保密協(xié)議：國(guó)際并購(gòu)交易的起點(diǎn)

文/張偉華 編輯/丁小珊

Business 商業(yè)

保密協(xié)議：國(guó)際并購(gòu)交易的起點(diǎn)

文/張偉華 編輯/丁小珊

在國(guó)際并購(gòu)交易中，因?yàn)楸Ｃ軈f(xié)議而引發(fā)的爭(zhēng)議數(shù)不勝數(shù)。并購(gòu)項(xiàng)目的參與人員要善于從商務(wù)活動(dòng)、交易條款中去發(fā)現(xiàn)交易對(duì)手的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和盤算，并通過(guò)采取相應(yīng)策略保護(hù)自身利益并控制風(fēng)險(xiǎn)。

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)體量的不斷增大，中國(guó)企業(yè)的海外投資規(guī)模也在日益擴(kuò)張，且越來(lái)越多地參加到國(guó)際并購(gòu)的商務(wù)競(jìng)技之中。而國(guó)際并購(gòu)的競(jìng)技，實(shí)際上也是對(duì)并購(gòu)參與者掌握國(guó)際通行規(guī)則程度和商業(yè)謀略技巧的測(cè)試。由于國(guó)際并購(gòu)競(jìng)技場(chǎng)上的玩家眾多，且各自的利益和風(fēng)險(xiǎn)承受能力也不同，因而如何競(jìng)技是很有講究的，否則很可能會(huì)掉入對(duì)方設(shè)下的陷阱。

保密協(xié)議在國(guó)際并購(gòu)中最為常見(jiàn)。保密協(xié)議和信息披露行為有關(guān)，在國(guó)際并購(gòu)的開始階段，最基礎(chǔ)的工作之一便涉及到如何處理保密協(xié)議。并購(gòu)項(xiàng)目從一開始，保密協(xié)議便會(huì)放上項(xiàng)目人員的案頭，不僅交易雙方需要談判保密協(xié)議，交易各方還需要和各自聘用的各種中介、顧問(wèn)（法律顧問(wèn)、財(cái)務(wù)顧問(wèn)、財(cái)稅顧問(wèn)、技術(shù)顧問(wèn)、公關(guān)顧問(wèn)、政府關(guān)系顧問(wèn)）簽署保密協(xié)議。然而在實(shí)踐中，有的買方對(duì)保密協(xié)議的重要性認(rèn)識(shí)不足，不根據(jù)交易實(shí)際情況、不認(rèn)真了解賣方的公司情況、不考慮交易的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，隨便選擇不是針對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行專門設(shè)計(jì)的保密協(xié)議進(jìn)行簽署，從而在交易的一開始就給自己埋下了風(fēng)險(xiǎn)。為此，參與國(guó)際并購(gòu)的企業(yè)需要對(duì)保密協(xié)議的游戲規(guī)則進(jìn)行較為透徹的了解。

出于本文寫作的需要，信息披露方和賣方具有相同的含義，信息接收方和潛在買方具有相同的含義。

案例一：挑選簽署對(duì)象有講究

從國(guó)際并購(gòu)交易賣方（招標(biāo)方）的角度看，挑選什么樣的公司簽署保密協(xié)議是有講究的。其中的關(guān)鍵是要識(shí)別潛在的買方是否是嚴(yán)肅的投資者。有些公司接近賣方簽署保密協(xié)議的目的，就是為了獲取賣方的相關(guān)信息。如在國(guó)際油氣業(yè)的并購(gòu)實(shí)際操作中，有的石油公司只以獲取非自身熟悉區(qū)域的相關(guān)地質(zhì)資料為目的，在市場(chǎng)上采取“有機(jī)會(huì)就看、有賣家就聯(lián)系、有資料就收集”的策略，收集了大量的相關(guān)資料，這會(huì)給潛在賣方帶來(lái)不小的困擾。尤其是在潛在買方是賣方在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的時(shí)候，賣方在簽署保密協(xié)議進(jìn)而披露有關(guān)保密信息的對(duì)象時(shí)，更要慎之又慎。鑒此，賣方需要設(shè)定一個(gè)評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)潛在買家的技術(shù)能力、資金能力、發(fā)展戰(zhàn)略、投資近況等進(jìn)行細(xì)致的分析和了解，之后才能決定是否與其簽署保密協(xié)議，進(jìn)而披露相關(guān)的保密信息。如果將各國(guó)政府的投標(biāo)項(xiàng)目也視為廣義的國(guó)際并購(gòu)的話，各國(guó)政府經(jīng)常設(shè)置的投標(biāo)資格預(yù)審查，可以認(rèn)為是對(duì)潛在交易對(duì)手篩選的一個(gè)較好機(jī)制。綜上，和哪家公司簽署保密協(xié)議，進(jìn)而披露相關(guān)的公司保密信息，絕不是一個(gè)盲目的商業(yè)行為，其背后有著大量的分析、算計(jì)和決策的過(guò)程。

案例二：甄別“二道販子”要仔細(xì)

由于國(guó)際并購(gòu)的玩家眾多，交易參與方難免魚龍混雜，良莠不齊。有些時(shí)候，給公司送來(lái)項(xiàng)目機(jī)會(huì)的所謂賣方，可能就是一個(gè)動(dòng)機(jī)復(fù)雜的“二道販子”（中介公司）。二道販子有的自稱中東王子的親戚，或者將軍的兒子，不一而足。他們?cè)谂c潛在買方簽署保密協(xié)議的時(shí)候，往往要求買方做出一個(gè)所謂的“不繞過(guò)”（Non-Circumvent）承諾。如果出現(xiàn)這種情況，參與國(guó)際并購(gòu)的潛在買方一定要加以警惕：這樣的二道販子往往并不是項(xiàng)目的所有權(quán)人或者保密信息的有權(quán)披露人。不繞過(guò)承諾條款一般會(huì)規(guī)定在簽署保密協(xié)議后，信息接收方不得再繞過(guò)信息披露方就所述項(xiàng)目尋求與任何第三方的合作機(jī)會(huì)。對(duì)此，買方需要非常小心，一定要注意確認(rèn)信息披露方是否是項(xiàng)目所有權(quán)人，如不是，又是否有權(quán)披露信息，或者信息披露方是否要借助此條款來(lái)限制信息接收方的商業(yè)選擇范圍及靈活性。

當(dāng)然，在國(guó)際并購(gòu)交易中，并不是說(shuō)買方不能和中介公司（或者二道販子）打交道，而是要注意打交道的技巧，以及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制和對(duì)商業(yè)靈活度的保持。英國(guó)上訴院最近判了一個(gè)和不繞過(guò)條款有關(guān)的案例。該案例中， Dorchester公司獲得了一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，披露給了BNP，同時(shí)簽署了含有不繞過(guò)條款的保密協(xié)議，要求BNP在披露信息給任何第三方之前均需要簽署背靠背的保密協(xié)議。后來(lái)BNP公司將商業(yè)機(jī)會(huì)信息披露給了第三方，但未和該第三方簽署保密協(xié)議，使第三方繞過(guò)Dorchester公司而贏得了該商業(yè)機(jī)會(huì)。Dorchester公司遂以BNP未履行包含“不繞過(guò)”條款的保密協(xié)議的義務(wù)為由，將BNP公司告上法庭。最終，上訴院判BNP違約并賠償相應(yīng)損失。

案例三：保持商業(yè)靈活性有訣竅

在國(guó)際并購(gòu)交易中，從潛在買方和賣方的角度看，均需要保持商業(yè)上的靈活性。本文通過(guò)分析以下案例，幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)有效保持商業(yè)靈活性的方式。

A公司欲友好收購(gòu)上市B公司。經(jīng)由投行介紹、表達(dá)意向后，雙方簽署保密協(xié)議，并進(jìn)行收購(gòu)談判。在A、B公司進(jìn)行談判的過(guò)程中，另一家C公司在市場(chǎng)上惡意收購(gòu)B，并公開報(bào)價(jià)。由于A公司與B公司簽署的保密協(xié)議中有Standstill條款（Standstill條款是對(duì)信息接收方購(gòu)買信息披露方股票或者資產(chǎn)行為的限制，在信息披露方是上市公司的時(shí)候，具有特別的意義：信息接收方有可能通過(guò)保密信息了解到信息披露方的一些不為其他股東所知的信息，從而占有特別的信息優(yōu)勢(shì)地位，并可能利用這些信息進(jìn)行惡意收購(gòu)，或暗中在市場(chǎng)上購(gòu)買信息披露方的股票。為了避免出現(xiàn)此類情況，信息披露方需要用Standstill條款對(duì)信息接收方的行為做出限制），因而盡管A公司極欲鎖定B公司的項(xiàng)目機(jī)會(huì)，但在保密協(xié)議簽署后的18個(gè)月內(nèi)，除非雙方友好談判達(dá)成交易，否則A公司不能在公開市場(chǎng)上對(duì)B公司的股票進(jìn)行任何形式的收購(gòu)。鑒于A公司與C公司系戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，為達(dá)到目的，A公司決定與C公司接觸，商討C公司惡意收購(gòu)成功后的合作意向。就此事進(jìn)行分析，A、B公司又該各自采取什么策略呢？

從A公司角度看：首先，如果A公司從事項(xiàng)目的人員對(duì)可能出現(xiàn)的情況有足夠的估計(jì)，則應(yīng)在和B公司談判保密協(xié)議的時(shí)候，要求在保密協(xié)議的Standstill條款中加入“出現(xiàn)了惡意收購(gòu)方的時(shí)候不適用”的除外條款，這樣A公司就可以享有更多商業(yè)上的靈活度；其次，如果A公司得到了B公司董事會(huì)的支持，那么A公司不必一定要在C公司惡意收購(gòu)成功后與C公司合作，而是可以直接與B公司談判友好交易，充當(dāng)“White Knight” （白衣騎士，指目標(biāo)公司在遭遇敵意收購(gòu)襲擊時(shí)所尋求的第三方，其作用是與惡意收購(gòu)方爭(zhēng)購(gòu)。一般而言，它們也是目標(biāo)公司更加愿意接受的買家）；第三，如果A公司一定要與C公司進(jìn)行合作，則需要成立與原有交易無(wú)關(guān)的“Clean team”（清潔小組），并設(shè)立防火墻規(guī)則，使該組內(nèi)人員專門從事與C公司的合作項(xiàng)目（根據(jù)保密協(xié)議的義務(wù)，A、B公司談判中所涉及的任何資料和信息均不能與C公司共享）。

從B公司的角度看：可以在保密協(xié)議中再加入No-teaming條款（Noteaming即不與他人合作條款，是并購(gòu)交易中對(duì)信息接收方的限制性條款，以避免其與其他潛在收購(gòu)方尋求交易，從而降低信息披露方的競(jìng)爭(zhēng)性或者出現(xiàn)信息披露方不愿接受的潛在買方），則A公司就很難和C公司進(jìn)行合作了。

在國(guó)際并購(gòu)交易中，潛在買方在和目標(biāo)上市公司簽署保密協(xié)議的時(shí)候往往能夠接受Standstill條款的限制，但也會(huì)提出如下要求來(lái)進(jìn)行除外：第一，不得禁止信息接收方向信息披露方提交保密的報(bào)價(jià)；第二，不得限制信息接收方從其他已經(jīng)擁有公司股票的人手上購(gòu)買股票，只要這些股票不是信息披露方的大部分或全部股票；第三，不得限制雙方已經(jīng)進(jìn)行的，或者在正常業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的任何交易。對(duì)于賣方而言，簽署保密協(xié)議并不意味著其有義務(wù)與潛在買家達(dá)成交易，所以在國(guó)際并購(gòu)交易中，賣方往往會(huì)要求在保密協(xié)議中寫入下列條款：簽署保密協(xié)議并不意味著信息披露方和信息接收方要簽署確定性協(xié)議；提供保密信息僅供信息接收方研究是否進(jìn)行交易，而不是為雙方創(chuàng)設(shè)進(jìn)一步推進(jìn)交易的義務(wù)。此外，也很少有賣方在保密協(xié)議中承諾給予潛在買方獨(dú)家談判權(quán)，除非潛在買方給予一定的對(duì)價(jià)或者回報(bào)。這也是賣方保持自己交易靈活性的一個(gè)方式。

案例四：限制性條款及時(shí)用

對(duì)于賣方而言，對(duì)潛在買方的行為采取一定程度的限制是必要的，例如潛在買方不能利用談判的機(jī)會(huì)與賣方的員工接觸并將其挖走，也不能利用獲得的保密信息與賣方進(jìn)行商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。所以，在國(guó)際并購(gòu)的保密協(xié)議中常會(huì)列明限制行為條款。

限制行為條款一般分為以下幾類：一是守門人條款（Gatekeeper），該條款的含義是，未經(jīng)允許，信息接收方不得與信息披露方的員工接觸，以消除對(duì)經(jīng)營(yíng)的干擾和信息源的統(tǒng)一；二是不得競(jìng)爭(zhēng)條款（Non-compete），意為信息接收方不得利用從潛在賣方獲得的保密信息進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性使用；三是不得招聘條款（No Solicitation），意為不得在簽署保密協(xié)議后對(duì)信息披露方的雇員進(jìn)行招聘（該條款一般只適用于某些高管或者特定人群，且會(huì)有時(shí)間限制），但如果信息披露方的雇員主動(dòng)應(yīng)聘或者根據(jù)招聘廣告應(yīng)聘則不受此限制。

在國(guó)際并購(gòu)交易中，因?yàn)楸Ｃ軈f(xié)議而引發(fā)的爭(zhēng)議數(shù)不勝數(shù)，并購(gòu)項(xiàng)目的參與人員要善于從商務(wù)活動(dòng)、交易條款中去發(fā)現(xiàn)交易對(duì)手的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和盤算。只有熟稔了商務(wù)游戲規(guī)則，才能做到游刃有余、清醒無(wú)惑，更好地保護(hù)自身利益并控制好風(fēng)險(xiǎn)。

作者單位：中國(guó)海洋石油總公司法律部