推進授權資本制改革的探討

蘇 艷

（南開大學 法學院，天津300100）

一、三種資本制度的比較

所謂法定資本制（Statutory capital system），又稱確認資本制，是指公司設立時，必須在章程中明確記載公司注冊資本總額，并由發(fā)起人一次性發(fā)行、全部認足，否則公司不得成立。［1］（P206）其中發(fā)起設立一般要求一次性全部認足，指募集設立要求全部募足。通過定義可以看出法定資本制對出資要求比較嚴格，必須要一次性認足，不得分次發(fā)行。但一次性發(fā)行、全部認足并不等于一次性繳清，分期繳納只是繳納出資方式的一種，不能簡單地誤解為這是折中資本制或是授權資本制區(qū)別于法定資本制的地方，在后面筆者將會對此做出詳細論述。

所謂授權資本制（authorized capital system）是指公司設立時，章程中載明注冊資本額，資本額不必全部發(fā)行，公司即成立；法律也不嚴格限制首次發(fā)行比例與數(shù)額，其余部分，授權董事會認為必要時一次或分次發(fā)行。［1］（P20）授權資本制首先由英美法系國家確立，這種制度對首次出資要求沒有那么嚴格，本質在于資本、股份的分次發(fā)行，不要求股東一次性認足全部資本，董事會在公司成立后有增資的決定權。

折中資本制，又分為折中授權資本制和許可資本制。前者更多的體現(xiàn)了授權資本制的精神，而后者法定資本制的精神體現(xiàn)的更明顯，但是又本質區(qū)別于授權資本制和法定資本制。折中授權資本制，指公司設立時，章程載明資本額，首次發(fā)行、認足部分資本，公司即可成立，未發(fā)行部分授權董事會根據(jù)需要發(fā)行，但首次發(fā)行的資本不得低于資本額的法定比例。［1］（P208）許可資本制與其區(qū)別是公司可以通過章程賦予董事會發(fā)行新股、增加資本的決定權。名副其實，這種資本制度是折中的結果，是大陸法系國家綜合借鑒法定資本和授權資本制度的基礎上確立的公司資本制度，如日本于1950年修正商法采用授權資本制，并把公司資本限定為發(fā)行資本，而非注冊資本，其《商法典第》第166條第32款規(guī)定：“設立公司時，發(fā)行股的總數(shù)不能低于股份總數(shù)的四分之一”，意味著法律允許四分之三的股份留待公司成立后發(fā)行。［2］（P135）有些學者認為這只是法定資本制度的改良，而有些學者認為這是授權資本制的改良，這樣的理解都是不全面的。從表1中可以清晰地看出，三種資本制度在核心方面，即是否需要在公司設立之初必須認足和董事會是否可以有權利決定發(fā)行新股，公司增加資本，有本質不同。

表1

有學者提出我國已建立了折中資本制，“所以大陸法系各國在改造資本制度的時候，綜合考慮了兩種資本制度的利弊，規(guī)定公司股份可以分次繳納，但第一次必須繳納股份總數(shù)的一定比例以上，這是折中資本制?！保?］（P174）筆者并不同意這種觀點。

首先，折中資本制度盡管同樣要求在公司成立之初發(fā)起人需認足注冊資本，但是其允許賦予董事會增資決定權，而分期繳納資本的方式并沒有符合這兩個本質特征，而只是一種為了適應社會發(fā)展而開創(chuàng)的新的繳納方式。例如我國2005年修訂的《公司法》第二十六條、第八十一條第一款都規(guī)定了“其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足”（2014年修訂中已刪），就已經(jīng)采取了分期繳納制；第二十六條和第二十八條還規(guī)定了，有限責任公司與發(fā)起設立股份有限公司由發(fā)起人認購全部出資（股份），募集設立股份公司由發(fā)起人認購不低于法定比例的股份。

其次，根據(jù)第四十四條、第一百零三條第二款規(guī)定，對于公司增加注冊資本等重大決議必須由股東（大）會三分之二以上通過。這兩條都是強制性規(guī)定，將增資的表決權完全賦予股東（大）會，董事會沒有也不可以有再次募集資金的權力，這再次說明，我國資本制度還沒有確立折中資本制，只能說是并不嚴格的法定資本制。那么我國這種獨具特色的資本制度是如何得來以及產(chǎn)生了怎樣的影響呢？

二、我國現(xiàn)有資本制度產(chǎn)生的背景

1993年設立《公司法》，因為當時處于改革開放初期，立法過程比較匆忙。相比于之前的計劃經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟給創(chuàng)業(yè)者更大的空間，各種公司也雨后春筍般的出現(xiàn)，但是剛剛接觸到市場經(jīng)濟體制的中國顯然還沒有做好各方面的準備，包括配套制度、契約精神等，市場的發(fā)展還有很多不確定性，因而與之相伴而生的就是各種皮包公司等，整個市場完全處于無序狀態(tài)，債權人深受其害。這樣的狀況急需相關法律予以規(guī)制，對作為商法中最重要的主體法——《公司法》——的立法要求首當其沖。第一，當時歐美國家不承認中國的市場經(jīng)濟制度，為中國進出口設置很多限制，其中借口之一就是中國關于市場中最主要的主體——公司的立法都沒有，何談市場經(jīng)濟。這對我國處于開放初期剛開始成長的國際經(jīng)濟與貿(mào)易是極為不利的。迫于壓力我國加快了立法腳步，但是同時也突出強調了立法自主權，要求《公司法》不能完全照搬資本主義國家的法律制度，要區(qū)別于歐美國家。基于以上原因，在最后頒布的1993年《公司法》中就確立了較為嚴格的法定資本制。

經(jīng)過多年發(fā)展，經(jīng)濟市場不斷成長，1993年《公司法》的很多規(guī)定已經(jīng)不能很好地適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，反而在某些方面成為進一步深化改革、活躍市場經(jīng)濟的最大障礙。因而，在2005年再次對《公司法》進行了修改。在2005年的公司法修訂中，修訂小組已將資本授權制列為立法點，但工商局提出了異議，他們認為：（1）沒有配套的登記制度與授權資本制配合，實際情況無法適用授權資本制。（2）在企業(yè)制度改革的過程中，整個社會遭遇了下崗職工再就業(yè)的重大難題，在這種情況下，為了鼓勵下崗工人再創(chuàng)業(yè)，各地工商局都紛紛試行在下崗職工注冊公司時，允許他們先交納一部分注冊資本，其余的在一定期限內繳足即可。實際上這就是分期繳納注冊資本制度。但需注意的是，此時適用的還是沒有規(guī)定分期繳納的1993年的《公司法》，盡管程序不符合標準，但是當時分期繳納注冊資本制度實實在在地適應了社會和市場的需要。由于修訂小組和工商局的不同觀點，我們最終在2005年新修訂的《公司法》中看到了妥協(xié)：并沒有確立授權資本制，而只是通過第二十六條規(guī)定承認和確定了分期繳納注冊資本制度。

2014年《公司法》對公司資本制度作了重要的修改，盡管整個《公司法》修訂法律條款的數(shù)量沒有2005年的多，但是在資本制度上卻有了重要的轉變。幾乎所有的修改都是與資本制度的有關，更是取消了最低注冊資本額的限制，因而專業(yè)人士更愿意把這次修改概括為資本制度的修訂。但是我們仍然看到，我國公司法規(guī)定的資本制度并沒有發(fā)生改變。根據(jù)第二十六條和八十條，注冊資本仍為認繳額、認購額，這要求在公司成立時必須要認足，不能分次發(fā)行。修訂后的第四十二條規(guī)定了增加注冊資本要求三分之二的股東通過。強制性規(guī)定公司章程不得對此做出相反的規(guī)定，這就意味著《公司法》仍未給公司董事發(fā)行新股增加資本的決定權?？梢姡跈噘Y本制并未建立起來，因而有些學者認為其在我國已確立起來顯然是種誤讀。

三、推進授權資本制度改革的必要性

2005年《公司法》修訂小組計劃把授權資本制度納入到修訂中，但是由于當時各種客觀因素的制約無法付諸行動，但是授權資本制度對于我國經(jīng)濟發(fā)展的必要性可見一斑。授權資本制允許將增資擴股的權力授予董事會，這對公司的經(jīng)營決策和發(fā)展是很有必要的。其中對于股份公司而言，授權資本制是急需完成的，特別是上市公司。一方面，股份公司是所有權與經(jīng)營權高度分離的組織機構，真正了解公司是否需要增資的還是負責日常經(jīng)營的董事會；另一方面，基于上述原因，召開股東大會討論增資問題使得決策成本過高，也可能會導致商機的錯失。在英美法系國家與地區(qū)（包括中國香港）都已建立了授權資本制，這一制度使公司發(fā)行股份的時間更加靈活，這樣既避免了在需要增資時必須召開股東大會、變更章程等高成本、低收益的行為，又可避免資本的閑置。

四、推進授權資本制改革的可行性

很多學者不同意推進授權資本制改革主要是因為擔憂一旦確立了授權資本制，賦予董事會增資的決定權，股東的利益無法得到充分保障；而一旦出現(xiàn)資本虛擬和公司濫設，債權人利益又無法得到有效保護。

（一）對股東的保護

授權資本制并不會危害到股東的利益，原因有以下兩點：

1.根據(jù)《公司法》第一百零六條第一款：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。從這一條款中可以明確看出，董事由股東產(chǎn)生，對股東負責，如果股東認為董事的行為與自己的價值觀相左，損害了自己的利益，那么股東就可以選擇更換董事。

2.《公司法》確定授權資本制并不是一種強制性規(guī)定，而是股東可以在章程中做出約定。因而董事會可以通過修改章程維護自己的利益。

實踐中最典型的案例就是國美控制權之爭。由于國美在中國香港上市，香港法律已確立了授權資本制，而國美股東在章程中也采用了授權資本制，因而董事會有權決定增資擴股。當時已在獄中的大股東黃光裕提出召集股東大會，提出的第一個議題就是取消國美的授權資本制，這一議題得到了多數(shù)股東的同意，國美就此在章程中取消了授權資本制，為之后“國美決戰(zhàn)”中大股東的勝利爭取了極為重要的優(yōu)勢。這就是股東授權資本制既可以促使企業(yè)快速發(fā)展，避免資本閑置，又維護了自身權益的最好驗證。

（二）對債權人的利益保護

首先，2014年度修訂的《公司法》已取消了實收資本制，取消了對最低注冊資本金額的的限制，但是這種公司資本制度的軟化并不會危害到債權人的利益保護。原因有以下兩個方面：

1.從公司內部來看：（1）根據(jù)《公司法》第三十一條，發(fā)起人股東對出資不足的股東承擔連帶責任。因而在公司成立和運行的過程中，股東之間自然會互相監(jiān)督，以避免有一天需要自己承擔連帶責任。董事會對自己的決策也有相應的責任。（2）出資是發(fā)起人之間的共同活動，也是股東最重要最基本的義務，有人擔憂股東在出資時會相互包庇，故意高估資產(chǎn)或是虛假出資，但從實踐中看，這種可能性是極小的，因為出資就代表著股權、代表著對公司事項，特別是重大事項的決定權，如果存在出資不實，其他股東還可能存在連帶責任的風險，因此公司內部對出資的監(jiān)督更大于作假的可能。

2.債權人的權力救濟方面：（1）揭開公司面紗制度，根據(jù)《公司法》第二十條規(guī)定，股東不得濫用股東權利，損害公司債權人的利益，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。這一條正式確立了法人人格否認制度，打破股東有限責任，使得股東對公司債務承擔連帶責任。當債權人認為自己權益因為公司股東出資不足受到損害時，可以利用這一制度使股東承擔連帶責任。（2）根據(jù)《公司法（解釋三）》第十三條規(guī)定，股東未履行或未全面履行出資義務的，公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東承擔補充賠償責任，人民法院還應支持公司的發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任。

五、結語

綜上所述，不可否認法定資本制與授權資本制各有優(yōu)勢，但是兩利相權取其重，兩害相權取其輕，顯然授權資本制更利于活躍市場經(jīng)濟。我國《公司法》通過一次次修訂，不斷推進資本制度的改革，我們應該看到成績，這些修訂一次次的推動了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、成熟，更使得市場越來越活躍迸發(fā)出勃勃生機。但同時我們也要看到有待改進的地方。就目前而言，首先要不斷向折中資本制轉變，允許公司通過章程賦予董事會增資表決權，在配套體系（包括但不限于：信用體系、工商登記）成熟后，向授權資本制過渡。在這個過程中，我們不能眼睛只盯著《公司法》，不能將資本制度改革的重擔全部放在《公司法》的立法上，而是要從實踐出發(fā)，推進“配套體系”的發(fā)展。通過比較研究不難發(fā)現(xiàn)，英美法國家成功地運用了授權資本制，其中最基礎的，也是最重要的原因就在于其發(fā)達的資本市場、完善的法律體系和成熟的信用體系。資本市場、法律體系與授權資本制相輔相成、相互促進，例如：證券儲架發(fā)行制度與授權資本制的多種契合，而法定資本制則會對證券儲架發(fā)行制的實施存在現(xiàn)實的障礙。［4］（P86）授權資本制如果沒有成熟的信用體系為其保駕護航，那么授權資本制可能給債權人帶來危害，可能造成的經(jīng)濟秩序的混亂就都無法約束和避免。因而，我們既要積極推動《公司法》對公司資本制度的進一步改革，又要強化信用體系的發(fā)展，從而利用授權資本制的改革再次推動我國市場經(jīng)濟邁向更活躍、更健康的發(fā)展階段。

［1］李建偉.公司法論［M］.北京：中國人民大學出版社，2008.

［2］張小夢.授權資本制應當緩行［J］.重慶郵電學院學報，2004，（5）.

［3］施天濤.商法［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］劉志偉.論證券儲架發(fā)行制與授權資本制的契合——兼談我國法定資本制的修正［J］.上海金融，2014，（2）.