偵查視野下的巨額財產(chǎn)來源不明罪的適用與缺陷

摘 要 從我國法律第一次規(guī)定巨額財產(chǎn)來源不明罪以來，經(jīng)過二十余年發(fā)展，在司法實踐中該罪的適用卻不多，在反腐敗斗爭中所起的作用差強(qiáng)人意，有悖于立法的初衷。進(jìn)一步完善該罪的立法和司法適用，對于深入貫徹依法治國方針，加大查辦職務(wù)犯罪力度，推進(jìn)反腐倡廉建設(shè)具有重要的現(xiàn)實意義。文章從偵查實務(wù)角度，分析了當(dāng)前辦理巨額財產(chǎn)來源不明案件需要注意的問題，有針對性地提出了對策建議。

關(guān)鍵詞 職務(wù)犯罪 偵查 巨額財產(chǎn)來源不明 法律適用

作者簡介：張鑒君，浙江省嘉興市秀洲區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-246-02

從1988年1月21日全國人大常委會通過《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，第一次在我國法律體系內(nèi)規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪，到2009年2月28日全國人大常委會通過《刑法修正案（七）》第十四條對該罪的構(gòu)成要件和量刑幅度作出修改，彰顯了查處巨額財產(chǎn)來源不明罪在反腐倡廉建設(shè)中日益重要的位置。然而經(jīng)過二十余年的發(fā)展，在司法實踐中，尤其是在檢察機(jī)關(guān)的偵查實踐中，該罪的適用卻不多，在反腐敗斗爭中所起的作用差強(qiáng)人意，有悖于立法的初衷。

近年，筆者主辦了當(dāng)?shù)厥桌揞~財產(chǎn)來源不明犯罪案件，該案偵查終結(jié)移送起訴后，經(jīng)法院依法公開審理，被告人馮某某犯受賄罪被判處有期徒刑10年6個月，犯巨額財產(chǎn)來源不明罪被判處有期徒刑3年，合并執(zhí)行有期徒刑13年，對其來源不明的財產(chǎn)200余萬元依法沒收，該案的辦理起到了很強(qiáng)的震懾和警示作用，實現(xiàn)了辦案“三個效果”有機(jī)統(tǒng)一。在此，筆者從實踐出發(fā)，在偵查視野下對巨額財產(chǎn)來源不明罪的適用與缺陷作粗淺探討。

一、馮某某受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案的基本情況

犯罪嫌疑人馮某某因受賄犯罪案發(fā)，在偵查中發(fā)現(xiàn)，馮某某及與其共同生活的家庭成員的財產(chǎn)和支出共計511萬余元，除馮某某的家庭其他成員財產(chǎn)73萬余元外，馮某某個人的財產(chǎn)和支出為438萬余元，明顯超過其合法收入227萬余元，差額達(dá)200余萬元，經(jīng)責(zé)令犯罪嫌疑人馮某某說明來源，馮某某不能說明來源。

該案經(jīng)人民法院依法公開審理后，對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和犯罪事實全部認(rèn)定，判決被告人馮某某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，剝奪政治權(quán)利一年，并處沒收財產(chǎn)人民幣7萬元；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑三年，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利一年，并處沒收財產(chǎn)人民幣7萬元；受賄贓款和來源不明的財產(chǎn)人民幣200余萬元予以沒收，上繳國庫。

二、偵查實踐中需要把握的幾個問題

（一）關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明犯罪數(shù)額的計算問題

在學(xué)界和實務(wù)界的研究中，對涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明犯罪的犯罪數(shù)額計算問題研究較少，這既與該罪的法律適用不足有關(guān)，也與當(dāng)下法律研究重理論輕實務(wù)有關(guān)。而在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，犯罪數(shù)額的計算問題則是查辦和追究該罪的基礎(chǔ)問題。

按照《刑法》第三百九十五條的規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪數(shù)額的計算方式應(yīng)當(dāng)是“該國家工作人員的財產(chǎn)+該國家工作人員的支出-該國家工作人員的合法收入-該國家工作人員能夠說明來源的收入=該國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪金額”。但是實踐中，涉嫌該罪的國家工作人員的財產(chǎn)、支出與收入往往與其共同生活的家庭成員，甚至跟其他人員的財產(chǎn)、支出與收入相混，在偵查認(rèn)定中不可能簡單加以區(qū)分，必須依據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合案件的具體情況，嚴(yán)格加以區(qū)分認(rèn)定。從偵查實踐來看，辦案人員直接面臨的主要有以下四個問題：

1.犯罪嫌疑人的財產(chǎn)、支出與收入跟與其共同生活的家庭成員的財產(chǎn)、支出與收入如何區(qū)分？

有的學(xué)者和同仁認(rèn)為在巨額財產(chǎn)來源不明犯罪的計算方式上，“應(yīng)把國家工作人員個人財產(chǎn)和與其共同生活的家庭其他成員的財產(chǎn)、支出等一并計算，一并減去他們所有的合法收入” 。

筆者認(rèn)為，這樣的表述不準(zhǔn)確，也與立法原意相悖。應(yīng)當(dāng)是將該國家工作人員個人財產(chǎn)、支出和與其共同生活的家庭其他成員的財產(chǎn)、支出等一并計算，在將與該國家工作人員共同生活的家庭其他成員的財產(chǎn)和支出分別確定并剔除后，再行計算該國家工作人員的巨額財產(chǎn)來源不明犯罪的數(shù)額。對與該國家工作人員共同生活的家庭其他成員的財產(chǎn)和支出的來源，除非涉及犯罪或違法所得需要追究刑事或法律責(zé)任的情形需另行處理之外，只要與該國家工作人員無關(guān)，即可排除，不宜與該國家工作人員的財產(chǎn)、支出和收入一并計算。因此，具體的計算方法應(yīng)當(dāng)是“犯罪嫌疑人家庭的所有財產(chǎn)和支出-與其共同生活的家庭其他成員的財產(chǎn)和支出-犯罪嫌疑人的合法收入-查證屬實的犯罪嫌疑人的其他犯罪所得-犯罪嫌疑人的其他非法所得=該國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪金額”。在辦理馮某某巨額財產(chǎn)來源不明案中，承辦人依此準(zhǔn)確計算出馮某某來源不明的巨額財產(chǎn)，得到了公訴部門和審判機(jī)關(guān)的認(rèn)同采納，辯護(hù)律師與被告人均未提出異議，為依法公正判決打下了良好基礎(chǔ)。

2.犯罪嫌疑人的支出是否應(yīng)當(dāng)與其財產(chǎn)合并計算？

從刑法條文來看，現(xiàn)行刑法規(guī)定的國家工作人員的“財產(chǎn)、支出”是并列關(guān)系。按有關(guān)權(quán)威人士的解釋是：“使財產(chǎn)、支出無論其中一項達(dá)到，還是二者相加達(dá)到差額巨大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都可以追究刑事責(zé)任的涵義更加明確，以更有力地打擊這類犯罪” 。

有的法律工作者認(rèn)為，“司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)在辦理巨額財產(chǎn)來源不明案時，普遍的做法是，都沒有將貪瀆人員的日常消費(fèi)、揮霍掉但又說不明白的金額算入‘巨額財產(chǎn)來源不明中”。有的學(xué)者也認(rèn)為“從法理上來說，實際的犯罪金額和認(rèn)定的犯罪金額應(yīng)該一致” 。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)在一定程度上反映了查處巨額財產(chǎn)來源不明犯罪的現(xiàn)實情況，在相當(dāng)部分的案件中，對犯罪嫌疑人的日常消費(fèi)支出確實沒有與其財產(chǎn)合并計算。但這與刑法的謙抑性原則相符，也不違背立法的原意。從法理上來說，實際的犯罪金額和認(rèn)定的犯罪金額應(yīng)該一致。而在任何國家、地區(qū)，偵查、公訴和審判，都不可能做到絕對還原犯罪的全部事實。正如有的學(xué)者所言“當(dāng)事人不可能對于每筆小額消費(fèi)都有票據(jù)證明，檢方取證時困難極大” 。特別是對于巨額財產(chǎn)來源不明這樣特殊的職務(wù)犯罪，必須嚴(yán)格堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則，做到不枉不縱。在辦理馮某某巨額財產(chǎn)來源不明案件中，承辦人也是根據(jù)辦案實際，對有充分確鑿證據(jù)證明的犯罪嫌疑人大宗消費(fèi)支出進(jìn)行了認(rèn)定，對于沒有充分確鑿證據(jù)證明的一般日常支出未予認(rèn)定，對此偵查認(rèn)定，公訴部門、審判機(jī)關(guān)和被告人、辯護(hù)人均無異議。

3.犯罪嫌疑人的房產(chǎn)、車輛等是作為財產(chǎn)計算還是支出計算？

犯罪嫌疑人的房產(chǎn)、車輛等屬于固定資產(chǎn)，具有雙重屬性，既是其財產(chǎn)的一部分，可以評估出其價值，隨時間的變化能增值或減值；也是支出的一部分，購買時的價格十分明確，并不隨時間的變化而改變。如果作為財產(chǎn)計算，必須對其現(xiàn)有財產(chǎn)進(jìn)行估價，將增值或減值后的財產(chǎn)進(jìn)行估價后再行減去其增值或減值部分的數(shù)額，才能最后正確認(rèn)定其來源不明的巨額財產(chǎn)的數(shù)額；如果作為支出計算，則可直接以購買該資產(chǎn)時的價格認(rèn)定其數(shù)額。在辦案實踐中，筆者認(rèn)為，對犯罪嫌疑人的房產(chǎn)、車輛等購買的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)作為支出計算，以其購買時的價格計算其數(shù)額。這樣，既能準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪嫌疑人資產(chǎn)的原有價值，也避免了重復(fù)勞動，減輕了司法成本。

4.犯罪嫌疑人的合法收入是其所有收入還是階段收入？

在辦案過程中，有的同志認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明犯罪，由于犯罪嫌疑人的工作單位和崗位的變化較大、時間較長，其合法收入難以全部查證，可以查明其距案發(fā)時一個階段的收入即可，例如十年的工資收入。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人的合法收入的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)系其所有收入，即從其獲得合法收入之日起計算其全部的合法收入，包括勞動所得：如工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼；合法的勞動報酬，如稿酬等；福利和社會保險收入：如福利費(fèi)、退休費(fèi)、退職費(fèi)、補(bǔ)貼費(fèi)、獎（助）學(xué)金、撫恤金等；接受贈與、繼承遺產(chǎn)以及合法的投資利潤等。在馮某某巨額財產(chǎn)來源不明案中，辦案人員深入查證了其工作以來的全部收入，包括工資收入、投資收益、借貸利息、存款利息、專家咨詢費(fèi)、出賣房產(chǎn)收益等。

5.犯罪嫌疑人能夠說明來源的收入是否包括犯罪所得和其他違紀(jì)或違法所得？

按照刑法第三百九十五條的規(guī)定：“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”；對比1997年修訂的《中華人民共和國刑法》規(guī)定，“本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，可知，現(xiàn)行刑法規(guī)定的能夠說明來源的收入并未要求必須是合法收入，而且從巨額財產(chǎn)來源不明犯罪的認(rèn)定來說，除非單獨(dú)以該罪追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，否則對其已查明的其他犯罪所得、違紀(jì)或違法所得也必須予以扣除后才能認(rèn)定其巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪數(shù)額。因此，犯罪嫌疑人能夠說明來源的收入應(yīng)當(dāng)包括犯罪所得和其他違紀(jì)或違法所得。

（二）關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證責(zé)任分配

對巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證責(zé)任，學(xué)界和實務(wù)界的認(rèn)識比較一致，一般認(rèn)為該罪屬于舉證責(zé)任倒置。在辦理馮某某巨額財產(chǎn)來源不明案中，有的同志也認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪既然屬于舉證責(zé)任倒置，檢察機(jī)關(guān)只要搜集證據(jù)證明行為人的財產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入，舉證任務(wù)就已完成，其他舉證責(zé)任都應(yīng)當(dāng)由犯罪嫌疑人人承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，這樣的認(rèn)識有失偏頗。一方面，巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證責(zé)任并非一般證據(jù)規(guī)則中的舉證責(zé)任倒置。舉證責(zé)任倒置實際上是主要適用于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的概念，常見如適用于對侵權(quán)損害賠償訴訟中的被告?！熬揞~財產(chǎn)來源不明罪構(gòu)成要件的特殊性的確減輕了公訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，但并沒有改變證明規(guī)則，既由公訴機(jī)關(guān)舉證，而不是舉證責(zé)任的倒置” 。另一方面，巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法原則和取向并沒有采取有罪推定。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人既不得自證其罪，也沒有證明自己無罪的義務(wù)；但是，基于國家工作人員職務(wù)廉潔性的特殊要求，刑法規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪，對涉嫌兩種犯罪的國家工作人員的說明義務(wù)和申報義務(wù)作了專門規(guī)定，并不違背無罪推定的刑法原則，也符合現(xiàn)代法治精神?！啊堵?lián)合國反腐敗公約》第20條也明確要求各締約國增設(shè)專門針對公職人員的‘資產(chǎn)非法增加罪。據(jù)此，我國刑法上的本罪規(guī)定，也屬我國《刑法》對我國業(yè)已批準(zhǔn)、并有義務(wù)遵循的上述《公約》的照應(yīng)性規(guī)定” 。

筆者認(rèn)為，在辦案實踐中，首先，檢察機(jī)關(guān)必須承擔(dān)關(guān)于犯罪嫌疑人擁有來源不明巨額財產(chǎn)的舉證責(zé)任。在查辦馮某某巨額財產(chǎn)來源不明案中，辦案人員主要搜集了五個方面的證據(jù)：（1）犯罪嫌疑人及其共同生活的家庭成員各自的財產(chǎn)、支出情況；（2）犯罪嫌疑人及其共同生活的家庭成員各自的收入（包括合法收入和其他查明的違法或違紀(jì)收入）情況；（3）犯罪嫌疑人財產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入，差額巨大的情況；（4）犯罪嫌疑人及相關(guān)人員有關(guān)其差額巨大的財產(chǎn)來源的辯解不能成立的情況；（5）經(jīng)責(zé)令犯罪嫌疑人說明來源，其不能說明來源的情況。這些證據(jù)的搜集和固定，對證實犯罪嫌疑人巨額財產(chǎn)來源不明犯罪起到了關(guān)鍵性的作用。其次，犯罪嫌疑人必須承擔(dān)說明關(guān)于自己財產(chǎn)來源真實性的舉證責(zé)任和義務(wù)。在辦案實踐中，犯罪嫌疑人的舉證責(zé)任和義務(wù)主要是兩個方面：（1）對檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定的其財產(chǎn)或支出中認(rèn)為不屬于自己的財產(chǎn)和支出進(jìn)行舉證；（2）對自己明顯超過合法收入，差額巨大的財產(chǎn)來源進(jìn)行說明。從查辦巨額財產(chǎn)來源不明犯罪案件實踐來看，檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任和犯罪嫌疑人、被告人的舉證責(zé)任義務(wù)缺一不可，而檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任仍是證實該罪的前提。

（三）關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明數(shù)額巨大和特別巨大的認(rèn)定問題

1997年修訂的刑法僅有“差額巨大”規(guī)定，現(xiàn)行刑法增加了“差額特別巨大”的規(guī)定，但是至于差額特別巨大的立案標(biāo)準(zhǔn)是多少，從2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議公布施行至今已三年多，相關(guān)配套的司法解釋都未及時修訂或新出臺，不能不說是立法和司法解釋的滯后。

在查辦馮某某巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，馮某某來源不明的巨額財產(chǎn)數(shù)額高達(dá)200余萬元，是立案標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于差額巨大規(guī)定的30萬元數(shù)額的六、七倍，但究竟認(rèn)定為差額巨大還是差額特別巨大，給檢察機(jī)關(guān)偵查部門和公訴部門都制造了難題，檢察機(jī)關(guān)從查辦和指控職務(wù)犯罪的職責(zé)出發(fā)，參考貪污、受賄犯罪的數(shù)額和