我國學(xué)術(shù)剽竊認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn)存在的問題與對(duì)策

張冰

摘 要：學(xué)術(shù)剽竊，是指在學(xué)術(shù)研究、學(xué)術(shù)活動(dòng)、學(xué)術(shù)成果等涉及學(xué)術(shù)問題的主題時(shí)，存在對(duì)他人成果的竊取或非法占有的行為。 學(xué)術(shù)剽竊可以分為對(duì)作品的全部剽竊和部分剽竊。全部剽竊是將他人學(xué)術(shù)作品中的全部或是部分原封不動(dòng)的當(dāng)做自己的作品，這種剽竊的形式常常只是將他人作品直接署上自己的名字，侵犯作者的署名權(quán)。部分剽竊是指一種改頭換面式的剽竊，是將他人的學(xué)術(shù)作品中的語句更換順序或是更換個(gè)別詞后融入自己的作品中，這種方式往往侵犯的是作者的復(fù)制權(quán)或改編權(quán)。本文對(duì)我國學(xué)術(shù)剽竊認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn)存在的問題與對(duì)策作了個(gè)性思考.

關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)剽竊；合理使用；接觸加實(shí)質(zhì)性相似

1 學(xué)術(shù)剽竊與合理使用的區(qū)分

在對(duì)學(xué)術(shù)剽竊的認(rèn)定上，有時(shí)很難將剽竊部分和合理引用中的引用部分進(jìn)行區(qū)分，有些侵權(quán)人往往用合理使用作為借口為自己的剽竊行為進(jìn)行開脫。著作權(quán)法規(guī)定了12種情形的合理使用，即在12種情形下，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報(bào)酬，使用著作權(quán)人的作品，但是應(yīng)當(dāng)指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵害著作權(quán)人的權(quán)利。剽竊和合理使用都是在自己的作品中引用他人的作品，但是性質(zhì)卻差很多，所以找到二者的區(qū)別十分關(guān)鍵。吳漢東教授對(duì)二者的劃分做過以下論述，他認(rèn)為合理引用應(yīng)該符合以下標(biāo)準(zhǔn)：一是新作必須區(qū)別于原作；二是新作必須獨(dú)立于原作；三是原作的引用必須適宜于新作。 這就要求新作品的創(chuàng)作者沒有主觀故意或者明知會(huì)造成誤解而將他人的作品據(jù)為己有。創(chuàng)作者在合理使用的時(shí)候不能曲解原作，要尊重原作，引用他人作品的新作與原作要有一定的聯(lián)系，引用的目的必須是介紹，解釋等合理的需求。同時(shí)在引用他人作品時(shí)要注明作品名稱、出處及作者名稱。我們還應(yīng)該明確在判斷合理使用時(shí)的"量"與"質(zhì)"的標(biāo)準(zhǔn)?；趯W(xué)術(shù)剽竊一般指向的都是文字作品，比較方便進(jìn)行拆分，在判斷時(shí)可以量化的找出兩部作品中相同或相似的部分，再看這部分在新作品中的重要程度。一般來說，相同、相似部分?jǐn)?shù)量少并且不影響作品獨(dú)創(chuàng)性，符合合理使用的情況下，我們不認(rèn)定為剽竊。所以在對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分時(shí)，應(yīng)該將"質(zhì)"與"量"的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)合，既要考慮相同、相似部分的比重，又要考慮這部分是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，從而使新作品不再具有獨(dú)創(chuàng)性。

2 學(xué)術(shù)剽竊行為成立的主觀要件

在對(duì)主觀過錯(cuò)是否是學(xué)術(shù)剽竊行為成立的主觀要件這一問題上，沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，存在以下爭議：

一種觀點(diǎn)是將主觀上的過錯(cuò)作為學(xué)術(shù)剽竊成立的實(shí)質(zhì)性要件。波斯納在《論剽竊》一書中提到，不要把無知復(fù)制與剽竊混淆起來。 認(rèn)為故意是認(rèn)定剽竊的必備條件。這種觀點(diǎn)認(rèn)為一作品如果涉嫌剽竊他人作品是因?yàn)榍謾?quán)人一時(shí)間疏忽所造成的或者是由于第三者原因造成的，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上應(yīng)和故意剽竊劃清界限，特別是后者不應(yīng)追究法律責(zé)任。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為剽竊行為損害公共利益，對(duì)剽竊行為的認(rèn)定應(yīng)該采取一種無過錯(cuò)責(zé)任。

本文認(rèn)為應(yīng)將故意和過失作為認(rèn)定剽竊的主觀要件。一方面對(duì)于波斯納所提出的過失性復(fù)制這一行為，我們認(rèn)為如果過失性的復(fù)制行為一旦過多、超過合理范圍，我們很難不將其視為故意而不去追究其責(zé)任。所以在明知或應(yīng)該知道自己未經(jīng)著作權(quán)人同意而將其作品的全部或部分用于自己的作品之中時(shí)，我們就應(yīng)該認(rèn)定其已經(jīng)具有了剽竊的主觀要件。另一方面我們對(duì)于完全無過錯(cuò)的例如編輯失誤等疏忽，又實(shí)在不應(yīng)以剽竊論處，否則這又是不公平的。

3 學(xué)術(shù)剽竊的認(rèn)定主體

對(duì)于專業(yè)性很高的學(xué)術(shù)作品，是否應(yīng)該找到專業(yè)的認(rèn)定主體來給法官對(duì)剽竊行為的認(rèn)定予以輔助，答案當(dāng)然是肯定的。法官作為法律方面的專家，其能力很難對(duì)其他專業(yè)的知識(shí)都覆蓋到，這時(shí)就很難判定被告作品是否涉嫌剽竊，這時(shí)就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人員的幫助。但是鑒于法官對(duì)于案件所涉及作品專業(yè)性知識(shí)的缺失與專家對(duì)于剽竊認(rèn)定法律方法和知識(shí)的缺失，我們應(yīng)將二者的工作進(jìn)行結(jié)合，做好兩方面的溝通，以得出被告作品是否構(gòu)成剽竊的認(rèn)定結(jié)果。

4 學(xué)術(shù)剽竊行為的認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn)

目前我國司法實(shí)踐中對(duì)于剽竊的認(rèn)定方法比較混亂，對(duì)于性質(zhì)相同的學(xué)術(shù)剽竊案件往往可能使用了不同的方法或標(biāo)準(zhǔn)，以致得出不同的審判結(jié)果，這無疑是對(duì)我國司法穩(wěn)定性、權(quán)威性的損害。所以我們應(yīng)從以下幾個(gè)方面出發(fā)，找到適合我國實(shí)際的學(xué)術(shù)剽竊的認(rèn)定機(jī)制。

（1）"接觸加實(shí)質(zhì)性相似"中"接觸"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在判斷被告作品是否對(duì)原告作品構(gòu)成剽竊時(shí)，要認(rèn)定被告是否接觸過原告的作品，這種"接觸"包括直接接觸和間接接觸。這種接觸應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，但在現(xiàn)實(shí)中原告一般很難證明被告曾直接接觸過自己的作品，這時(shí)往往要證明一種間接接觸，即被告曾存在接觸過原告作品的可能。由于市面上往往存在大量的作品，所以我們要求這種可能必須是合理的，并且是可能性比較大的，否則我們同樣有理由認(rèn)為這種間接接觸的不可能性與可能性不相上下。

（2）"接觸加實(shí)質(zhì)性相似"中"實(shí)質(zhì)性相似"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

鑒于學(xué)術(shù)作品整體性、關(guān)聯(lián)性較音樂、美術(shù)作品而言較低，所以我們可以先運(yùn)用"抽象-過濾-比較"法將作品中不受保護(hù)的思想與屬于公共領(lǐng)域的部分過濾除去，通過對(duì)剩余的部分進(jìn)行比較來判定作品剽竊與否。在對(duì)剩余部分進(jìn)行比較時(shí)，要運(yùn)用"質(zhì)"與"量"兩方面的標(biāo)準(zhǔn)來判斷兩部作品是否構(gòu)成"實(shí)質(zhì)性相似"。"量"的標(biāo)準(zhǔn)是指原告作品與被告作品相同或相似部分所占的比例和份額。"質(zhì)"的標(biāo)準(zhǔn)是指原告作品與被告作品相同或相似部分的重要性是否以至形成被告作品中的實(shí)質(zhì)性部分。但在這里需要注意兩個(gè)問題，一是要注意合理使用制度對(duì)認(rèn)定剽竊的幫助，即通過合理使用與剽竊的區(qū)分，通過確認(rèn)作品的合理使用來排除剽竊的認(rèn)定。此部分上文已經(jīng)論述過。二是切忌對(duì)"量"的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行硬性規(guī)定，如規(guī)定某個(gè)具體的數(shù)字比例，這樣未免太過僵化，是要避免的。在運(yùn)用"質(zhì)"與"量"的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷時(shí)，針對(duì)學(xué)術(shù)作品較美術(shù)作品等更容易量化的特性，我們可以采用"量"的分析為主并加之以"質(zhì)"的分析以幫助。"量"的標(biāo)準(zhǔn)問題則需要法官在個(gè)案中具體問題具體分析。

以上"接觸加實(shí)質(zhì)性相似"法、"抽象-過濾-比較"法和"質(zhì)"與"量"的分析法，結(jié)合運(yùn)用于司法實(shí)踐，形成一套認(rèn)定學(xué)術(shù)剽竊的系統(tǒng)方法和標(biāo)準(zhǔn)也許更能發(fā)揮其價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]理查德·波斯納，論剽竊[M]，沈明譯.北京大學(xué)出版社，2010：93.

[2]楊利華，馮曉青.學(xué)術(shù)不端與知識(shí)產(chǎn)權(quán)-以學(xué)術(shù)剽竊及其治理為視角[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（16）：6.

[3]王坤.論剽竊行為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件及承擔(dān)方式[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013（9）.

[4]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究·分論[M].中國人民大學(xué)出版社，2005：176-177.