香港地區(qū)規(guī)制危險駕駛的立法現(xiàn)狀與啟示

包涵

摘要 ：

基于歷史和法律傳統(tǒng)，我國香港特別行政區(qū)對于危險駕駛的法律規(guī)制具有顯著的英美法特征，即通過單行立法的模式，逐一解決法律適用過程中層出不窮的危險駕駛行為。同時在不斷修訂以《道路交通條例》為代表的法律文本的過程中，確立了對于危險駕駛行為較為完善的認定標準和裁判規(guī)則。反觀我國大陸關于危險駕駛的法律規(guī)范，囿于前瞻性的欠缺和立法傳統(tǒng)的影響，使得對某些危險駕駛行為缺乏合理和及時的處理措施。鑒于危險駕駛在社會情勢上的趨同，以香港特別行政區(qū)的立法內(nèi)容和司法實踐作為參考，將為我國大陸完善危險駕駛行為的相關立法，提供較為合理的樣本。

關鍵詞：香港;危險駕駛;大陸地區(qū);啟示 ;立法完善

中圖分類號：D924.399文獻標志碼：A文章編號：1671-1254（2014）06-0039-09

The Actuality and Revelation of the Dangerous Driving Legislation

in Hong Kong——From the Perspective of the Deficiency

and the Perfection of ?Dangerous Driving

Legislation in Mainland China

BAO Han

（School of Investigation，Peoples Public Security University of China，Beijing 100038，Beijing，China）

Abstract：Based on the history and legal tradition，the legislation of Dangerous-driving in Hong Kong Special Administrative Region （HKSAR） has the characteristic of Anglo-American Law.It utilized the mode of Lex Specialis and resolved the pattern of Dangerous-driving acts.Through revising the Road Traffic Ordinance，the legislation of HKSAR established the criterion of ascertaining and judge rule.The legislation of dangerous-driving in Mainland China lacks a forward insight and the traditional influence of Continental Legal System.The penalty of dangerous-driving acts lacks reasonable and prompt measure.In view of the same social situation，referring to the legislation of HKSAR would provide reasonable sample to perfect the legal system of Mainland China.

Keywords：Hong Kong;dangerous driving;Mainland China;revelation;legislation perfection

一、香港地區(qū)規(guī)制危險駕駛的立法現(xiàn)狀

香港地區(qū)的道路交通立法頗有歷史。在英國治下期間，香港于1979年制定了《道路交通條例》（法例第220章，1979年版），即“Road Traffic Ordinance. Cap 220，1979 Ed.”。后經(jīng)數(shù)次修訂，至1997年香港回歸，該條例仍冠以原名，作為香港現(xiàn)行法例第374章存續(xù)

目前的《道路交通條例》是以1997年6月30日生效的條例為基礎逐年修訂的，而1997年生效的條例并非對此前的《道路交通條例》做出了顛覆性的修正，其內(nèi)容與《1995年道路交通（修訂）條例》并無太大的實體性差別。彼時修訂的目的，僅是為了適應回歸后法律條文與香港政體的契合，因此在修訂的條文中也只涉及關于“特別行政區(qū)”的內(nèi)容或“去聯(lián)合王國”等表述。具體可參見《法律適應化修改（官地）條例》，臨時立法會1997年7月1日，香港立法會檔案編號A029-C。

?！兜缆方煌l例》的內(nèi)容極為寬泛，修訂也較為頻繁。1997年至今，幾乎每年都有增補，以此滿足“就道路交通的規(guī)管、車輛與道路的使用，以及為其他相關的目的而訂定條文”的訴求

《道路交通條例》的主旨及立法意圖可參閱1997年《道路交通條例》“詳題”，1988年立法局第80號公告第2條修訂。

。同時，由于立法涉及內(nèi)容分散，造成了《道路交通條例》管轄范圍繁多，法律規(guī)范錯綜復雜。因此，特區(qū)立法會又在《道路交通條例》之下，設置了眾多的《道路交通規(guī)則》作為附屬法例。

（一）行政法與刑法交錯適用

在《道路交通條例》中，既有關于道路交通領域的行政法規(guī)，也有對于違法行為的刑法懲戒。由于香港地域狹小且人口稠密，立法機關對于道路交通的法律制訂工作極其重視，同時遵循單一型立法的傳統(tǒng)，將道路交通的行政法和刑法規(guī)范統(tǒng)一訂立于《道路交通條例》當中，以明確參與道路交通活動的公民、社會團體的義務與責任，同時統(tǒng)一的立法也便于對交通違法行為進行威懾。例如，《道路交通條例》第22條規(guī)定“登記及領牌”，是對在香港登記領牌的車輛范圍和類型進行規(guī)范;而在第V部規(guī)定的“交通罪行”之下，規(guī)定了諸如第36條“危險駕駛引致他人死亡”，第36A“危險駕駛引致他人身體受嚴重傷害”等罪名，制定了從罰款到監(jiān)禁不等的刑罰。

這一現(xiàn)象在英美法系的立法傳統(tǒng)中較為常見，即在同一部法律中，僅對一種行為或?qū)ο笞鞒霾煌瑢傩缘牧⒎ǎ恰按怪毙汀钡牧⒎Ｊ?。在?guī)范的分工范圍上，《道路交通條例》規(guī)定關于道路交通的立法目的、法律適用范圍以及明確的法律后果，其中既涉及道路交通安全的刑事犯罪，也規(guī)范一般的道路交通行為以及法律責任;而《道路交通規(guī)則》規(guī)定具體的行政性事項，或者為《道路交通條例》的實施提供通行的法律標準，或者為其細化進行解釋，一般不規(guī)定違法行為的判斷標準和處罰規(guī)則，如對道路交通工具的上路條件、泊車規(guī)則、收費許可等條件，作出公示性的規(guī)定

例如，《2013年道路交通（公共服務車輛）（修訂）規(guī)則》，就是針對的士加價申請作出的決議。參見香港立法會參考資料摘要，檔案編號：THB（T）L 3/3/5。類似的規(guī)定還有《1998年道路交通（私家路上泊車）規(guī)則》和《道路交通（車輛構(gòu)造及保養(yǎng)）規(guī)則》等。

。

（二）以附屬法例保障法律的時效性

作為最為重要的道路交通立法，《道路交通條例》的修訂極其頻繁。但是，基于立法活動的嚴肅性和權(quán)威性，以及立法會審議修訂法律草案可能存在的滯后，都可能造成立法活動不能準確反映時代要求，從而存有損害公民權(quán)利的潛在危險。因此，在《道路交通條例》的修訂中，存在著兩種形式：一種是《道路交通條例》自身的常規(guī)修正，這種修訂以《道路交通（修訂）條例》的形式表述，一般涉及較為重要的條例內(nèi)容的修訂，因此修訂的程序和權(quán)限有嚴格的限制。例如，對“在體內(nèi)酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛、企圖駕駛或掌管汽車罪”中對于“訂明限度”的標準的修訂，依照《道路交通條例》第39G條“訂明限度的修訂”的規(guī)定，可以由運輸及房屋局局長依據(jù)憲報的公告，依據(jù)社會情勢的變化，更改構(gòu)成“訂明限度（prescribed limit）”的定義，但必須同時交由立法會進行辯論并通過，從而變更懲罰酒后駕車的入罪標準。而第二種，是對條例某些內(nèi)容或說明的更新或解釋，通常以《道理交通（某事項）規(guī)則》的形式作為附屬性法律，存在于《道路交通條例》之下。這種修訂程序和權(quán)限不如條例本身嚴格，因為修訂的規(guī)則一般不規(guī)定法律后果，不直接影響公民的權(quán)利義務，而是僅就一些具體的行政性事項進行說明和闡述。因此，這些法例的草案一般可以不由立法會展開修訂和審議工作，而僅通過立法會對某些政府機關進行授權(quán)，委托其行使立法建議權(quán)或修訂權(quán)，以此快速有效地滿足社會的現(xiàn)實要求。例如，對于“的士營運的財務可行性和市民對收費的接受程度”，根據(jù)“行政會議建議，行政長官指令”就可以通過“的士加價申請”，并且將此申請的內(nèi)容立法規(guī)定為《2013年道路交通（公共服務車輛）（修訂）規(guī)例》。通過大量的附屬法例，授權(quán)立法機關以及立法會可以根據(jù)情勢需要靈活安排立法活動，既保障了法律的適用性和正當性，避免關于立法權(quán)限的爭議，同時也能夠快速響應不斷變化的社會客觀需要。

（三）懲罰力度逐漸嚴厲

鑒于現(xiàn)代道路交通領域蘊含固有且不斷增長的風險，以及危害交通安全行為日益增多所帶來的現(xiàn)實危害，香港在《道路交通條例》中逐步加大了對危險駕駛行為的懲治力度，以此維護交通領域安全，保障公民權(quán)利。例如，對于“危險駕駛引致他人死亡”行為的懲罰，從1997年的“經(jīng)公訴程序定罪，可處第5級罰款和監(jiān)禁5年……首次定罪，駕駛資格取消至少2年，再次定罪，駕駛資格取消至少3年”，到2006年被修訂為“經(jīng)公訴程序定罪，可處第5級罰款和監(jiān)禁10年……首次定罪，駕駛資格取消至少5年，再次定罪，駕駛資格取消至少8年”。2011年這一標準被再次修訂為“經(jīng)公訴程序定罪，可處第5級罰款和監(jiān)禁10年……首次定罪，駕駛資格取消至少5年，再次定罪，駕駛資格取消至少10年”，三次修訂都在不斷加大對于危險駕駛致人死亡罪的責任

香港特別行政區(qū)法例第374章《道路交通條例》第36條以下;香港特別行政區(qū)《2006年道路交通（修訂）條例草案》第3條，立法會CB（1）518/06-07（01）號文件;香港特別行政區(qū)2011年第24號《2011年道路交通（修訂）條例》，第36條以下。

。而在2011年的修訂中，則首次規(guī)定了對于“吸毒后駕駛汽車”的刑事處罰。其中，對于“吸食指明毒品后的駕駛行為”異常嚴厲

指明毒品是《2011年道路交通（修訂）條例》附表1A指明的物質(zhì)，是香港較為泛濫和流行的毒品種類，并且一般對于駕駛行為的安全性影響較大，因此比吸食其他毒品后的駕駛行為或服用含有“使人暫時或永久喪失正常的精神或身體官能控制力的物質(zhì)”危害要大，在上述條例第2條“藥物”定義中，有關于“指明毒品”和其它物質(zhì)的明確定義，下同。

。根據(jù)修訂后的條例，司機即使沒有任何受毒品影響的癥狀，但在血液或尿液中含有指明的毒品，不論濃度如何即屬犯罪，可處以25000港幣的罰款及監(jiān)禁3年，同時依據(jù)定罪的次數(shù)處以取消駕駛資格2-5年。這體現(xiàn)了對“吸毒后駕駛汽車”“零容忍”態(tài)度

香港特別行政區(qū)2011年第24號2011年道路交通（修訂）條例，第39K（1）（a）條及第39K（4）（a）（b）條。

?？梢?，對于危及公共安全的危險駕駛行為，在香港的立法者看來，是需要通過嚴厲的處罰才能達到遏制和威嚇的目的的。因此，對于不斷涌現(xiàn)出超出的法律預測之外的危險駕駛行為，也都試圖通過刑罰的方式來進行預防和懲治。

即使對于傳統(tǒng)的危險駕駛行為，在最近幾次的修訂中，也體現(xiàn)出在立法上不斷收緊的態(tài)度。例如，對于醉酒駕駛汽車的判斷標準和入罪門檻都有相應的降低，以此來威懾較為嚴重的醉酒駕駛現(xiàn)象。在《1998年道路交通（修訂）條例》中，將《1995年道路交通條例》第39A至39G條規(guī)定的“司機血液、尿液和呼氣中所含酒精濃度的法定限度，分別由每100毫升血液可含80毫克酒精;100毫升尿液中可含107毫克酒精;每100毫升呼氣可含35微克酒精”修訂為“每100毫升血液可含50毫克酒精;100毫升尿液中可含67毫克酒精;每100毫升呼氣可含22微克酒精”，大大降低了醉酒駕駛的入罪標準。其目的在于“酒后駕駛法例的實施，已經(jīng)向市民傳遞了一個重要信息，讓他們知道不可在酒后駕駛……但酒后駕駛依然是導致交通意外的主要原因之一，所以需要進一步收緊酒精濃度的訂明限度，加強阻嚇酒后駕駛”

立法會參考資料摘要：《1998年道路交通（修訂）條例草案》，檔案編號：TRAN 1/12/126。

。逐漸嚴厲的處罰，體現(xiàn)了香港目前立法對危險駕駛的鮮明態(tài)度，即通過犯罪化的處遇加大對危險駕駛行為的處罰，從而達到立法者“嚇阻危險駕駛，保障社會秩序”的目的。

二、香港地區(qū)規(guī)制危險駕駛的立法特點

香港目前對于危險駕駛的法律規(guī)制措施主要集中在2011年修訂后的《道路交通條例》第V部“交通罪行”當中。在立法內(nèi)容上，由于遵循英美法傳統(tǒng)和一元制的處罰體系，香港地區(qū)主要的刑事法規(guī)范——《刑事罪行條例》，并不包含任何交通犯罪的內(nèi)容

《香港法例第200章》，1971年11月19日頒行。

。而在《道路交通條例》中，也只是針對道路（包括私有道路）和公共交通領域發(fā)生的危險駕駛行為進行規(guī)范，而不涉及其他領域（如航空器、船舶）的危險駕駛行為。

在立法傳統(tǒng)上，由于《道路交通條例》存續(xù)時間較長，經(jīng)歷了回歸前后的政體變化卻保留了原有的立法體例，因此秉承了英美法的特點。在英國，針對危險駕駛行為的法律規(guī)范散見于不同的文本或判例，特別是對于不同時期出現(xiàn)的具有時代背景的危險駕駛行為，歸納于當時頒布的道路交通法中。例如，通過《1835年公路法》《1847年城市警察條例》《1861年侵害人身法》《1972年道路交通法》《1974年道路交通法》《1991年道路交通法》等一系列法律，構(gòu)成了解決道路交通中危險駕駛行為的嚴密法網(wǎng)^[1]。這一模式被香港所繼受，而稱為對于危險駕駛行為立法中較為突出的特點。

（一）立法目的簡潔鮮明

從立法體系上看，《道路交通條例》和附屬法例《道路交通規(guī)則》共同構(gòu)成了對于危險駕駛行為進行規(guī)制的法網(wǎng)。正因為立法體系較為靈活，不需要過多考慮立法內(nèi)容與其他法律協(xié)調(diào)配合，也無需特別考慮修訂時體現(xiàn)某一立法目的的前瞻性，所以法律的修訂可以及時展開，即使為了考慮法律的相對穩(wěn)定性以及對公民預測性的保障而限制修訂立法的頻率，也可以通過附屬法例的形式達到立法者所期望的狀態(tài)，修訂時也不用考慮語詞的解釋彈性問題。例如，為了“急切需要引入更嚴厲的管制，并賦予警方相關的執(zhí)法權(quán)力，以便有效打擊毒駕和藥駕”

立法會參考資料摘要：《1998年道路交通（修訂）條例草案》，檔案編號：TRAN 1/12/126。

，立法會在2011年修訂《道路交通條例》時，將“零容忍”政策貫徹其中，制定了對于毒駕的罰則。催生這一立法的原因，在于社會情勢的惡化和法律可能存在的漏洞。既然毒駕形勢不容樂觀，那么就在立法中加大打擊力度。為了體現(xiàn)“零容忍”的態(tài)度，立法者制定了關于“毒駕”的數(shù)種成罪條件：當駕駛者吸食指定種類的毒品且程度達到“沒有能力穩(wěn)妥駕駛汽車”時，成立“在指明毒品的影響下沒有妥當控制而駕駛汽車罪”;當無法證明駕駛者沒有能力妥當駕駛汽車，但能夠證明駕駛者體內(nèi)含有任何濃度的指明毒品時，則可成立“在體內(nèi)含有任何濃度的指明毒品時駕駛汽車罪”;而如果駕駛者身體中雖不含有指明毒品，但能夠證明駕駛、企圖駕駛或者掌管汽車時正受到指明毒品之外的藥物影響，程度達到?jīng)]有能力妥當?shù)伛{駛汽車，則可以構(gòu)成“在指明毒品以外的藥物影響下沒有妥當控制而駕駛汽車罪”

香港特別行政區(qū)2011年第24號法例：《2011年道路交通（修訂）條例》第39J、第39K、第39L條。

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為了徹底消除吸毒后駕駛帶來的危害，立法者不厭其煩地制定了三個罪名完善法網(wǎng)。這樣的立法雖顯繁冗拖沓，以大陸法習慣精致的法律用語相比，不具有法律文本上的歸納和概括，卻簡單直白地表達了對于吸毒后駕駛的“零容忍”態(tài)度，從法律邏輯和證據(jù)標準的協(xié)調(diào)上也體現(xiàn)了立法者所要追求的法律價值。

（二）立法技術簡單直接

由于修訂立法較為頻繁，立法會在制定關于危險駕駛的規(guī)范之時，往往會透露出簡明而直接的立法目的，同時在立法技術上，也是盡可能地在協(xié)調(diào)已有規(guī)則的基礎上直接進行法律規(guī)范的修訂，以此來達到保障公民的法律預測性以及高效的實現(xiàn)修法目的的需要。例如，在2011年修訂《道路交通條例》時，為了嚴厲懲罰吸毒后駕駛汽車的行為，新增了“在指明毒品的影響下沒有妥當控制而駕駛汽車”（39J）“在體內(nèi)含有任何濃度的指明毒品時駕駛汽車”（39K）兩罪，而這兩個罪名的設置，與修訂前的罪名有較大的沖突和重疊。因為原第39條是關于“在酒類及藥物影響下駕駛汽車的有關罪行”，其中的“藥物”一詞，并不能涵蓋包括毒品在內(nèi)的能夠?qū)θ说鸟{駛行為行為危險的所有物質(zhì)。因此，立法者為了不引起適用上的沖突，直接更改了對“藥物”的解釋，將其定義為“毒品或任何若被人服用或適用便會使人暫時或永久喪失正常的精神或身體官能控制力的物質(zhì)，但酒精或指明毒品除外”

香港特別行政區(qū)2011年第24號法例：《2011年道路交通（修訂）條例》，第3條。

。這一說明用簡單的邏輯區(qū)分了“吸食指明毒品駕駛”“服用指明毒品之外的藥物駕駛”以及“醉酒后駕駛”三種危險駕駛行為，以此協(xié)調(diào)新增罪名與原有罪名之間的關系。

與此同時，在確定上述“指明毒品”的范圍時，同樣體現(xiàn)了簡單的立法思維和立法技術。在2011年修訂后的《道路交通條例》附表1A中，僅僅將“海洛因或任何來自海洛因的代謝物;氯胺酮;甲基苯丙胺;大麻或大麻的任何有效成分;可卡因或任何來自可卡因的代謝物以及3，4-亞甲二氧基甲基苯丙胺”作為指明毒品，并解釋因“該等藥物屬毒品或危害精神毒品，可嚴重損害服用者的駕駛能力”，同時表示該附表會不時修訂以反映濫用趨勢的轉(zhuǎn)變

立法會參考資料摘要：《2011年道路交通（修訂）條例草案》，檔案編號：THB（T）CR4/14/3231/00。

。然而，影響駕駛能力的毒品種類很多，為何僅僅指定上述幾類？原因在于立法會的調(diào)研表明，2010年由于涉及毒駕或藥駕被捕個案有84宗，其中73宗涉及氯胺酮，占到了總數(shù)87%，其余11宗涉及可卡因和大麻

2010年涉及毒駕或藥駕的被捕個案有84宗，比2009年增加7倍。在這84宗被捕個案中，73宗涉及氯氨酮，其余涉及可卡因和大麻等毒品。立法會參考資料摘要：《2011年道路交通（修訂）條例草案》，檔案編號：THB（T）CR4/14/3231/00。

。同時，海洛因和甲基苯丙胺又是香港流行的濫用毒品種類?？梢?，為了實現(xiàn)立法目的，香港立法者采用極具針對性的規(guī)則建立手段，以簡單明了的解釋和執(zhí)行方法來達到立法目的。

（三）立法內(nèi)容重視人權(quán)保障

《道路交通條例》修訂的沿革，其中對于危險駕駛行為的法律規(guī)制愈發(fā)嚴厲。這樣的立法態(tài)度，目的就是通過懲罰手段對危險駕駛行為侵害的公民權(quán)利進行保護，而不是限制公民正當?shù)鸟{駛行為。在愈加嚴厲的法律環(huán)境下，立法者仍舊注意保障正當?shù)墓駲?quán)利，防范收緊的法律規(guī)范造成不應有的負面影響。在討論吸毒后駕駛行為的懲罰時，部分負責立法咨詢的事務委員會就關注“避免司機誤觸毒駕的罪行”，希望立法者區(qū)分司機是真正吸毒，還是因治療目的而服藥，所以規(guī)定“醫(yī)生或護士至少需要向病人解釋藥物的副作用”，并且針對司機可能看不見藥品標簽的情況，規(guī)定“由藥物標簽規(guī)定和醫(yī)生工作守則訂明向病人解釋藥物副作用的規(guī)則，同時會咨詢有關團體考慮改善藥物標簽，讓標簽更加一致清晰，同時加強宣傳和教育工作”

《2011年道路交通（修訂）條例草案委員會、立法會秘書處擬備的背景資料簡介》：立法會CB（1）2512/10-11（01）號文件，檔案號CB1/BC/8/10。

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此外，涉嫌酒駕的駕駛者有義務提供證明酒后駕車的呼氣測試樣本。然而，在對樣本的選擇上，條例規(guī)定“對于呼氣樣本的選擇，法庭或裁判官須在2份呼氣樣本（一份由呼氣分析儀器自動出示，一份由法庭認可的操作員簽署）中采納酒精比例較低的一份，而另一份則無須理會”，以此保障駕駛者的權(quán)利。同樣，在2011年增設的39L條“在指明毒品以外的藥物的影響下沒有妥當控制而駕駛汽車罪”中，被控的人如能證明“在該人的血液或尿液中發(fā)現(xiàn)的屬控罪所關乎的非指明藥物或非指明藥物組合，是合法取得的;該人不知道（或按理亦不能知道）在其血液或尿液中發(fā)現(xiàn)而屬合法取得的非指明藥物或非指明藥物組合，在按照指示服用或使用的情況下，會使該人沒有能力妥當?shù)乜刂破?或者該人是按照指示服用或使用該非指明藥物或非指明藥物組合的”，就可以作為免責辯護。通過類似立法，將不斷收緊的法網(wǎng)內(nèi)可能受到制裁但又具有不罰的正當理由的公民排除在外，以此保障公民權(quán)利能夠得到最大程度的實現(xiàn)。

三、我國大陸規(guī)制危險駕駛的立法現(xiàn)狀及評價

我國大陸規(guī)制危險駕駛行為的立法肇始于1979年《刑法》，在其113條規(guī)定的“交通肇事罪”作了如下描述：“從事交通運輸?shù)娜藛T違反規(guī)章制度，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?987年，為了便于認定“違反規(guī)章制度”的內(nèi)容，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于嚴格依法處理道路交通肇事案件的通知》，以司法解釋的形式明確了交通肇事罪的入罪條件，包括“酒后駕車、無證駕車、明知機動車關鍵部件失靈仍然駕駛”等危險駕駛行為。于1988年3月9日國務院發(fā)布的《中華人民共和國道路交通管理條例》，則是從行政法規(guī)的層級規(guī)定了危險駕駛行為的行政責任和行政處罰。但是，由于當時我國道路基礎建設處于較低水平，參與交通的行為和主體較少，因此上述法律規(guī)范顯得籠統(tǒng)，對危險駕駛行為的規(guī)定也比較單一。隨著立法技術的日臻成熟和立法體系的完善，于2003年10月頒布，2007年和2011年兩次修訂的《道路交通安全法》以及1997年修訂后的《刑法》以及相關的司法解釋，組成了目前我國大陸規(guī)范危險駕駛行為的法律網(wǎng)絡。雖然在當前的立法內(nèi)容上對于危險駕駛行為的規(guī)制已有長足的進步，在立法訴求上也較為準確地把握了情勢變化和社會的客觀需求，但仍舊存在值得改善的方面。

（一）二元違法的立法模式

大陸關于危險駕駛行為的立法模式，遵從二元制違法體系的制度設計和抽象立法的傳統(tǒng)。對于危險駕駛行為，根據(jù)社會危害的嚴重程度，由《道路交通安全法》和《刑法》分別規(guī)定。危險駕駛行為本身具有二元制處罰的先天條件。交通肇事罪是典型的行政犯，行政犯都有“二次違法”的性質(zhì)，其可罰性基于國家對社會穩(wěn)定和發(fā)展而做出的行政干預，并非源于危險駕駛行為具備道德上的可譴責性。在我國大陸的法律體系中，危險駕駛行為首先符合《道路交通安全法》和相關行政法規(guī)的規(guī)定，需要由行政法加以干預;當危險駕駛行為觸及刑法所保護的法益，則由刑法來進行規(guī)范。

立法模式的差別是大陸和香港地區(qū)在對待危險駕駛行為的法律懲戒上的最大差異，然而很難評價這一差異所帶來的制度優(yōu)劣。香港的立法將所有的違法行為都作為犯罪處理，對于威懾潛在的違法行為和懲罰社會越軌都具有正面的意義，但是也會造成“濫罰”的嫌疑。例如，《道路交通條例》第45條規(guī)定，“魯莽騎踏單車”的行為亦屬犯罪，首次定罪即可處罰款港幣500元，二次定罪可處罰款港幣1000元及監(jiān)禁3個月;在第48條規(guī)定更是規(guī)定“行人所犯罪行”，行人在道公共道路上疏忽地危害本人或他人的安全即屬犯罪，可處罰款港幣500元

香港特別行政區(qū)2011年第24號法例：《2011年道路交通（修訂）條例》，第45條、第48條。

。在大陸刑法中，犯罪是具有嚴重的社會危害性、刑事違法性以及應受刑罰懲罰的行為，如果能夠通過其他社會規(guī)范加以“消化”，就不應當再動用刑法。因為刑法是極其嚴厲的法律，需要嚴格并合理的認定標準，繁冗的程序、縝密的證據(jù)以及司法資源的耗費才能引發(fā)刑法的介入。同時，刑法的否定會給犯罪人帶來極其嚴重的后果，如財產(chǎn)、自由乃至生命的代價以及刑罰之后的前科記錄等。因此，慎用刑罰是刑法的應有之意。也正因為如此，才需要行政處罰的加入，由其規(guī)制不構(gòu)成犯罪而又危害社會的一般違法行為，以此形成對于不同程度的違法行為合理處分階梯。而香港的法律制度，將違法行為都歸于犯罪

即使是在法律中使用“犯罪”二字，也和大陸地區(qū)的“犯罪”概念有極大的區(qū)別，語境的差異造成的狀況，不能成為香港嚴厲處罰危險駕駛行為的論據(jù)。筆者注。

，也并非希望利用嚴刑峻法來規(guī)范道路交通行為，而是大多是出于立法習慣的考慮，即使將所有的違法行為都歸為犯罪，對于不同行為的處罰程度差異也很明顯。諸如上述的“魯莽騎踏單車”雖也屬于犯罪，但刑罰的內(nèi)容（主要是罰款）與大陸行政處罰差別不大。所以，對于一元違法體系與二元違法體系的差異，僅僅存在于語詞解釋和法律定位的程度，是客觀的不帶有價值評判內(nèi)容的差異。

（二）立法內(nèi)容欠缺彈性

如果說立法模式上的差異不存在優(yōu)劣高下之分，那么對于危險駕駛行為的具體立法內(nèi)容來說，大陸的立法存有相當程度的問題，并且影響到了法律目的的實現(xiàn)。目前的危險駕駛行為，在2011年修訂的《道路交通安全法》中被規(guī)定在第90條以下的條文中，其中第90條是一個概括性規(guī)定，規(guī)定“機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定處罰”。之下的條文規(guī)定了酒后駕駛機動車（第91條）、超載駕駛客運車輛（第92條）等危險駕駛行為，以這些條文形成的行政法網(wǎng)，僅僅處罰上述特定的行為。這一立法內(nèi)容對于危險駕駛行為的包容性不足，可擴展性較低。譬如，對于目前常見的吸毒后駕駛行為，在規(guī)范中并未體現(xiàn)法律責任。

除此以外，抽象立法導致解釋機關眾多，從而致使法律的權(quán)威和統(tǒng)一性得以削弱。例如，在《道路交通安全法》第22條中規(guī)定：“飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機動車”。而如果違背了該條規(guī)定，除了《道路交通安全法》的懲罰之外，還需要根據(jù)公安部2012年修訂的《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》第67條第6款的規(guī)定，“被查獲有吸食、注射毒品后駕駛機動車行為，正在執(zhí)行社區(qū)戒毒、強制隔離戒毒、社區(qū)康復措施，或者長期服用依賴性精神藥品成癮尚未戒除的”，車輛管理所應當注銷其機動車駕駛證。對于同一危險駕駛行為的規(guī)范（不得駕駛和注銷駕駛證），需要兩個以上不同層級的規(guī)則來進行規(guī)范。這種立法形式使得法律的統(tǒng)一適用和權(quán)威性明顯降低，不利于對危險駕駛行為進行威懾這一立法目的的實現(xiàn)。

在刑事法領域，抽象的立法形式造成的彈性缺陷更為顯著?！缎谭ā返?33條規(guī)定的交通肇事罪和危險駕駛罪，是指“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”或者“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”。很顯然，作為構(gòu)成行政違法的吸毒后駕駛等行為，在交通肇事罪和危險駕駛罪中并無規(guī)制。對于交通肇事罪，因為有“違反交通運輸管理法規(guī)”的概括前提，所以立法者通過制定司法解釋的方式來解決問題——2000年11月10日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用若干問題的解釋》的第2條規(guī)定：“酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的，并且交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者主要責任的，應當以交通肇事罪定罪處罰?！睂嶋H上，無論是“醉駕”還是“毒駕”，都是在危險尚未變成現(xiàn)實之時，立法者對于刑法的某種期待，即“由一味的消極的事后追究以保障人權(quán)向適度的積極主動防御和事前控制以保障安全轉(zhuǎn)變”^[2]。而根據(jù)危險駕駛罪的罪狀描述，只有醉酒駕車或者競駛追逐且情節(jié)惡劣的行為才能符合危險駕駛罪的構(gòu)成條件。在這一罪名中，危險駕駛的行為毫無彈性可言。

這顯然并不符合二元違法體系下的立法目的，前述已經(jīng)論證過，二元違法體系下，輕微的違法行為由行政法進行規(guī)制，而嚴重的違法行為則由刑法進行處罰。在醉酒駕車的立法上，這一點很明確：根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522-2004）的規(guī)定，車輛駕駛?cè)藛T血液中酒精含量大于或等于80mg/100mL，構(gòu)成“醉酒駕駛”;車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL，小于80mg/100mL的駕駛行為，構(gòu)成“飲酒駕駛”。前者構(gòu)成危險駕駛罪，而后者則會構(gòu)成行政違法，依據(jù)《道路交通安全法》進行處罰，這是一個合理的處罰體系。但是，在面對吸毒后駕駛行為時，卻只存有行政處罰而欠缺刑罰的規(guī)定，欠缺協(xié)調(diào)的懲罰措施。反觀香港地區(qū)的立法，雖然不計繁冗地規(guī)定了數(shù)種危險駕駛行為，但卻照顧到了每一種可能存在的危險駕駛行為。在《道路交通條例》中，涉及危險駕駛的罪名包括“危險駕駛引致他人死亡、危險駕駛引致他人受嚴重傷害、危險駕駛、不小心駕駛、在酒類影響下駕駛汽車、在體內(nèi)酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛、在指明毒品的影響下沒有妥當控制而駕駛汽車、在體內(nèi)含有任何濃度的指明毒品時駕駛汽車、在指明毒品以外的藥物的影響下沒有妥當控制而駕駛汽車”等，其中很多罪名的構(gòu)成條件差別很小，量刑和抗辯理由也幾乎一致，立法者不厭其煩地一一規(guī)定，就是為了防止出現(xiàn)法律“洼地”而導致行為人逃避懲罰情形的出現(xiàn)。作為大陸法立法傳統(tǒng)的我國大陸地區(qū)，雖然需要遵循歸納和精當?shù)姆晌谋竞驼Z詞表達，但也應當設置較為全面和確定的法律解釋余地。

（三）法律規(guī)范缺乏可操作性

香港地區(qū)的立法機關單一，只有立法會或者經(jīng)立法會授權(quán)的機關，而且修訂頻繁，內(nèi)容更新較快，因此可以較好地滿足社會的客觀需求。而在我國大陸，抽象的立法導致的法律適應性和擴充度不足，使得法律規(guī)范處于缺失的狀態(tài)。不僅如此，在我國大陸的立法內(nèi)容中，往往缺乏認定危險駕駛行為的具體認定標準和操作規(guī)范，導致在法律適用的環(huán)節(jié)引起不必要的困惑。

以醉酒駕駛機動車引起的危險駕駛罪為例，目前的立法設置是將醉酒駕駛機動車歸于危險犯的范疇，只要滿足“醉酒”標準，危險駕駛罪即告成立，而不考慮駕駛?cè)说木駹顟B(tài)、在符合醉酒的標準前提下能否穩(wěn)妥控制汽車。對于醉酒的標準，按照《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》的規(guī)定，應當根據(jù)呼吸測試或血液酒精測試來進行。但是，在這一行政法規(guī)中，規(guī)定得極其簡單。對于測試的步驟、人員、測試內(nèi)容以及被測人員可用的抗辯都無規(guī)定。而香港地區(qū)立法，不僅規(guī)定了“認可呼氣分析儀器、預檢設備、認可操作員”等儀器和人員的合法標準，還規(guī)定了呼氣樣本的采納標準、被測人員的抗辯理由等認定酒后駕駛的程序和規(guī)則，使得檢測酒后駕駛具有完整可靠的認定標準。而對于吸毒后的駕駛行為，也規(guī)定了“口腔液檢測、識認藥物影響檢測、初步損害測試檢測”等程序，并且一一論證了檢測的可行性與可靠性

在2011年修訂《道路交通條例》時，公眾咨詢意見曾對“損害測試檢測”提出質(zhì)疑，香港立法會專門進行調(diào)研，認為在倫敦交通部2006的《道路安全研究報告》第63號中，損害測試評定的個案中準確確證率為94%，而在澳大利亞維多利亞州的執(zhí)法資料顯示，相關比率為95%，以此證明損害測試檢測的可靠性。參考立法會參考資料摘要：《2011年道路交通（修訂）條例草案》，檔案編號：THB（T）CR4/14/3231/00。

。根據(jù)檢測的結(jié)果，分別適用不同的犯罪類型。不僅如此，在立法中還注重調(diào)研了不同物質(zhì)對駕駛?cè)说挠绊?，因此將吸毒后的危險駕駛行為分類為“指明毒品影響下的危險駕駛”和“一般藥駕”。對于前者確定了6類可能導致嚴重影響控制力和妥當駕駛的毒品種類，因此對于構(gòu)成這一罪名的行為人，需要證明血液或體液中具有相應的毒品成分;而對于后者，則規(guī)定了一般的危險駕駛罪，不需要證明駕駛者體內(nèi)有相應的毒品成分，而只需要證明其“沒有妥當駕駛汽車”即可。所以，對于法律的操作性來說，大陸地區(qū)的立法還有相當?shù)那啡?，不僅對已有的危險駕駛行為沒有設定較為合理的操作和檢測手段，對可能泛濫的危險駕駛行為更沒有預設規(guī)則的態(tài)度。因此，對于目前甚囂塵上的“毒駕入刑”呼聲，也因為實踐中可操作性不強而被束之高閣。

四、我國大陸地區(qū)危險駕駛罪的立法完善

雖然在立法模式上的差異并不足以區(qū)分法律內(nèi)容的優(yōu)劣，然而在對比香港特區(qū)的立法成果之后，我國大陸地區(qū)關于危險駕駛的法律規(guī)制仍舊可以吸取一定的經(jīng)驗。當然，香港的法律成果并不能完全作為參照的樣本，畢竟香港法律的適用對象相對集中，法律調(diào)整的頻率、幅度以及更新的內(nèi)容幾乎無須考慮受眾差異。而大陸地區(qū)管轄地域范圍廣闊，各地經(jīng)濟、文化差異明顯，而立法傳統(tǒng)也需要保持一定程度的抽象性，以歸納的語言來進行法律表達。

（一）增加立法彈性

在目前的危險駕駛立法中，大陸刑事立法缺乏應有的彈性，導致應當以危險駕駛罪處罰的行為囿于刑法嚴格的解釋要求而不能得到應有的懲罰。譬如，在目前的危險駕駛罪中，只有醉酒駕駛和競駛追逐情節(jié)惡劣的行為受到刑罰處罰，而在現(xiàn)代社會當中，諸如吸毒后駕駛、服用藥物后駕駛、疏忽大意駕駛等行為普遍存在，僅僅在兩種行為之上就冠以“危險駕駛”，對于處罰危險駕駛的行為并不合理。從《刑法修正案（八）》的實施效果來看，2011 年年底，也就是醉駕入刑半年以后，全國發(fā)生醉酒駕駛機動車案 8756 起，較上年同期下降33.6%;全國因酒后駕駛機動車造成交通事故的死亡人數(shù)為134 人，較上年同期下降 31%，其中，因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡人數(shù)較上年下降33.1%^[3]。而對于外觀上極其相似的“毒駕”行為，刑法卻置若罔聞，讓人費解。

香港地區(qū)的立法以不同的行為分別定罪的模式，顯然并不適合我國的法律習慣，但是同樣是大陸法系的立法傳統(tǒng)，在設置危險駕駛罪的國家和地區(qū)，都極其重視解釋的方法和解釋的內(nèi)容。例如，1990年臺灣地區(qū)“刑法修正草案”增設服用酒類或其他相類之物過量致意識模糊而駕駛交通工具的處罰規(guī)定（刑草185-3），罪名為“酗酒駕車”，1999年繼續(xù)增列服用毒品、麻醉藥品，罪名修訂為“不能安全駕駛罪”^[4]?？梢?，在加入毒品和麻醉藥品之前，罪名的表述限于“酗酒”，而在加入后續(xù)可能影響安全駕駛的物質(zhì)之后，罪名也修改為“不能安全駕駛”，這正好是對抽象立法的正當解釋。同理，1975年《德國刑法典》第316條規(guī)定，“飲酒等，而致不能安全行駛而駕車者，處一年以下自由刑或科罰金”^[5]。此處的“飲酒等”，能夠包括了除酒類之外的毒品和麻醉藥品，為后續(xù)的解釋提供了空間。上述立法成果，相對于我國大陸立法中僅僅列舉兩種行為且不預留可解釋的兜底空間，顯得合理很多。對于“毒駕”來說，不管是從公民權(quán)利的保護，還是從法律自身的完整性出發(fā)，作出類似于“醉駕”的等值評價應當是比較合理的選擇^[6]。因此，建議在危險駕駛罪中加入“醉酒、吸食毒品或其他可能危及駕駛安全的物質(zhì)”，增加法條的適用空間，以應對社會形勢的客觀需求。

（二）設置合理的入罪標準

除了增大法律本身的彈性，大陸關于危險駕駛罪的規(guī)范當中，缺乏可操作性也是值得修正的問題。香港的立法為了設置嚴密的法網(wǎng)，既規(guī)定危險駕駛致人重傷或者死亡，懲罰危險駕駛的結(jié)果，也規(guī)定普通危險駕駛罪，懲罰危險駕駛所帶來的抽象危險;在吸毒后駕駛的立法中，設置“在指明毒品影響下沒有妥當控制而駕駛汽車”“在體內(nèi)含有任何濃度的指明毒品時駕駛汽車”和“在指明毒品意外的藥物影響下沒有妥當控制而駕駛汽車”三個罪名完善吸毒后的危險駕駛行為，根據(jù)各罪證明標準的不同，對于不同的危險駕駛行為設定了不同的檢測程序。例如，對酒后駕駛設置了“檢查呼氣測試”“提供樣板以作酒精分析”等程序，而對吸毒后駕駛則設置了一系列的“初步藥物測試”，包括“識認藥物影響觀測”“損害測試”和“快速口腔液測試”等程序，同時還規(guī)定了測試人員及程序、拒不檢測的后果以及受測人的辯解。而在大陸地區(qū)的認定標準中，規(guī)定顯然過于簡單，既沒有對檢測設備的型號、人員的資質(zhì)等作出具體的規(guī)定，也缺乏被測人的救濟和抗辯渠道，造成了不應有的障礙。在追求人權(quán)保障和依法治國的法治背景下，危險駕駛罪的設立本身就是為了保障大多數(shù)交通領域的參與者受到法律的著重保護，若缺乏合理的認定標準和程序，對于危險駕駛罪的立法原意無疑是某種程度上的背反。

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