹義上講，僅指權(quán)利主體要求刪除網(wǎng)絡(luò)上他人所發(fā)布的有關(guān)他過(guò)去的不當(dāng)行為的信息的權(quán)利，比如涉及信息主體過(guò)去實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)或違背一般的社會(huì)道德準(zhǔn)則、行為準(zhǔn)則的行為的信息。這些信息可能是過(guò)去發(fā)布的但仍保留至今的信息，也可能是現(xiàn)在發(fā)布的關(guān)于過(guò)去事件的信息。鑒于此類信息是有關(guān)信息主體的過(guò)去行為的信息，并且是可能會(huì)給信息主體帶來(lái)社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)的信息，所以，狹義的被遺忘權(quán)又被稱為是一項(xiàng)請(qǐng)求享有“清白歷史”的權(quán)利。本文的研究，主要是以狹義的被遺忘權(quán)為研究對(duì)象。

需要指出的是，被遺忘，并不意味著被所有人所遺忘；刪除，并不意味著從人類歷史上所有的記錄中抹去。所以，權(quán)利人所希望刪除的網(wǎng)絡(luò)上的信息，在某個(gè)線上的空間或線下的載體上依然可以被找到，比如在司法行政機(jī)構(gòu)的信息數(shù)據(jù)庫(kù)中、在檔案管理部門封存的個(gè)人檔案里、在圖書館過(guò)期報(bào)刊庫(kù)中。信息依然存在，但不是“無(wú)所不在”；信息依然能夠被獲取，但不是輕而易舉、隨隨便便地被獲取。所以，被遺忘權(quán)關(guān)注的重點(diǎn)并非是信息的刪除，而是信息的按規(guī)定使用。

2.被遺忘權(quán)的人格權(quán)屬性

作為權(quán)利主體要求刪除網(wǎng)絡(luò)上的有關(guān)他的過(guò)去不當(dāng)行為的事實(shí)信息的權(quán)利，“被遺忘權(quán)”包含兩層含義，一方面是一項(xiàng)消極的權(quán)利，給他人施加一項(xiàng)義務(wù)來(lái)使其忘記權(quán)利人的過(guò)去，這是權(quán)利人所期達(dá)到的效果；另一方面，是一項(xiàng)主觀的積極的權(quán)利，是權(quán)利人的“不受過(guò)去干擾”的權(quán)利，即權(quán)利人需要有自由和能力控制與自己的過(guò)去有關(guān)的信息。如果該真實(shí)信息的披露會(huì)給權(quán)利主體帶來(lái)有害的效果，權(quán)利主體有權(quán)要求不受關(guān)于他信息的使用所帶來(lái)的影響。

所以，被遺忘權(quán)是一種對(duì)個(gè)人信息的自治權(quán)。“由于各種原因，人們改變身份，開始新的生活。如果其目的不是欺騙性質(zhì)的，不是為了試圖逃脫法律責(zé)任和義務(wù)，那么，這種新的身份的構(gòu)建是一種個(gè)人自治”。

被遺忘權(quán)也是一項(xiàng)與名譽(yù)和人格尊嚴(yán)有關(guān)的權(quán)利。被遺忘權(quán)的客體是網(wǎng)絡(luò)上與信息主體有關(guān)的可能會(huì)給他帶來(lái)負(fù)面評(píng)價(jià)的信息。信息主體所希望的并不僅僅是對(duì)他們的隱私和信息的控制的能力，而事實(shí)上，希望的是對(duì)他們的在線名譽(yù)的完全控制①，有學(xué)者將這種允許一個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)上能有一個(gè)“新的開始”稱為“名譽(yù)破產(chǎn)”②，這背后是對(duì)一個(gè)人的人格和尊嚴(yán)的保護(hù)。但被遺忘權(quán)并不是名譽(yù)權(quán)的范疇，因?yàn)闃?gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的信息是虛假信息，而被遺忘權(quán)的客體是真實(shí)的信息。在德國(guó)，“個(gè)人的再社會(huì)化是人格權(quán)所保護(hù)的重要權(quán)利，其目標(biāo)是使被公開的對(duì)象能夠在社會(huì)中立足并適當(dāng)主張權(quán)利。所以，此種權(quán)利若遭受相當(dāng)程度的損害，即構(gòu)成對(duì)其人格權(quán)的侵害”③。正因如此，這項(xiàng)權(quán)利只能是由信息主體本人來(lái)行使。不僅在德國(guó)、法國(guó)和意大利這些歐盟成員國(guó)，而且在日本、瑞士等國(guó)家涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被遺忘權(quán)的案例，判決均以侵犯人格權(quán)為案由進(jìn)行審理。

3.被遺忘權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)聯(lián)

根據(jù)上文的分析，被遺忘權(quán)是一項(xiàng)涉及自治、人格、尊嚴(yán)這些價(jià)值理念的權(quán)利，這與隱私權(quán)的價(jià)值是一樣的。正因如此，在學(xué)界的討論中，被遺忘權(quán)總是與隱私權(quán)相關(guān)聯(lián)，被遺忘權(quán)是否是隱私權(quán)的一部分呢？1890年，美國(guó)法學(xué)家沃倫與布蘭代斯發(fā)表論述隱私權(quán)的文章，成為隱私權(quán)理論的里程碑式的研究成果。他們對(duì)隱私權(quán)的描述中指出這是一項(xiàng)“不受干擾的權(quán)利”（right to be let alone）④。隨后，艾倫·威斯汀在他1967年完成的具有廣泛影響力的著作《隱私與自由》一書中，將隱私定義為一種“個(gè)人、團(tuán)體或機(jī)構(gòu)享有的控制、編輯、管理和刪除關(guān)于他們自身的信息并決定何時(shí)、以怎樣的方式、在什么范圍內(nèi)讓他人知曉這些信息的權(quán)利”⑤。上述觀點(diǎn)已被理論界廣泛接受，并在各國(guó)立法中有所體現(xiàn)。正如歐盟《關(guān)于與個(gè)人數(shù)據(jù)處理相關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)及此類數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的指令》明確指出的，“要保護(hù)自然人的基本權(quán)利與自由，尤其是個(gè)人數(shù)據(jù)處理所關(guān)系到的對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)”。所以，隱私權(quán)在內(nèi)涵上是一種對(duì)個(gè)人信息的自決權(quán)以期不受干擾的權(quán)利，從邏輯上包含了被遺忘權(quán)——對(duì)個(gè)人過(guò)去信息的自決權(quán)以期不受過(guò)去干擾的權(quán)利。

然而，被遺忘權(quán)被隱私權(quán)涵蓋的主要障礙在于，作為被遺忘權(quán)的權(quán)利客體的信息，在過(guò)去的某段時(shí)間內(nèi)是已被公開的信息，但現(xiàn)在不允許第三人再獲取該信息。也就是說(shuō)，被遺忘權(quán)試圖使已落入公共范圍的信息拉回到私人控制的狀態(tài)。那么，已公開的信息在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間之后，能否成為隱私權(quán)保護(hù)的客體呢？隱私本身受文化、社會(huì)環(huán)境等的影響很深，對(duì)某人某個(gè)信息的披露是否會(huì)干擾到其生活，在不同的時(shí)代、不同的社會(huì)、不同的文化背景下，甚至對(duì)于不同的人而言，答案可能是不同的。所以，判斷隱私權(quán)是否受到侵犯，關(guān)鍵要判斷的不是該信息本身，而是要判斷權(quán)利人的生活是否因該信息的公開而受到不當(dāng)?shù)母蓴_，如果是，那么該信息就屬于隱私。所以，對(duì)于在過(guò)去已公開但隨后逐漸淡出公眾視野的事實(shí)信息，在未來(lái)對(duì)于這個(gè)人來(lái)說(shuō)是否是隱私，取決于其是否因該信息的重新公開而受到干擾。正如新西蘭法院在一起判決中指出的，已公開的事實(shí)（例如過(guò)往的定罪紀(jì)錄），隨著時(shí)間的推移，是可以變?yōu)樗饺耸聦?shí)的。⑥

總而言之，本文所界定的狹義的被遺忘權(quán)并不是一項(xiàng)新的權(quán)利，而是在數(shù)字時(shí)代，科技創(chuàng)新給隱私保護(hù)所帶來(lái)的威脅的一個(gè)應(yīng)對(duì)機(jī)制，本質(zhì)上，被遺忘權(quán)屬于隱私權(quán)的一部分，現(xiàn)行民事權(quán)利體系能夠涵蓋這項(xiàng)權(quán)利。

二、被遺忘權(quán)的社會(huì)功能

法國(guó)律法上的le droit à l’oubli和意大利律法上的diritto al’oblio是被遺忘權(quán)的典型，對(duì)應(yīng)的英文是the right of oblivion，意思為遺忘、赦免的權(quán)利。這項(xiàng)權(quán)利允許服刑完畢并已改過(guò)自新的人反對(duì)對(duì)其過(guò)去罪行及服刑這一事實(shí)公開。遺忘是一種對(duì)他人的赦免，對(duì)于被赦免的人來(lái)說(shuō)，也意味著一種救贖和重生。正如引言所述，孟婆湯與忘河水在中外的傳說(shuō)與神話中被賦予給黃泉路上的人讓其能夠洗掉記憶與罪惡，獲得新生。所以，“遺忘”的價(jià)值在于給人以被原諒和重塑。

1.“被遺忘”與“遺忘”

人會(huì)成長(zhǎng)、進(jìn)步和改變，隨著時(shí)間的推移，犯錯(cuò)的人應(yīng)當(dāng)逐漸地被原諒。評(píng)價(jià)一個(gè)人，應(yīng)當(dāng)主要看其現(xiàn)在的狀態(tài)，而不是揪著他的過(guò)去不放。所以人不能被永遠(yuǎn)地與過(guò)去聯(lián)系在一起，尤其是過(guò)去會(huì)給他帶來(lái)精神上的負(fù)擔(dān)或傷害。而事實(shí)上，此人已經(jīng)為其不當(dāng)?shù)男袨楦冻隽舜鷥r(jià)或者已償還了他對(duì)這個(gè)社會(huì)或他人的債時(shí)，這件事可以被忘記，不應(yīng)該一直用已過(guò)時(shí)的負(fù)面信息來(lái)使得信息主體始終受壓迫。更重要的是，人應(yīng)有權(quán)獲得重塑，這有利于個(gè)人發(fā)展，也有利于社會(huì)的進(jìn)步。永久地讓犯錯(cuò)的人的信息向公眾開放會(huì)危及對(duì)該行為人的改造。如果一個(gè)人一直生活在別人對(duì)其不光彩過(guò)去的評(píng)判陰影中，那么這不利于其改進(jìn)和重塑，從更大的范圍上講，不利于社會(huì)的發(fā)展。1972年，艾倫·威斯汀與米凱爾·貝克在著作中指出：“許多不同的宗教、人文和精神取向的公民都認(rèn)為，鼓勵(lì)個(gè)人重塑其生活是對(duì)社會(huì)有益的，人們知道或感覺到他們能夠在隨后的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的每一個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)與過(guò)去的錯(cuò)誤隔離開。

被遺忘的權(quán)利是以第三人為立足點(diǎn)，但從第一人稱的角度，去遺忘的權(quán)利，是一個(gè)人忘記自己的過(guò)去的權(quán)利，這種忘記不是從心理學(xué)的角度來(lái)講的，而是說(shuō)從社會(huì)和法律的層面上來(lái)講。一個(gè)人能夠擺脫過(guò)去的歷史給他造成的陰影，而這樣是有利于人生發(fā)展的。尼采在《歷史對(duì)人生的利弊》一書中寫道，一個(gè)人之乎于一個(gè)國(guó)家，快活、良知、快樂(lè)的事、對(duì)未來(lái)的自信，這些都取決于存在一個(gè)分界線，將光明和輪廓與黑暗和模糊分離開；取決于一個(gè)人能夠像在正確的時(shí)間記憶一樣在正確的時(shí)間忘記；取決于具有強(qiáng)大的本能意識(shí)到何時(shí)是有必要感覺到過(guò)去⑦。尼采將過(guò)去進(jìn)行了三層劃分：歷史的、無(wú)歷史的、超歷史的?！盁o(wú)歷史的”“超歷史的”有利于人生，有利于激起個(gè)人的奮斗，創(chuàng)造出美好的生活。如果人生需要幸福與快樂(lè)，那么適時(shí)的忘記是重要的。所以，人不能深陷于歷史，不能自拔。

2.已有法律機(jī)制中的“遺忘與重塑”

事實(shí)上，在破產(chǎn)法、公司法、未成年人犯罪、個(gè)人信用記錄中，已涉及到“原諒和忘記”這個(gè)內(nèi)涵。允許資不抵債的企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)、封存未成年人犯罪記錄等做法是在給企業(yè)經(jīng)營(yíng)者、未成年人一個(gè)重塑未來(lái)的機(jī)會(huì)。再比如，公司法上，因一些經(jīng)濟(jì)型犯罪，比如侵占挪用財(cái)產(chǎn)、貪污賄賂等被判處刑罰，刑滿之后的法定期限經(jīng)過(guò)之后，或者對(duì)企業(yè)破產(chǎn)或被責(zé)令關(guān)閉負(fù)有個(gè)人責(zé)任的高管在法定期限經(jīng)過(guò)之后，不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)視和高級(jí)管理人員。在北美一些國(guó)家，對(duì)于使用信用卡或者是向銀行貸款的個(gè)人來(lái)說(shuō)，如果消費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出自己的還貸能力時(shí)，他也可以申請(qǐng)個(gè)人破產(chǎn)。自破產(chǎn)之日起，他在任何銀行或者借貸公司將不再有信用。破產(chǎn)人在破產(chǎn)七年以后可以重新獲得銀行的信任，可以再次申請(qǐng)信用卡或者貸款，這種情形就是“遺忘與重塑”的一種表現(xiàn)形式?！斑z忘與重塑”模式要比“保存與評(píng)估”模式更有利于個(gè)人和社會(huì)的發(fā)展以及人類社會(huì)的延續(xù)。

3.數(shù)字時(shí)代“遺忘”面臨的挑戰(zhàn)

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，電腦所保存的數(shù)字記錄也可以高效地被轉(zhuǎn)發(fā)到新的地方和新的單位，過(guò)去存儲(chǔ)的記錄為新單位預(yù)先設(shè)定了對(duì)一個(gè)人的評(píng)價(jià)⑧。人們被迫生活在一個(gè)從幼時(shí)的記錄一直與一生關(guān)聯(lián)在一起的狀態(tài)之下，僅僅通過(guò)搜索引擎，所有的信息隨時(shí)隨地都能被“人肉”出來(lái)，一個(gè)人的“過(guò)去”似乎總是“現(xiàn)在的”，這種情況會(huì)使得一類人永遠(yuǎn)在社會(huì)上抬不起頭來(lái)⑨。所以說(shuō)，這種不受限制的信息流動(dòng)可能會(huì)妨礙到我們的自由。⑩“大數(shù)據(jù)時(shí)代的預(yù)言家”維克多·邁爾－舍恩伯格認(rèn)為，遺忘能使社會(huì)原諒它的成員，并且對(duì)改變保持開放的態(tài)度。數(shù)字化記憶漸漸破壞了遺忘所起到的重要作用，它還讓我們暴露在人類具有潛在毀滅性的過(guò)度反應(yīng)面前——那就是另一個(gè)極端，完全漠視我們的過(guò)去(11)。所以，應(yīng)允許信息主體要求公眾可以獲取到的有關(guān)他的信息僅僅是與其當(dāng)下生活相關(guān)聯(lián)的信息。

批評(píng)者認(rèn)為，很難或幾乎不可能去預(yù)測(cè)到一份信息在未來(lái)是否是有用的。所以，允許人們來(lái)按照自己的意愿去要求刪除網(wǎng)絡(luò)上的信息，會(huì)導(dǎo)致未來(lái)的信息缺失、事實(shí)不清(12)。但正如上文所述，刪除，并不意味著從人類歷史上所有的記錄中抹去。被遺忘權(quán)不等于是一種重寫或刪除歷史的權(quán)利。所以，權(quán)利人所希望刪除的網(wǎng)絡(luò)上的信息，在某個(gè)線上的空間或線下的載體上依然可以被找到。信息依然存在，但不是“無(wú)所不在”；信息依然能夠被獲取，但不是輕而易舉隨隨便便地被獲取。所以，對(duì)于此信息的獲取有直接的相關(guān)合法利益的主體，他們可以通過(guò)法定的途徑去獲取。

三、被遺忘權(quán)的保護(hù)界限——成本與效益分析

被遺忘權(quán)所對(duì)應(yīng)的信息是可能給信息主體的名譽(yù)帶來(lái)負(fù)面影響的信息。而我們之所以如此在乎自己的名譽(yù)，是因?yàn)椤懊u(yù)是一項(xiàng)有價(jià)值的資產(chǎn)，是其他人對(duì)名譽(yù)享有者作為交易、社交、婚姻或其他類型的伙伴的估價(jià)”(13)，所以提高名譽(yù)有助于降低交易成本。而提高名譽(yù)的一個(gè)方法就是宣揚(yáng)“好”的事實(shí)信息而讓人忽視或埋葬個(gè)人“壞”的事實(shí)信息，即“不名譽(yù)的信息”，如一個(gè)人有犯罪記錄或不良信用記錄，或他曾通奸等，是一種如果公開將有損一個(gè)不應(yīng)得的好名聲或是創(chuàng)造一個(gè)應(yīng)得的壞名聲的信息。

1.不同法律保護(hù)水平之下的成本與效益

若法律為信息主體（賣方）保護(hù)“不名譽(yù)的信息”，那么希望獲取信息以決定是否與信息主體進(jìn)行交易及在多大程度上交易的人（買方），會(huì)不得不尋求二手信息或通過(guò)更好的成本獲得信息，交易成本加大。因此，過(guò)多的法律保護(hù)，對(duì)于買方來(lái)說(shuō)是成本，對(duì)于賣方（信息主體）來(lái)說(shuō)是利益。

若法律規(guī)則允許所有信息的披露，那么會(huì)對(duì)信息主體產(chǎn)生一張“信息隱藏”的激勵(lì)，而這種激勵(lì)會(huì)進(jìn)而帶來(lái)消耗和損失。波斯納的《司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》對(duì)此問(wèn)題作出了分析，“他有犯罪記錄，法律不給他隱藏這種記錄的權(quán)利，因此他竭盡全力避免他人發(fā)現(xiàn)，他會(huì)改變自己的姓名、工作地和居住地，甚至?xí)淖兺饷?。如果拒絕承認(rèn)有關(guān)個(gè)人不光彩信息的產(chǎn)權(quán)的主要后果只是增加了費(fèi)用，即用一些費(fèi)用很高但很有效的方法來(lái)掩飾自己的形跡，那么社會(huì)的收益就會(huì)很小并且很可能是負(fù)值”。因此，過(guò)少的法律保護(hù)，對(duì)于買方是效益，對(duì)于賣方是成本。

2.邊際效益與邊際成本的平衡

如果社會(huì)作為一個(gè)整體是由信息主體（賣方）和想與信息主體進(jìn)行交易的人（買方）組成，假設(shè)社會(huì)選擇對(duì)信息由法律保護(hù)的水平是一個(gè)變量（θ），那么社會(huì)總體的關(guān)于信息方面的福利（π）就是賣方（s）與買方（b）由法律保護(hù)水平這個(gè)變量所產(chǎn)生的不同的效益（R）與成本（C）的差價(jià)之和。社會(huì)作為一個(gè)整體，需要選擇最優(yōu)的法律保護(hù)水平（θ*）去最大化其關(guān)于信息管理方面的福利：

從最基礎(chǔ)的效益最大化的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論可以得出，社會(huì)最優(yōu)的法律保護(hù)水平應(yīng)該是當(dāng)雙方的邊際效益與邊際成本達(dá)到平衡的水平。

具體最優(yōu)的法律保護(hù)水平的結(jié)果當(dāng)然由雙方的效益與成本的具體函數(shù)而定。

當(dāng)我們僅僅考慮法律保護(hù)水平對(duì)個(gè)人的效益與成本時(shí)，同樣的原理也適用。但是在這個(gè)環(huán)境里，每個(gè)人既可以是信息主體也可以是想與信息主體進(jìn)行交易的人，所以對(duì)所有信息一視同仁的單一法律保護(hù)水平不一定可以保證個(gè)人的邊際效益與邊際成本達(dá)到平衡，這時(shí)，取決于個(gè)案中，個(gè)人對(duì)信息主體和想與信息主體進(jìn)行交易的權(quán)重選擇。信息主體對(duì)于過(guò)去的信息的掩飾動(dòng)機(jī)常常是要誤導(dǎo)同他交往的人，因此，對(duì)“不名譽(yù)的信息”的過(guò)度法律保護(hù)“將培養(yǎng)雇傭、婚姻和其他個(gè)人服務(wù)市場(chǎng)中的欺詐”，產(chǎn)生欺騙性刪除請(qǐng)求，進(jìn)而影響搜索結(jié)果的準(zhǔn)確性。然而，并非所有的不名譽(yù)的事實(shí)信息對(duì)每一個(gè)特定情形下的交易對(duì)方均有意義，所以只有在對(duì)交易相對(duì)方有用的信息的披露充分并且便宜獲取的情況下，才會(huì)避免多余的交易成本，促進(jìn)有益交易的達(dá)成。

四、被遺忘權(quán)與相關(guān)權(quán)利的沖突和協(xié)調(diào)

各國(guó)在司法實(shí)踐中，無(wú)論是接受被遺忘權(quán)還是不承認(rèn)被遺忘權(quán)，最核心的討論焦點(diǎn)都是被遺忘權(quán)與其他基本權(quán)利的沖突，主要涉及的是與公眾知情權(quán)、言論自由權(quán)的沖突。

1.被遺忘權(quán)與公眾的知情權(quán)

“個(gè)人與團(tuán)體間具有社會(huì)關(guān)聯(lián)性及社會(huì)拘束性，因此個(gè)人的信息自主權(quán)必須忍受重大公益的限制”(14)。而被遺忘權(quán)所保護(hù)的可能會(huì)給信息主體帶來(lái)負(fù)面評(píng)價(jià)的信息，對(duì)于信息性質(zhì)的判斷更是要站在公眾的立場(chǎng)和視角之下，主體對(duì)信息隱藏的主要目的是維護(hù)其社會(huì)形象和交際關(guān)系。那么，也就意味著，被遺忘權(quán)具有很強(qiáng)的社會(huì)屬性。

正因如此，在判斷信息主體是否有權(quán)要求刪除一份信息的時(shí)候，必須要考慮社會(huì)的公共利益。第一，要考慮該信息是不是公眾必須知道的信息，從法律上講，即公眾是否有了解這份信息的權(quán)利。第二，對(duì)這份舊信息的重新公布需要是出于保護(hù)現(xiàn)在公眾的目的(15)。所以，被遺忘權(quán)與公眾的知情權(quán)的沖突本質(zhì)上是信息主體要求刪除信息的合法利益與社會(huì)公眾要求獲知信息的利益之間的沖突。如何平衡這兩種利益，瑞士和德國(guó)的案例可以為我們提供參考。

瑞士法院在一起針對(duì)電視臺(tái)所拍攝的紀(jì)錄片的案件(16)以及一起職務(wù)犯罪的姓名公開案件(17)中，分析了受刑事處罰者的被遺忘權(quán)，其中談到了被遺忘權(quán)與公眾的知情權(quán)的協(xié)調(diào)。媒體報(bào)道被刑事處罰的罪犯的名字的權(quán)利受限于司法審判程序的時(shí)間，這個(gè)時(shí)期結(jié)束之后，官方記錄不應(yīng)再被媒體和公眾獲取，因?yàn)樽锓笇?duì)于公眾而言，不再相關(guān)了。這個(gè)信息已經(jīng)不再關(guān)乎公共利益，并且對(duì)個(gè)人的改過(guò)自新起反作用。原告要求其私生活受到尊重的權(quán)利不因事件本身的真實(shí)性而受到限制。當(dāng)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間經(jīng)過(guò)之后，人們對(duì)罪犯身份信息的知情權(quán)會(huì)消失，讓路于罪犯的被遺忘權(quán)。盡管媒體有責(zé)任也有權(quán)利來(lái)讓公眾知情，公眾也有這樣一個(gè)知情權(quán)，但是，這些權(quán)利受個(gè)人私人領(lǐng)域受到尊重的權(quán)利的檢驗(yàn)。

在特定案例中，如何平衡信息主體要求刪除信息的合法利益與社會(huì)公眾要求獲知信息的利益之間的沖突，要結(jié)合具體案情來(lái)具體分析，并且，會(huì)在不同的時(shí)間、文化背景、針對(duì)不同的人有所不同。正如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院于不同時(shí)期審理的針對(duì)1969年發(fā)生的同一起搶劫案的報(bào)道是否影響到罪犯出獄后的重新融入社會(huì)的兩期案件，做出了截然不同的判決。1972年，德國(guó)一家媒體拍攝一部紀(jì)錄片講述這起事件，片中包含了三名罪犯的名字和照片，紀(jì)錄片中的罪犯由三位演員扮演。當(dāng)年，被認(rèn)定為從犯的司機(jī)提起訴訟。1973年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判定：一般性的新聞節(jié)目報(bào)道犯罪事件時(shí)，一般來(lái)說(shuō)，公眾對(duì)于信息的利益超過(guò)了犯罪份子保護(hù)自己人格權(quán)的利益。但是，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)為此類事件的報(bào)道施加了時(shí)間上的限制。該紀(jì)錄片的放映會(huì)危機(jī)到權(quán)利人重新融入社會(huì)的利益。二十多年后，電影中不再包含三名罪犯的名字和照片。兩名此案的主犯提起訴訟。罪犯服刑期結(jié)束后，他們的一般人格權(quán)不足以禁止媒體使其面對(duì)自己的罪行。在影片中，只有認(rèn)識(shí)他們的人才能從影片中識(shí)別出各個(gè)角色，況且犯罪時(shí)間與影片的播出時(shí)間有很多年的間隔。禁止該影片的放映，不僅阻礙到影片中對(duì)于犯罪事件本身的描述，也影響到對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)狀的寫照，有違德國(guó)基本法第5.1.2條的廣播自由權(quán)。所以，最終該影片被允許放映。(18)

2.被遺忘權(quán)與言論自由權(quán)

與被遺忘權(quán)相關(guān)的言論自由，主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為傳播媒介的新聞自由和傳播自由。反對(duì)被遺忘權(quán)的學(xué)者的主要顧慮是，“被遺忘權(quán)將允許我們逃避我們的過(guò)去，這樣的權(quán)利會(huì)對(duì)言論自由構(gòu)成嚴(yán)重的威脅，會(huì)致使網(wǎng)絡(luò)的開放性大打折扣(19)。但歐盟的立法者卻在為此極力開脫。歐盟委員會(huì)的官方網(wǎng)站上對(duì)被遺忘權(quán)的介紹中寫到，被遺忘權(quán)與言論自由權(quán)并不對(duì)立的，它們可以成為朋友。被遺忘權(quán)并非凌駕在言論自由或媒體自由之上。個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)與言論自由保護(hù)應(yīng)在平等的地位上予以平衡。

被遺忘權(quán)與言論自由權(quán)之間的沖突實(shí)質(zhì)上是信息主體要求刪除信息的合法利益與信息控制者合法處理信息的利益之間的沖突。平衡這兩種利益需要考慮的因素有二。第一是該過(guò)去的信息是否仍然有新聞價(jià)值；第二，該信息的公開是否是實(shí)現(xiàn)新聞價(jià)值所必需的。新聞價(jià)值并不一定因?yàn)闀r(shí)間的過(guò)去而不復(fù)存在。對(duì)有新聞價(jià)值的信息，應(yīng)限制對(duì)其的刪除。至于該信息對(duì)于新聞價(jià)值實(shí)現(xiàn)的必要性，需要結(jié)合具體案件來(lái)分析。比如在一起起訴《日內(nèi)瓦》雜志和《洛桑日?qǐng)?bào)》(20)的訴訟中，曾因武裝搶劫銀行而被執(zhí)行有期徒刑的人，在已改過(guò)自新之后，起訴一篇文章的作者和出版商，在該文章中報(bào)道了一起關(guān)于過(guò)去與他一起犯罪的共犯的新的刑事審判，在報(bào)道中，提到了原告的名字和過(guò)去的犯罪行為。原告稱，他受到了經(jīng)濟(jì)上的和精神上的損害。法院認(rèn)為，盡管向公眾提及原告過(guò)去的行為在此特定的案件中有新聞價(jià)值，但是，公開其姓名是沒有必要的，也妨礙了國(guó)家改造一個(gè)有前科的人的能力，被告侵犯了原告的被遺忘權(quán)。

綜上，作為隱私權(quán)范圍里的被遺忘權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利不是絕對(duì)的，要和其他基本權(quán)利之間保持一種平衡，這種平衡需要落實(shí)在具體的法律規(guī)定中，其中涉及了很多規(guī)則。權(quán)利人提出要求時(shí)需要提交的個(gè)人身份信息包括什么？提交請(qǐng)求的方式以及搜索引擎服務(wù)商拒絕權(quán)利人請(qǐng)求的理由有哪些？同意消除后，是否需要通知涉及的網(wǎng)站？所涉及的網(wǎng)站是否有提出異議的權(quán)利？在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)刪除？是否要在網(wǎng)頁(yè)上通知其他的網(wǎng)絡(luò)用戶其預(yù)搜索的結(jié)果有部分內(nèi)容不能顯示？權(quán)利人所要求的，是否需要是非常具體的某個(gè)搜索結(jié)果，還是一般性的，比如要求刪除所有的涉及某個(gè)新聞的搜索結(jié)果？對(duì)于未來(lái)可能出現(xiàn)的新的搜索結(jié)果，如何處理？在確定搜索結(jié)果是否應(yīng)該刪除還是保留上，是人工的，還是有什么自動(dòng)的處理措施？所以，在承認(rèn)被遺忘權(quán)的國(guó)家，不僅需要詳細(xì)全面的規(guī)定來(lái)保障被遺忘權(quán)的有效行使和預(yù)防權(quán)利的濫用，而且，還必須設(shè)定一些原則性的或不窮盡式的、列舉型的在網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)系統(tǒng)中保留信息的合法理由的情形來(lái)限制被遺忘權(quán)的過(guò)度行使。

五、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)信息主體不再希望自己的信息被處理，而且，也沒有合法的理由必須保留這些信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)利要求信息被刪除。這項(xiàng)權(quán)利體現(xiàn)了公民的一般人格權(quán)和作為具體人格權(quán)的隱私權(quán)，并且，這項(xiàng)權(quán)利具有一定的社會(huì)價(jià)值。通過(guò)成本效益分析，我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)所有負(fù)面信息一視同仁的單一法律保護(hù)水平不一定可以保證個(gè)人的邊際效益與邊際成本達(dá)到平衡，要取決于個(gè)案中具體的信息對(duì)交易相對(duì)方是否有用。在處理被遺忘權(quán)與媒體的言論自由權(quán)、公眾知情權(quán)的沖突時(shí)，要考慮信息主體要求刪除信息的利益、信息控制者處理信息的利益、社會(huì)公眾要求獲知信息的利益三者間的平衡。在本文看來(lái)，盡管被遺忘權(quán)的行使會(huì)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商帶來(lái)麻煩，我們必須面對(duì)隱私法的現(xiàn)代化問(wèn)題，重視全球化與新技術(shù)對(duì)隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)的影響，制定詳細(xì)、全面的規(guī)定來(lái)保障被遺忘權(quán)的有效行使，防止權(quán)利的濫用，以此減少對(duì)其他基本權(quán)利的影響和對(duì)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的阻礙。

注釋：

① Rosen J.，The Web Means The End Of Forgetting，the New York Times，21.07.2012.

② Jonathan Zittrain，The Future of the Internet and How to Stop It，Yale University Press，2008，p.205.

③ 參見陳耀祥：《論大眾傳播媒體報(bào)道SARS疫情與人格權(quán)保護(hù)之沖突》，載于《臺(tái)灣海洋法學(xué)報(bào)》，2004年第2期。

④ Samuel Warren＆Louis Barandeis，The Right to Privacy，4 HARV.L.REV.193，1890.

⑤ Alan F.Westin，Privacy and Freedom，Atheneum New York，1970，p.7.

⑥ Tucker v News Media Ownership Ltd（1986）2 NZLR 716 at pp.731—733.

⑦ Frederic Nietzsche，On the Uses and Disadvantages of History for Life，Untimely Meditations.Cambridge University Press，1983，p.62.

⑧ Alan F.Westin，Michael A.Baker，Databanks in a Free Society：Computers，Record Keeping and Privacy，Times Books，1972，p.267.

⑨ Gary T.Marx，Undercover：Police Surveillance in America.Berkeley：University of California Press，1988.p.223.

⑩ Daniel J.Solove，The Future of Reputation：Gossip，Rumor，and Privacy on the Internet，Yale University Press，2008，p.17.

(11) ［英］維克托·舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第232頁(yè)。

(12) Ausloos Jef，The＇Right to Be Forgotten＇—Worth Remembering，Computer Law＆Security Review，Volume 28，2012，pp.143—152.

(13) ［美］理查德·A·波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第279頁(yè)。

(14) 王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》，《比較法研究》，2008年第6期。

(15) F Werro，The Right to Inform v.the Right to be Forgotten：A Transatlantic Clash in A Colombi Ciacchi，C Godt，P Rott and LJ Smith（eds），Liability in the Third Millennium（Baden-Baden：Nomos，2009）pp.285—300.

(16) BGE 109 II 353（1983）。

(17) BGE 122 III 449（1996）。

(18) Beschluss des BVerfG vom 25.November 1999，Az.1 BvR 348/98 und 1 BvR 755/98.

(19) Jeffrey Rosen，F(xiàn)ree Speech，Privacy，and the Web That Never Forgets，Journal on Telecommunications＆High Technology Law，Volume 9，2011，pp.345—356.

(20) 5C.156/2003/frs。

（作者系首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院講師）

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