論初查的合理定位

摘 要 初查沒(méi)有出現(xiàn)在我國(guó)刑事訴訟法律條文中，但是，在司法機(jī)關(guān)的辦案實(shí)踐中，初查得到了廣泛應(yīng)用。通常認(rèn)為，初查是司法機(jī)關(guān)對(duì)案件線索的初步審查工作，是立案的前提條件，由于缺乏明確的法律規(guī)定，初查在實(shí)踐中出現(xiàn)合法性受質(zhì)疑、初查材料的證據(jù)能力問(wèn)題以及初查措施的強(qiáng)制性程度問(wèn)題等，因此，對(duì)初查的必要性進(jìn)行分析，進(jìn)而明確初查在刑事訴訟中的合理定位具有重要意義。本文認(rèn)為，我國(guó)的偵查程序宜分為初查與正式偵查，初查發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)即進(jìn)行立案登記，案件開(kāi)啟正式偵查。

關(guān)鍵詞 初查 強(qiáng)制性偵查 任意性偵查 立案

作者簡(jiǎn)介：高瑩欣，武漢大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-123-02

初查一直未被寫(xiě)入刑事訴訟法中，而僅僅存在于最高人民檢察院和公安部的相關(guān)文件中，它作為一項(xiàng)“實(shí)踐先行”的制度活躍在立法的真空地帶，由此導(dǎo)致了一系列問(wèn)題的出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該弱化立案程序，賦予初查合法性，將偵查分為初查和正式偵查。初查認(rèn)為有犯罪事實(shí)即進(jìn)行立案登記，便于備案和法律監(jiān)督，經(jīng)過(guò)立案階段，才進(jìn)入正式偵查，通過(guò)審慎地采取偵查措施，防止侵犯公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的情形發(fā)生，充分保障人權(quán)。

一、初查概述

2012年，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下稱為最高檢《規(guī)則》），將初查和立案并列作為一章，體現(xiàn)了初查的重要性，其具有獨(dú)立的訴訟價(jià)值?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱公安部《規(guī)定》）也首次對(duì)“初查”作出了最具權(quán)威的規(guī)定，即明確了“初查”是一項(xiàng)適用于審查案件事實(shí)或線索的措施。

通過(guò)對(duì)最高檢《規(guī)則》關(guān)于初查規(guī)定的解讀，筆者認(rèn)為初查至少包含了以下幾項(xiàng)內(nèi)容：（1）初查由偵查部門(mén)負(fù)責(zé)，它是一項(xiàng)司法活動(dòng)；（2）初查應(yīng)該遵循秘密進(jìn)行原則，不得擅自接觸初查對(duì)象；（3）初查的手段限于詢問(wèn)、查詢、勘驗(yàn)、鑒定等，不能限制被查對(duì)象的人身；（4）初查對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制不包括查封、扣押、凍結(jié)；（5）初查是對(duì)舉報(bào)線索或相關(guān)材料的審查和調(diào)查，并決定是否立案的活動(dòng)。

初查是對(duì)立案的準(zhǔn)備工作，經(jīng)過(guò)對(duì)案件線索的分析、查證，可以對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)發(fā)生或者屬于誣告、錯(cuò)告的情形進(jìn)行及時(shí)的澄清、處理，不輕易對(duì)被查對(duì)象進(jìn)行侵犯，損害其合法權(quán)益。同時(shí)，為了貫徹審慎立案原則，初查工作有利于辦案人員實(shí)事求是地面對(duì)線索材料，從源頭上杜絕冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

二、初查存在的必要性

根據(jù)《刑事訴訟法》第110條的規(guī)定，立案的條件既包括事實(shí)條件也包括法律條件，即不僅有犯罪事實(shí)發(fā)生，而且有追究刑事責(zé)任的必要。立案可以分為兩大類：一是因事立案；二是因人立案。對(duì)于因事立案，首先就是有相關(guān)犯罪事實(shí)發(fā)生，基于此再進(jìn)行操作，比較容易達(dá)到前述證明標(biāo)準(zhǔn)，例如兇殺案，只要確定為他殺就能立案，具體手段可以是現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)和法醫(yī)鑒定；而因人立案，通常需要大量調(diào)查才能判斷，比如收到公民關(guān)于受賄罪的舉報(bào)材料，必須查證舉報(bào)是否屬實(shí)。立案條件偏高，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績(jī)考核嚴(yán)格，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)往往會(huì)在案件偵破之前不履行立案程序而先采取相應(yīng)的偵查措施，為了確保立案正確，一定要等到有證據(jù)確認(rèn)案件偵破才反過(guò)頭來(lái)進(jìn)行立案，以至于發(fā)生“有案不立“、“不破不立”等現(xiàn)象。針對(duì)職務(wù)犯罪案件絕大部分屬于對(duì)人立案的特點(diǎn)，偵查部門(mén)必須借助大量的證據(jù)收集活動(dòng)來(lái)確定被調(diào)查人是否存在犯罪行為，是否需要進(jìn)行立案，因此，初查程序就必不可少。

初查具有重要的理論意義。從公權(quán)力角度講，初查具有審慎立案和訴訟效率的功能。在立案之前，司法機(jī)關(guān)對(duì)公民提供的材料的真實(shí)性與所反映事實(shí)的客觀性進(jìn)行審查，進(jìn)而決定應(yīng)否及時(shí)立案，為刑事訴訟程序的展開(kāi)提供了有效的指引。初查可以對(duì)相關(guān)材料與信息進(jìn)行過(guò)濾，剔除不應(yīng)進(jìn)入司法管轄領(lǐng)域的案件，及時(shí)將處理意見(jiàn)反饋給相關(guān)公民，保證了訴訟資源的合理利用。同時(shí)，初查也為偵查做了準(zhǔn)備工作，其秘密性，為偵查提供了便利。從初查對(duì)象角度講，初查可以有效地保障被查對(duì)象的人權(quán)。初查采取秘密原則，一般不會(huì)對(duì)被查對(duì)象的正常工作和生活造成負(fù)面影響。如果經(jīng)過(guò)初查發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)不存在，或者存在不予追究刑事責(zé)任或者法定不起訴事由，則不予立案。相反，若沒(méi)有初查程序，僅憑公民的線索材料和偵查人員的主觀判斷，就立案?jìng)刹椋赡苁篃o(wú)辜公民陷入被追訴的不利境地。

三、初查在現(xiàn)行刑事訴訟程序中存在的問(wèn)題

我國(guó)使用的是直線型的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，將整個(gè)刑事訴訟程序分為立案、偵查、提起公訴、審判、執(zhí)行幾個(gè)部分，這種“流水作業(yè)”的結(jié)構(gòu)，總是按部就班地走完一個(gè)程序，才開(kāi)始進(jìn)入下一個(gè)程序?！巴ㄟ^(guò)立案階段，案件始進(jìn)入刑事訴訟程序，從而為后續(xù)的審查、起訴、和審判提供條件。” 由于刑事訴訟法未明確規(guī)定初查，產(chǎn)生了初查合法性問(wèn)題、初查所獲得材料的證據(jù)能力問(wèn)題以及初查措施的強(qiáng)制性程度問(wèn)題。

（一）初查的合法性存疑

初查之于《刑事訴訟法》，是“法無(wú)明文規(guī)定這”一點(diǎn)毋容置疑。至于初查是否就是《刑事訴訟法》第110條規(guī)定的 “審查”的一種表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，二者不是等同的。 “審查”的主體是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院，對(duì)象是報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，所進(jìn)行的僅僅是形式審查，往往迅速完成，而初查并不符合這樣的條件，初查的主體就是偵查機(jī)關(guān)，表現(xiàn)為偵查機(jī)關(guān)主動(dòng)收集證據(jù)材料、查證舉報(bào)線索是否屬實(shí)的活動(dòng)，初查是為確認(rèn)案件線索的真實(shí)性，在實(shí)踐中，初查經(jīng)歷很長(zhǎng)時(shí)間也不足為奇。 因此，刑事訴訟法中的“審查”不等于初查。

初查程序一直游離于現(xiàn)行法律之外，最高檢《規(guī)則》和公安部《規(guī)定》的初查概念界定為“調(diào)查措施”，在初查中對(duì)人身不得直接限制，對(duì)財(cái)產(chǎn)不能查封、扣押、凍結(jié)，以此區(qū)別于“偵查措施”。然而，公安機(jī)關(guān)在初查實(shí)踐中使用的調(diào)取證據(jù)材料的各種措施與正式的偵查措施有許多重合之處。既然相關(guān)法律規(guī)范未承認(rèn)初查的偵查性質(zhì)，那么在初查中使用偵查措施，其矛盾顯而易見(jiàn)，引起對(duì)初查正當(dāng)性的質(zhì)疑。

（二）初查獲得的材料的證據(jù)能力不明

初查過(guò)程中所發(fā)現(xiàn)的信息是否能成為后續(xù)訴訟程序中的證據(jù)，是否具有完全的證明力，也是不容忽視的問(wèn)題。初查程序中，辦案機(jī)關(guān)只是調(diào)查舉報(bào)材料以及被調(diào)查對(duì)象是否有犯罪事實(shí)，所獲得材料是用來(lái)判斷能否立案。此外，證據(jù)的合法性包括主體合法、形式合法性和內(nèi)容合法性，初查在立案階段之前，此時(shí)還沒(méi)有確定犯罪嫌疑人、被告人，所獲得的材料尚不具有證據(jù)的法定形式，如犯罪嫌疑人供述與辯解、證人證言、物證、書(shū)證、勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、鑒定意見(jiàn)等證據(jù)形式，將調(diào)查信息適用于起訴和審判，存在很大爭(zhēng)議。

（三）初查措施的種類及強(qiáng)制性存疑

在初查中涉及公民的郵件、信件以及其他隱私，還有關(guān)于存款賬戶、銀行匯款等進(jìn)行查詢，可能會(huì)侵害到公民的通信自由和通信秘密等重要憲法權(quán)利。初查只是對(duì)案件線索的初步調(diào)查過(guò)程，如果不對(duì)其具體措施的適用加以限制，很容易導(dǎo)致對(duì)公民重要的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，有必要為其強(qiáng)制性設(shè)置一定的邊界，使這項(xiàng)制度更加科學(xué)合理。

四、初查與偵查的關(guān)系

偵查措施依據(jù)其對(duì)相對(duì)人重要權(quán)益進(jìn)行干預(yù)的程度不同，可以分為強(qiáng)制偵查與任意偵查，前者不以相對(duì)人的同意為前提，帶有強(qiáng)制干預(yù)性，如：逮捕；后者只是一般性的調(diào)查，侵害性較弱，如詢問(wèn)知情人等。

我國(guó)刑事訴訟法上的“偵查”指的就是強(qiáng)制性偵查措施和專門(mén)性調(diào)查工作。強(qiáng)制措施指拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕這五種人身強(qiáng)制措施；專門(mén)性調(diào)查工作，指訊問(wèn)嫌疑人、勘驗(yàn)、檢查、搜查和扣押物證、書(shū)證等證據(jù)保全措施。上述兩類偵查行為的實(shí)施，均可能對(duì)相對(duì)人的重要權(quán)益造成侵害，并且其實(shí)施均不以相對(duì)人的同意為前提條件，帶有強(qiáng)制性。

初查，對(duì)于被查對(duì)象的人身權(quán)利不得采取逮捕等強(qiáng)制措施，對(duì)財(cái)產(chǎn)不能查封等，這就意味著初查僅僅是一種不會(huì)對(duì)相對(duì)人重要權(quán)益造成強(qiáng)制性干預(yù)的任意偵查措施。

初查行為實(shí)際上就是一種偵查性質(zhì)的調(diào)查活動(dòng)。 初查是一種任意性的偵查措施，而我國(guó)刑事訴訟法中的偵查是強(qiáng)制性偵查措施。首先，二者存在主體的一致性。初查由偵查部門(mén)負(fù)責(zé)（特殊情形下由監(jiān)所監(jiān)察部門(mén)負(fù)責(zé)）。第二，二者的啟動(dòng)都需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的規(guī)劃。承辦人員需制作初查工作方案，經(jīng)偵查部門(mén)負(fù)責(zé)人審核后，報(bào)檢察長(zhǎng)審批。偵查啟動(dòng)后也需要履行一定的審批手續(xù)，提交具體的方案，劃定偵查范圍，提出偵查謀略。第三，二者實(shí)施的手段具有類似性。初查與偵查都可能會(huì)運(yùn)用詢問(wèn)、查詢等一般偵查措施，兩者唯一的區(qū)別在于初查的措施強(qiáng)制性較弱，偵查措施大多帶有強(qiáng)制性。第四，二者具有程序上的密切聯(lián)系。初查是圍繞是否符合立案條件展開(kāi)的，而偵查的是收集證明犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪以及犯罪情節(jié)輕重等證據(jù)的活動(dòng)，二者均是圍繞犯罪事實(shí)展開(kāi)，只是證明的程度不同而已。

五、初查的合理定位

辦案人員對(duì)案件的認(rèn)知是隨著調(diào)查程序的一步步推進(jìn)而逐漸明晰和深入的。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟中，應(yīng)該弱化立案程序，承認(rèn)初查的合法性，將偵查分為初步偵查（即初查）和正式偵查。

首先，應(yīng)該弱化立案程序。 立案是一種程序性宣告，不應(yīng)決定案件的開(kāi)啟與否。無(wú)論是我國(guó)現(xiàn)行立案制度的種種弊端，還是現(xiàn)行世界范圍內(nèi)刑事訴訟開(kāi)啟程序的隨機(jī)性，我國(guó)都應(yīng)當(dāng)重新設(shè)定立案程序的功能。偵查機(jī)關(guān)通過(guò)初查發(fā)現(xiàn)確有犯罪事實(shí)發(fā)生，即應(yīng)該進(jìn)行立案登記。立案登記不具有實(shí)際性的程序功能，而僅是一種確認(rèn)性質(zhì)的手續(xù)。立案登記主要用于報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案和偵查數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)之用，并作為案件管轄和偵查結(jié)束之后銷案的依據(jù)。

其次，將初查合法化。初查與偵查具有本質(zhì)上的一致性，因此，應(yīng)賦予初查以偵查性質(zhì)，給予其合法的地位。初查的主要任務(wù)在于對(duì)案件線索開(kāi)展秘密地、非強(qiáng)制性的初步調(diào)查，主要來(lái)確定是否有犯罪事實(shí)發(fā)生，進(jìn)而完成立案登記，宣告正式偵查的開(kāi)啟，因此，初查階段可以采取的偵查措施必須恪守必要性原則，偵查機(jī)關(guān)對(duì)初查措施的選擇必須合理，充分注重保護(hù)被查對(duì)象的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

此外，初查具有偵查性質(zhì)，初查所獲得的材料就相應(yīng)地合法化了。初查主體就是偵查主體，初查階段的被查對(duì)象也取得了合法的訴訟參與人地位，對(duì)其進(jìn)行調(diào)查所獲得材料就具備合法的證據(jù)形式了，此時(shí)獲得的材料可能最接近案件真相，尤其在緊急情況下對(duì)案件重要證據(jù)的保全，可以大大提高訴訟效率，充分保障了初查證據(jù)的證據(jù)能力。

最后，偵查程序分為初查和正式偵查，初查結(jié)果決定立案與否，立案開(kāi)啟正式偵查。 這樣的程序設(shè)計(jì)，既賦予了初查以合法地位，也決定了初查措施的非強(qiáng)制性，有利于對(duì)偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，較好地平衡了偵查權(quán)限和犯罪嫌疑人的人權(quán)。初查，因其功能是確定能否立案，決定了其手段的強(qiáng)制性程度不得過(guò)于強(qiáng)烈，即只能在被查對(duì)象自愿配合下或者通過(guò)其他秘密手段調(diào)查有無(wú)犯罪事實(shí)，是否應(yīng)當(dāng)立案，因此，初查措施僅限于任意性偵查。案件進(jìn)入偵查程序，偵查機(jī)關(guān)就必須圍繞犯罪構(gòu)成，通過(guò)偵查措施查明案件，以完成追究犯罪、保護(hù)國(guó)家和人民的重任。為了限制偵查權(quán)力、保障人權(quán)，通常在采取可能侵犯公民重要生活權(quán)力的偵查措施時(shí)，要有明確的法律依據(jù)并取得偵查部門(mén)負(fù)責(zé)人或人民法院的許可，即遵循強(qiáng)制偵查法定原則。強(qiáng)制偵查與任意偵查的區(qū)分僅是相對(duì)而言的，依據(jù)不同的前提而適用，任意不等于不存在強(qiáng)制力，只是在情況十分危急，采取偵查措施具有現(xiàn)實(shí)必要性和緊迫性的情況下才允許使用。

注釋：

程榮斌主編.刑事訴訟法.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2005.277.

陳洪義.職務(wù)犯罪初查制度的困境與出路——以獨(dú)立性立案程序?yàn)橐暯?凈月學(xué)刊.2013（4）.

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林藝芳.論偵查啟動(dòng)模式——以立案與偵查為線索.法學(xué)論叢.2014（9）.

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