對司法獨(dú)立的反思

李帥　孫清熙

摘 要 司法不公、司法腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，被人們寄予希望解決問題的司法獨(dú)立卻步履維艱，本文以布迪厄的場域理論為觀察視角，發(fā)現(xiàn)司法獨(dú)立具有不能性。然而，司法運(yùn)作的內(nèi)在邏輯要求必須在司法不獨(dú)立的結(jié)構(gòu)下建構(gòu)司法的相對自主性。

關(guān)鍵詞 司法獨(dú)立 場域 相對自主性

作者簡介：李帥，蘭州商學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法；孫清熙，蘭州商學(xué)院，研究方向：財(cái)稅法。

中圖分類號：D926.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-113-03

國內(nèi)關(guān)于司法獨(dú)立的急論慢慢平息，最近甚至有所避諱，但是學(xué)界通過多種視角下的研究，尤其是比較法視角下的研究，深入地了解西方國家司法獨(dú)立的歷史與現(xiàn)實(shí)、表象與本質(zhì)，取得了一些新的認(rèn)識。對司法獨(dú)立過于迷信，停留在表面的時(shí)代似乎會過去，近年來關(guān)于反思司法獨(dú)立的文章不斷涌現(xiàn)，司法獨(dú)立的悖論、司法改革的方向性錯(cuò)誤以及從司法獨(dú)立到司法權(quán)威的提法 預(yù)示著人們對司法獨(dú)立的認(rèn)識進(jìn)入到一個(gè)新的理性階段。

運(yùn)用布迪厄的場域理論，我們也能得到一個(gè)很好的分析視角，從而更加清楚的認(rèn)識司法獨(dú)立現(xiàn)象。場域是指位置之間的客觀關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)和構(gòu)型，即處在不同位置的行動者在慣習(xí)的指引下依靠各自擁有的資本進(jìn)行斗爭的場所。場域的分析視角是關(guān)系的分析視角，這是極其關(guān)鍵的。 每個(gè)場域都有特定的邏輯，本文就在司法場域的框架內(nèi)討論司法獨(dú)立。

一、司法獨(dú)立的悖論

司法獨(dú)立是指司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉，依據(jù)法律事實(shí)，依照法律的規(guī)定對案件作出公正的判決。學(xué)者們認(rèn)為司法獨(dú)立包括三個(gè)層次，即司法權(quán)獨(dú)立，法院獨(dú)立和法官獨(dú)立。第一層次是從政治層面而言的，是國家重要的三項(xiàng)權(quán)力——立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)、司法權(quán)中的一項(xiàng)；第二層次的含義承接第一層次，認(rèn)為法院獨(dú)立是司法權(quán)獨(dú)立的制度表現(xiàn)；第三層次的司法獨(dú)立即是法官獨(dú)立，強(qiáng)調(diào)法官不但獨(dú)立于其他職業(yè)的公民，而且獨(dú)立于同職業(yè)的其他法官，這是司法獨(dú)立的最高形態(tài)。從司法獨(dú)立的三個(gè)層次看，前兩個(gè)層次即司法權(quán)獨(dú)立和法院獨(dú)立，更主要的存在于權(quán)力場域中，也可以說是存在于按特定的權(quán)力關(guān)系的邏輯運(yùn)行的司法場域中。司法權(quán)的設(shè)立，以及以此為基礎(chǔ)而進(jìn)行的法院制度的設(shè)計(jì)為司法場域提供了結(jié)構(gòu)并安排了在司法場域內(nèi)不同的行動者——政黨機(jī)構(gòu)，權(quán)力機(jī)構(gòu)，行政機(jī)構(gòu)，法院等發(fā)生的競爭性斗爭，他們依據(jù)自身所處的位置和所擁有的資本，運(yùn)用不同的策略對司法權(quán)進(jìn)行爭奪。第三層次的司法獨(dú)立，即法官獨(dú)立，雖然法官處在權(quán)力關(guān)系中，但與其他權(quán)力部門相比，處在被支配的地位，其更多的是依據(jù)司法運(yùn)作的內(nèi)在邏輯，按照法律規(guī)定和法律事實(shí)作出判決。

（一）司法權(quán)獨(dú)立之不能性

從場域視角觀察，司法權(quán)其本身就不具有獨(dú)立性?！八痉?quán)本來就是源于政治，是作為政權(quán)主體的一部分來運(yùn)行的，并與之相輔相成?！痹缙诘臋?quán)力斗爭說明了這一點(diǎn)：諾曼底征服者征服英格蘭后，為了與當(dāng)?shù)氐馁F族爭奪土地等權(quán)力，他們創(chuàng)設(shè)普通法法院，并逐漸將該法院的管轄權(quán)凌駕于古老的原有的自由民大會和民間的百戶區(qū)大會之上。在此權(quán)力場域中，征服者依靠暴力的物質(zhì)資本獲得司法權(quán)，使之成為社會控制的手段。此過程中，征服者只不過是把赤裸裸的暴力統(tǒng)治用司法權(quán)的形式合法化，更加“親民、優(yōu)越”的加強(qiáng)統(tǒng)治，以達(dá)到政治目的。政權(quán)建立以后，審判是統(tǒng)治階層必須完成的一項(xiàng)任務(wù)，司法權(quán)就作為政權(quán)主體的一部分來運(yùn)行。早期社會和封建社會，司法權(quán)和行政權(quán)往往混在一起，由行政長官實(shí)行，無論是國外還是國內(nèi)，從法制史上我們都可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)現(xiàn)象。其后，隨著資本主義的發(fā)展，分權(quán)思想經(jīng)由洛克、孟德斯鳩得以廣泛傳播，加之各主要資本主義國家實(shí)踐，“三權(quán)分立”成為重要的政權(quán)制度。但是從“三權(quán)分立”思想的本質(zhì)及現(xiàn)在主要“三權(quán)分立”國家的實(shí)踐可以看出，分立出來的司法權(quán)并不是完全獨(dú)立的，而是與其他權(quán)力相互制約，相輔相成，共同依賴于政治，服務(wù)于政治。

新中國政權(quán)的建立，與中國共產(chǎn)黨密不可分，此時(shí)期的司法被有的學(xué)者稱為現(xiàn)制中的司法，深受前蘇聯(lián)傳統(tǒng)的影響?！扒疤K聯(lián)的體制在形式上是實(shí)行權(quán)力分立的，司法權(quán)為重要的權(quán)力”，但是它“開了黨政合一的先河，在那樣的體制下，司法權(quán)獨(dú)立無疑是鏡花水月”。中國共產(chǎn)黨在革命時(shí)期建立革命政權(quán)，行使革命根據(jù)地的司法權(quán)，與當(dāng)時(shí)國民政府的司法權(quán)是同時(shí)存在的，此時(shí)司法權(quán)的行使是作為奪取政權(quán)、鞏固政權(quán)的一種手段，為實(shí)現(xiàn)其目的，它常常被政治化。新中國建立以后，“作為重要司法機(jī)關(guān)的法院系統(tǒng)仍然是政權(quán)體系的重要組成部分，不過它不再叫司法，而是直接叫‘審判”?？梢姡痉?quán)作為政權(quán)主體的一部分來運(yùn)行，行使審判功能。1957年以后的20年，法律虛無主義盛行，司法權(quán)以直接的政治權(quán)力的方式行使，甚至消失。在20年之后，中國實(shí)行改革開放，中央批準(zhǔn)《關(guān)于恢復(fù)司法部機(jī)構(gòu)的建議》，其后至今，司法成為重要的政治法律用語。從新中國司法的歷史，不難看出司法權(quán)與政治權(quán)力的天然親密關(guān)系。

（二）法院獨(dú)立之不能性

法院機(jī)構(gòu)的設(shè)立來自于政治的支撐，它的設(shè)立離不開政治的支撐，法院的發(fā)展的歷史軌跡實(shí)質(zhì)上就是用強(qiáng)制代替當(dāng)事人雙方同意也證明了這一點(diǎn)。政治設(shè)立法院以后，國家這種元資本 的持有者就賦予了法院特定的資本，使它具有了進(jìn)入權(quán)力場域的資格。在權(quán)力場域中，法院處于客觀的位置，并與場域中其他位置發(fā)生客觀關(guān)系。法院作為社會控制的手段，由政治設(shè)立，就決定了它在權(quán)力場域中被支配的地位。另外，這種控制方式的親民性和優(yōu)越性，加之政權(quán)設(shè)立所賦予它的合法性、權(quán)威性，政權(quán)對其加以利用就成為必然，這也加深了它被支配的傾向。中世紀(jì)英國巡回法庭等司法機(jī)構(gòu)的設(shè)立，就是作為與地方和王室爭奪權(quán)力的斗爭中的一個(gè)重要方面。美國也有類似情況，聯(lián)邦黨人通過1801年的司法組織法創(chuàng)設(shè)新的巡回法官席位，以及次年共和黨人恢復(fù)最高法院巡回審案，廢除新設(shè)的法官席位，可以使我們清晰的看到法院機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)或廢除受黨派爭奪控制權(quán)的影響。

在中國，不存在西方多黨制國家中黨派為爭奪控制權(quán)而創(chuàng)設(shè)或廢除法院機(jī)構(gòu)的情況。但是特殊歷史發(fā)展導(dǎo)致的政府機(jī)構(gòu)設(shè)置及對司法功能的特殊定位，中國法院的獨(dú)立也是很難出現(xiàn)的。當(dāng)前體制下，人民法院的財(cái)權(quán)和人事權(quán)都由地方政府掌控。法院經(jīng)費(fèi)由政府劃撥，政府保障，導(dǎo)致法院運(yùn)作沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)資本，那么要使法院行使獨(dú)立的、不受地方干預(yù)的策略，就失去了基礎(chǔ)。

（三）法官獨(dú)立之不能性

通說把法官獨(dú)立作為司法獨(dú)立的最高形態(tài)。馬克思說，法官除了法律就沒有別的上司，獨(dú)立的法官既不屬于我也不屬于政府。法官獨(dú)立的內(nèi)容包括：法官選任的獨(dú)立；法官的終身任命；法官不可以任意移調(diào)；法官的穩(wěn)定的、有法律予以保障的薪俸；法官依法審判不受任何行政、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。其目的是通過上述手段實(shí)現(xiàn)法官審判案件的公正無偏私，但上述目的是否能真正實(shí)現(xiàn)呢？

首先，布迪厄的場域理論認(rèn)為人生來是不可能平等的，原因在于不同的家庭在社會中處于不同的位置，掌握著不同的資本量，而每個(gè)個(gè)體的人正是出生于這些掌握著不同的資本量的家庭中，進(jìn)而決定了他在社會中的位置，雖然家庭的資本不能決定他以后所能控制的資本，然而從一個(gè)場域進(jìn)入另一個(gè)場域，他所擁有的資本并不是完全不相關(guān)的，而是有一定的承繼性。同時(shí)不同的生活軌跡，使個(gè)人具有不同的慣習(xí)，比如出身于普通家庭的法官和出身于法官世家的法官，以及來自于社會底層的法官與來自于官員家庭的法官等，他們處于不同的關(guān)系中，本身就具有不同的傾向，相同案件審理也可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，其審判過程中的自身傾向就染指著其自身的獨(dú)立性。其次，一個(gè)個(gè)人以法官的身份進(jìn)入司法場域，他首先還是一個(gè)個(gè)人，作為個(gè)人他希望薪酬合理、考核合格、獲得培訓(xùn)以及不斷升遷等。而另一方面，作為司法官員，從法官考核，培訓(xùn)到升職等一系列權(quán)力都被控制在具體的其他官員手中，如此官員通過這種支配影響法官的判決就容易的多，同時(shí)法官為了考核合格、獲得培訓(xùn)、升遷而甘愿被可以支配他的官員支配，形成一種“合謀” 。最后，與我們把法官認(rèn)為是爭議裁判者不同，在生活中法官更多是以執(zhí)行者的身份出現(xiàn)。法官受制定法或者判例影響，按照法律審判案件，而法律的傾向性和偏好則不自然的成為法官的偏好，法律不獨(dú)立，則法官不獨(dú)立。

如此看來，法官獨(dú)立也是存在著悖論的，“獨(dú)立的法官既不屬于我也不屬于政府”的說法是存在著理想主義成分的。沒有一片“世外桃源”和“凈土”只是完全由法官占領(lǐng)。

二、對司法獨(dú)立的反思

在場域理論的分析下，可以看到絕對司法權(quán)獨(dú)立是不可能的，法院獨(dú)立是不可能的，法官獨(dú)立也是不可能的，那么中外學(xué)者普遍認(rèn)為的包括這三個(gè)層次的司法獨(dú)立就失去了基礎(chǔ)。至此，我們就不得不思考，關(guān)于司法獨(dú)立是不是存在誤識與合謀，其本來面目是什么？司法在本質(zhì)上能夠達(dá)到什么樣程度的獨(dú)立？其實(shí)現(xiàn)路徑又是什么呢？

一方面，法的價(jià)值——公平、正義、安全是人類追求的目標(biāo)，因?yàn)樗先诵裕嬖谟谌俗钤嫉谋灸苤?。司法更是寄托了人們對公平正義的希望，當(dāng)個(gè)人自身以當(dāng)事人的身份進(jìn)入司法場域，面對自己不熟悉的情況，人們本能的希望法官作為中立的第三方，而不偏袒與自己相對的另一方，以維護(hù)自身的安全，體現(xiàn)公平正義。另外，作為社會中的任何一個(gè)人都有可能卷入司法場域，所以不管是身處司法場域的當(dāng)事人，還是可能進(jìn)入司法場域的人都希望司法獨(dú)立，以防止自身在此場域中受到不公正的待遇。

另一方面，“國家最重要的力量之一，就是使用符號暴力將統(tǒng)治思想強(qiáng)加于行動者，并讓行動者自發(fā)地將之運(yùn)用于日常生活的慣習(xí)中”。前面的分析我們也可以看出，司法控制是作為政治控制的手段出現(xiàn)的，且較之于赤裸的暴力控制，更加的“親民”，“獨(dú)立”的司法則更是滿足了民眾的心理需求，強(qiáng)加這種統(tǒng)治思想的阻力更小，于是在誤識與合謀中，被支配階級把這種被支配的狀態(tài)接受為正當(dāng)，同時(shí)支配階級和被支配階級都贊同了這種正當(dāng)化權(quán)力，至此，司法獨(dú)立的叫法的出現(xiàn)是不必大驚小怪的。

不可否認(rèn)，司法場域是相對性較弱的場域，因?yàn)樗c權(quán)力場域的距離非常近。然而作為一個(gè)從權(quán)力場域中分立出來的場域，它有著自身運(yùn)作的邏輯，不僅承擔(dān)著社會控制的功能，而且承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)公平正義的功能。司法不是獨(dú)立的，是否就意味著司法沒有相對自主性呢？答案也是否定的。從追求統(tǒng)治的合法性來看，設(shè)置司法制度的目的在于形成一種誤識，以便給赤裸裸的暴力統(tǒng)治穿上好看的外衣，那么給司法以相對的獨(dú)立性也就成為當(dāng)然要求，這就為已經(jīng)存在的司法結(jié)構(gòu)進(jìn)行建構(gòu)提供了可能性。

三、司法自主之建構(gòu)

上文分析，我們得出的結(jié)論是，絕對司法獨(dú)立是不可能的，但是可以給與司法以最大的自主性，這個(gè)結(jié)論是對現(xiàn)行司法結(jié)構(gòu)進(jìn)行建構(gòu)的基礎(chǔ)。另外一點(diǎn)需要說明的是，布迪厄的語言實(shí)踐邏輯告訴我們，貿(mào)然改變司法獨(dú)立的稱謂不能達(dá)到很好的控制效果和社會效果?！笆褂煤屯茝V官方語言的過程，實(shí)際上是確認(rèn)和默認(rèn)制定官方語言的權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行社會統(tǒng)治的‘正當(dāng)性的過程”。司法獨(dú)立是官方和民眾誤識和合謀的結(jié)果，擁有歷史沉淀和社會基礎(chǔ)，以其他符號取代不符合語言邏輯。在對司法獨(dú)立的反思中，也有人提出司法獨(dú)立到司法權(quán)威，或者司法獨(dú)立到個(gè)案獨(dú)立，這是現(xiàn)實(shí)情況下的一種取舍，其實(shí)但叫司法獨(dú)立無妨，言詞的內(nèi)涵是有著生動的變化的。

建構(gòu)司法獨(dú)立，就不得不考慮在司法獨(dú)立的三個(gè)層次中，對哪個(gè)層次進(jìn)行合理建構(gòu)最為理性，最有可能給司法獨(dú)立以最大的自主性。布迪厄的場域理論告訴我們，越是接近權(quán)力場域的場域，其自主性就越弱?？紤]我國特殊的國情，及國家機(jī)構(gòu)設(shè)置的現(xiàn)狀，可以肯定，在司法權(quán)，法院和法官中，對法官的獨(dú)立甚至是個(gè)案的獨(dú)立進(jìn)行建構(gòu)，則更有操作性，能給司法場域以較大的自主性。

正如前文所述，法官的完全獨(dú)立也是不能夠?qū)崿F(xiàn)的，但是通過制度建構(gòu)法官獨(dú)立，則是最容易實(shí)現(xiàn)司法場域的相對自主性的。第一，雖然社會中不同位置掌握不同資本的人以法官的身份進(jìn)入司法場域具有不同的慣習(xí)，但是慣習(xí)外化為場域，場域內(nèi)化為慣習(xí)。對成為法官的資格進(jìn)行限定，則在一定程度上保障法官群體具有相同的性情傾向。限定法官資格就十分重要，目的就是要形成法官職業(yè)共同體。具體操作如下，成為法官必須要求大學(xué)本科畢業(yè)，法學(xué)專業(yè)，通過司法考試等。如此，他們有著共同的大學(xué)經(jīng)歷，受過系統(tǒng)的法學(xué)教育，有著共同的法律思維和法律語言，則這些法官在司法場域中形成相似的性情傾向，成為職業(yè)共同體，一定程度上就保證了他們的法律性。另一方面，保證法官職業(yè)的純粹性，法官除為法官，不能擔(dān)任社會其他任何組織、機(jī)構(gòu)的任何職位，也不能擁有任何組織、機(jī)構(gòu)的任何成員身份，限制他們的社會關(guān)系以使他們最大程度的免受影響。第二，使法官處于司法場域中特定的位置而不能隨意改變，具體表現(xiàn)為法官的終身任命，不可隨意移調(diào)。場域就是位置之間的客觀關(guān)系的構(gòu)型和網(wǎng)絡(luò)，在場域中充滿了競爭性的關(guān)系，法官的策略與其所處的位置密切相關(guān)。如果隨意的改變法官在司法場域中的位置，必然導(dǎo)致法官策略的改變，使他不能獨(dú)立的按照法律來依法判案從而喪失獨(dú)立性。同時(shí)，法官的終身任命，也是對法官的文化資本予以基本保障，滿足法官作為個(gè)人所欲實(shí)現(xiàn)的人生價(jià)值，并穩(wěn)固了他在司法場域中的位置，使其獨(dú)立審案的策略有實(shí)行的基礎(chǔ)。第三，給與法官特定的經(jīng)濟(jì)資本，具體表現(xiàn)為法官判案有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)來源和穩(wěn)定的、有法律保障的薪酬。司法場域中的行動者正是依靠自己所擁有資本的數(shù)量和質(zhì)量進(jìn)行策略，而經(jīng)濟(jì)資本是非常重要的一項(xiàng)資本。我國法院經(jīng)費(fèi)來源于地方政府，行政機(jī)構(gòu)對法官經(jīng)濟(jì)資本的控制，就等于控制了法官，是對控制司法資源的資源進(jìn)行控制。那么在涉及地方利益的官司中，法官很難做到公平審判，他對地方利益的保護(hù)傾向是不言而喻的。因此對法官經(jīng)濟(jì)資本的保障必不可少。第四，行政權(quán)和黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)不能直接干涉司法，而只是進(jìn)行宏觀的指導(dǎo)。政黨政策要以司法語言的形式下達(dá)適用，或轉(zhuǎn)化為法律允許的自由裁量權(quán)中的考慮因素，最終通過法官依據(jù)法律判案的形式來實(shí)現(xiàn)政策目的。在保障國家意志貫徹和人民利益實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，又不去侵蝕法官的獨(dú)立性。

四、結(jié)語

在布迪厄場域理論視角的觀察下，發(fā)現(xiàn)司法獨(dú)立之不能性，多少給滿懷司法獨(dú)立之熱切希望的人們帶來失望，也使人們對司法的信心帶來損傷，然而司法的社會邏輯告訴我們，它的出現(xiàn)、存在、運(yùn)作都要求“獨(dú)立”性，我們也有很多手段構(gòu)建其相對自主，我們不是無所作為的，司法權(quán)威、司法公平正義是我們的追求，無論路有多長。

注釋：

①論文：蔡藝生《論司法獨(dú)立的悖論及其破解》，秦玉彬《從獨(dú)立到權(quán)威——對司法獨(dú)立的一種反思》，許文澤《對司法獨(dú)立的在思考》，陳文杰《方向性錯(cuò)誤——司法改革的圍城之惑》等。

② “場域”是布迪厄的社會學(xué)理論中的一個(gè)重要概念。這樣的空間是一個(gè)動態(tài)的空間，也是一個(gè)爭奪的空間，不同位置之間為了強(qiáng)化或者改變場域中基友的位置之間的客觀關(guān)系（例如支配與登記關(guān)系），利用種種可能的資本或策略進(jìn)行爭奪。

③布迪厄認(rèn)為在符號生產(chǎn)領(lǐng)域，國家是各種類型的資本集中過程的成就，即經(jīng)濟(jì)資本、文化資本、符號資本和國家機(jī)器（軍隊(duì)、警察）的集中。正是在這種集中過程中，國家成為一種元資本的擁有者，取得了凌駕于其他類型的資本及其擁有者之上的權(quán)力。

④在布迪厄的觀點(diǎn)中，合謀與誤識聯(lián)系緊密。他用此概念來表明各種旨在掩蓋社會不平等的符號形式的存在，社會成員往往不能正確識別出他所處的權(quán)力場域中的位置。在誤識的情況下，社會成員無意識、不自覺的與支配階級“合謀”，甘愿被支配。

參考文獻(xiàn)：

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[2]蔡藝生.論司法獨(dú)立的悖論及其破解——比較法視角下考察.北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào).2010（5）.

[3]周永坤.中國司法概念史研究.法治研究.2011（4）.

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