兼職大學(xué)生法律地位研究

張文軍

摘 要：通過研究兼職大學(xué)生身份的現(xiàn)狀，了解兼職大學(xué)生與用人單位建立勞動關(guān)系的法律屬性，從而更好地維護(hù)他們的合法權(quán)益。關(guān)于大學(xué)生兼職從法學(xué)理論上講，其中一部分應(yīng)當(dāng)歸于勞動關(guān)系，另一部分應(yīng)當(dāng)歸屬于民事的雇傭關(guān)系，而勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的一種發(fā)展形式。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在法律調(diào)整的不斷變化中，二者的邊界也不斷地發(fā)生變化，二者的差異，不是本質(zhì)上的，而是法律理念上的。兼職大學(xué)生作為社會的一種特殊群體，我國司法上關(guān)于其勞動關(guān)系的法律屬性沒有明確的規(guī)定。因此，將兼職大學(xué)生作為我國勞動法上的特殊勞動者是非常有必要的。

關(guān)鍵詞：兼職大學(xué)生；雇傭關(guān)系；勞動關(guān)系

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）23-0319-03

當(dāng)今社會，大學(xué)生兼職已經(jīng)成為一種普遍的現(xiàn)象。大學(xué)生通過兼職活動，能夠充分利用自己的空余時間來提高社會實(shí)踐能力。大學(xué)生參與社會實(shí)踐的形式是多種多樣的，概括有以下三種：一是實(shí)習(xí)，二是勤工儉學(xué)，三是利用課余時間或者寒暑假時間到企業(yè)去兼職。對于前兩種情況，我國法律有詳細(xì)的規(guī)定，而對第三種情況，目前我國卻沒有相關(guān)的法律規(guī)范。大學(xué)生是否具有勞動法意義上的勞動者身份？其勞動權(quán)益是否受我國勞動法保護(hù)？針對這些問題，為了保護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益，必須對兼職大學(xué)生與用人單位建立的法律關(guān)系的屬性進(jìn)行分析確定。

一、兼職大學(xué)生身份研究的現(xiàn)狀

兼職是指在本職之外兼任其他職務(wù)，不同于全職，時間可長可短，自由性較大。關(guān)于大學(xué)生兼職，當(dāng)前學(xué)術(shù)界有很多觀點(diǎn)，主要集中在兼職大學(xué)生與用人單位之間的勞動關(guān)系是否屬于我國《勞動法》上的勞動關(guān)系。

一是“否定說”，即否認(rèn)在校大學(xué)生兼職與用人單位之間的關(guān)系是勞動關(guān)系，認(rèn)為在校大學(xué)生打工在我國只是雇傭關(guān)系意義上的勞動者。理由有3個：（1）基于勞動部1995年下發(fā)的文件《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈動法〉若干問題的意見》（簡稱12號文件）的規(guī)定，認(rèn)為大學(xué)生的主要身份是學(xué)生，任務(wù)主要是學(xué)習(xí)，在學(xué)校服從于學(xué)校的管理，大學(xué)生的自由受到限制，因此不具有勞動行為能力，不具有成為勞動法上勞動者的資格，不受勞動法調(diào)整。（2）大學(xué)生的學(xué)籍、戶籍等身份檔案關(guān)系都在學(xué)校，兼職時沒有納入單位的正式編制，否定其屬于非全日制的用工主體。（3）以在校大學(xué)生兼職不需要到當(dāng)?shù)氐膭趧颖Ｕ喜块T辦理錄用備用手續(xù)，他們沒有生存的壓力，不以謀生為目的，因此大學(xué)生兼職不是就業(yè)行為，而我國《勞動法》調(diào)整的是勞動關(guān)系。

二是“嚴(yán)格者保護(hù)說”，認(rèn)為大學(xué)生可以和用人單位形成勞動關(guān)系。理由如下：（1）他們與用人單位具有從屬性。在單位勞動，大學(xué)生接受用人單位的指示命令，是實(shí)際意義上的勞動者。（2）在校大學(xué)生兼職與其他實(shí)踐形式相比，與學(xué)生的身份相對疏離，可以賦予其勞動者身份。（3）在校大學(xué)生兼職獲得的保護(hù)與救濟(jì)是最弱的，他們是制度性社會弱勢群體?！皺?quán)利貧困”是其主要特征，從保護(hù)弱者的角度，認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)把兼職大學(xué)生列入《勞動法》的保護(hù)范圍。

三是“特殊勞動者說”，認(rèn)為12號文件中的規(guī)定與現(xiàn)在的客觀實(shí)際存在著嚴(yán)重的不符。從學(xué)生兼職的工作形式和其與企業(yè)之間的關(guān)系來看，它是具有《勞動法》特征的。勞動者資格的認(rèn)定，主要取決于下列因素：（1）年齡。我國《勞動法》關(guān)于勞動者資格的法定年齡的規(guī)定是年滿16周歲。（2）健康。在《勞動法》中，要求勞動者必須具備自己所從事職業(yè)的必須條件。（3）智力。從精神健全、文化水平和科技水平三個方面去考察，不同的職業(yè)存在不同的要求。（4）行為自由。公民必須有足夠的自由支配自己的行為。綜上述因素，兼職大學(xué)生與用人單位建立的勞動關(guān)系屬于《勞動法》上的勞動關(guān)系，因而主張將之納入勞動法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。同時，考慮到這個群體的特殊性，需要勞動部門制定一些特殊的規(guī)定，來彌補(bǔ)有些法律的缺陷，或者是比照非全日制用工進(jìn)行保護(hù)。

筆者認(rèn)為，適用《勞動法》的保護(hù)顯然對維護(hù)兼職大學(xué)生的權(quán)益更加的有利。但是我們必須對兼職大學(xué)生的勞動關(guān)系的法律屬性加以確定和正確的界定。

二、 雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系界定及法律調(diào)整

要準(zhǔn)確把握兼職大學(xué)生與用人單位之間的法律屬性，就必須明確雇傭關(guān)和勞動關(guān)系的聯(lián)系和區(qū)別。從歷史事實(shí)看，勞動法意義上的勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系中逐步分離出來而形成的一種獨(dú)立的社會關(guān)系。隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生，雇傭關(guān)系也伴之出現(xiàn)。如果從社會意識形態(tài)的角度討論雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的界定，即以用工主體的所有制性質(zhì)界定雇傭關(guān)系，認(rèn)為雇傭關(guān)系是“資本主義制度下資本家與雇傭勞動即出賣勞動力的工人之間的關(guān)系——雇傭關(guān)系一經(jīng)確定，工人就處于雇主的權(quán)勢之下，被榨取剩余價值，雇傭關(guān)系是強(qiáng)制性的勞動關(guān)系”?！八接兄茋乙磺杏霉ぶ贫榷际枪蛡蛑啤！蔽覀兛梢钥闯鍪Ｓ鄡r值是資本家進(jìn)行生產(chǎn)的直接目的和動機(jī)，但資本家為了實(shí)現(xiàn)最大化的剩余價值，必須使生產(chǎn)資料和工人更好地分離，使他們徹底地失去土地，工具等，失去生產(chǎn)資料的勞動者不得不去工廠做工維持生計(jì)，把自己的勞動力廉價的出賣給資本家，資本家把購得的勞動力作為資本進(jìn)入生產(chǎn)過程，生產(chǎn)大量的剩余價值，這也就產(chǎn)生了大量的失去生產(chǎn)資料的“自由勞動者”。但是私有制國家的一切用人制度，建立的雇傭關(guān)系是強(qiáng)制性的勞動關(guān)系。在剛開始，將雇傭關(guān)系納入民法的調(diào)整需要的前提是，資產(chǎn)階級認(rèn)為，這種雇傭關(guān)系是一種自由的“契約關(guān)系”，契約雙方當(dāng)事人是處于平等的地位交換各自的財(cái)產(chǎn)，資本家支付工資，工人提供勞動力，一方獲取使用價值，另一方獲得價值。但是，隨著工業(yè)革命和工廠制的出現(xiàn)，工人和資本家再沒有平等可言。隨著生產(chǎn)力的不斷提高，工廠對勞動力的需求大量減少，機(jī)器代替手工；而工人失去市場資料，無法再進(jìn)行生產(chǎn)，維持基本的生活，不得不向資本家低頭，就算向他們支付極少的工資，也是能忍受資本家的剝削。這樣，經(jīng)濟(jì)上處于劣勢地位的工人與資本家不再是平等的自由契約關(guān)系，工人不再是自由的勞動力，而是一種新的“從屬勞動”。在這種雇傭關(guān)系中，抵制不了資本家欲望的不斷膨脹和權(quán)力的濫用。勞動者處于血與淚的悲慘境地也就在所難免了。之后，隨著工人運(yùn)動的不斷高漲、社會危機(jī)的加重，勞動者為了生存團(tuán)結(jié)起來不斷地向資本家進(jìn)行斗爭；統(tǒng)治階級為了維護(hù)其統(tǒng)治，開始對雇傭關(guān)系進(jìn)行立法干預(yù)，開始對勞動者的利益保護(hù)，其中最具典型的是1802年的英國頒布的《學(xué)徒的健康即道德法》。自此以后，勞動立法的范圍逐漸擴(kuò)大，使雇傭關(guān)系逐步衍生出一類特定的社會關(guān)系——勞動關(guān)系。國家調(diào)整勞動關(guān)系是勞動法產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。國家通過對勞資關(guān)系的進(jìn)行干預(yù)，緩和了工人和資本家之間的矛盾，穩(wěn)定了社會的秩序，解放了社會生產(chǎn)力。之后，勞動法逐漸成為一個獨(dú)立的法律部門，雇傭關(guān)系分為兩類：一類是勞資雇傭關(guān)系（勞動關(guān)系），由勞動法調(diào)整。另一類是一般意義上的民事雇傭關(guān)系，由民法調(diào)整。

在對雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的過程中，各個國家基于對雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的不同定位而確定不同的法律調(diào)整模式：一是由民法統(tǒng)一調(diào)整雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系，再制定特別的法律規(guī)范勞動關(guān)系。二是德國采用這種模式將勞動合同關(guān)系取代雇傭合同，仍在民法典中規(guī)定。三是將勞動關(guān)系作為勞動法內(nèi)容來規(guī)定，勞動關(guān)系脫離民法典。三種不同的法律調(diào)整模式，但是我們可以看出一種由個人到法律選擇的法律理念轉(zhuǎn)變，由民法上“人格平等”的抽象主體的平等保護(hù)到實(shí)踐中處于弱勢地位的“具體人”的傾斜保護(hù)的轉(zhuǎn)變，由私法自治的調(diào)整手段向國家干預(yù)和協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)變。

在經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，日益全球化的趨勢下，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系及法律調(diào)整遇到了新的挑戰(zhàn)。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系這一本質(zhì)相同的社會關(guān)系在法律調(diào)整的不斷變化中，其邊界也不斷發(fā)生著變化。它們之間的差異并不是本質(zhì)上的，而是來自于“國家在綜合考察兩種社會各自的情形（如雙方的力量對比，經(jīng)濟(jì)承受力等）的基礎(chǔ)上所采用的調(diào)整手段、力度上的差異。”但是無論勞動關(guān)系雇傭關(guān)系的邊界如何變化，勞動法律宗旨及理念始終是不變的，即出于社會公共利益的需要，界定勞動者的弱者地位，并向其進(jìn)行法律政策上的傾斜保護(hù)。當(dāng)前，80%多的在校大學(xué)生選擇在寒暑假去兼職，可見大學(xué)生兼職已成為社會的普遍現(xiàn)象，他們已漸成長為一個部落。然而，由于法律調(diào)整的不確定和大學(xué)生社會保障在轉(zhuǎn)型過程中的不健全以及缺乏相應(yīng)的制度性支持和扶助性資源，使得這一大學(xué)生群體在兼職過程中遭遇侵權(quán)的現(xiàn)象較為普遍。一方面，從社會保障制度看，大學(xué)生作為一個特殊的群體，他們的生存權(quán)利在法律保障上是空白的，我國的社會保障制度忽略了這一群體；另一方面，12號文件對“大學(xué)生勤工儉學(xué)”作出了排除。與現(xiàn)實(shí)的客觀實(shí)際嚴(yán)重不符。2003年勞動部《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》及《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者資格的內(nèi)涵和外延均未作出明確規(guī)定，由于12號文件的規(guī)定，導(dǎo)致勞動關(guān)系的混亂，出現(xiàn)了對兼職大學(xué)生保護(hù)的空白地帶。而我國民法對大學(xué)生兼職所產(chǎn)生的雇傭關(guān)系的調(diào)整由于無法看到他們的弱勢地位和權(quán)利困境，因而是能力不足的。因此，無論是勞動權(quán)益保護(hù)方面權(quán)利的缺乏，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還是權(quán)利的救濟(jì)，兼職大學(xué)生都面臨著困境，他們完全符合“權(quán)利貧困”的特征，而他們的“權(quán)利貧困”又是社會因素和社會條件的影響造成的，使他們成為一個制度性社會弱勢群體。因此，對大學(xué)生兼職關(guān)系確定為勞動關(guān)系顯得十分必要。

三、兼職大學(xué)生勞動者身份的法律依據(jù)

各國對勞動者的界定采用不同學(xué)說，主要有英美法系的“控制說”和大陸法系的“從屬說”。但這兩種學(xué)說隨著現(xiàn)代勞動關(guān)系類型的發(fā)展而不斷發(fā)展。大陸法系對勞動者身份的界定受德國理論的影響，主要是依據(jù)“人格從屬說”來界定，即指勞動者在雇主的指揮下提供勞務(wù)，受雇主的支配管理，人格從屬性的重要特征在于指示命令權(quán)和程序上的懲戒權(quán)。但由于“人格從屬說”在現(xiàn)實(shí)生活中的局限性，又不可避免地需要輔助于其他的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，在“人格從屬說”的基礎(chǔ)上又產(chǎn)生了“經(jīng)濟(jì)從屬說”和“組織從屬說”。關(guān)于“經(jīng)濟(jì)從屬說”，德國跟日本的觀點(diǎn)不同。德國的“經(jīng)濟(jì)從屬說”是指勞動者為謀生必須受雇于雇主從事工作以維持生活狀態(tài)；日本的“經(jīng)濟(jì)的從屬說”是指受雇人完全被納入雇主的經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，但與受雇人和雇主之間的經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)狀態(tài)無關(guān)，重點(diǎn)在于受雇人不是為自己的營業(yè)活動，而是從屬于他人，為他人之目的而勞動。“組織從屬說”是指利用他人的勞動力，雖說沒有指揮命令或者是業(yè)務(wù)性質(zhì)上的當(dāng)然指示，但只要該勞動力提供的是企業(yè)運(yùn)營不可缺少的且該勞動力有機(jī)的組合到企業(yè)組織中，則應(yīng)該承認(rèn)其具有從屬性。

我國《勞動法》、《勞動合同法》卻沒有對勞動者的概念作出明確的界定，這也就導(dǎo)致了勞動力權(quán)利保護(hù)的空白，使其處于困境。學(xué)術(shù)界認(rèn)為，勞動關(guān)系的兩個基本特征是兩個兼容性：（1）勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)；（2）勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系的特征。我國勞動部2005年出臺的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同但同時具備下列情形的勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分?！庇纱丝梢钥闯?，我國對勞動者身份的界定主要采用大陸法系國家的“人格從屬說”，同時兼輔“經(jīng)濟(jì)從屬說”和“組織從屬說”標(biāo)準(zhǔn)。具體到，大學(xué)生兼職的工作形式和其與企業(yè)的關(guān)系來看，其也是具備勞動關(guān)系這些從屬性特征的。這些兼職大學(xué)生具有勞動行為，并且這種勞動是在企業(yè)的監(jiān)督管理下進(jìn)行的，他們接受企業(yè)的管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動，和用人單位具有從屬性的關(guān)系。

認(rèn)為兼職大學(xué)生不符合勞動者身份的人持有的主要依據(jù)是大學(xué)生具有學(xué)生的身份，那么，這是否表明“兼職大學(xué)生”的勞動權(quán)益不受勞動法保護(hù)。筆者認(rèn)為，僅依據(jù)12號文件的規(guī)定，把“兼職大學(xué)生”排除在勞動法保護(hù)范圍之外是不合理的。根據(jù)該條規(guī)定，在校大學(xué)生利用課余時間勤工儉學(xué)的不屬于勞動法的調(diào)整范圍。其實(shí)并非所有的大學(xué)生兼職都可以納入勤工助學(xué)的范圍，“勤工助學(xué)”和“大學(xué)生在外兼職”是不同的兩個概念，“勤工助學(xué)活動是由學(xué)校統(tǒng)一組織管理的，任何單位和個人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)的同意，不得聘用在校學(xué)生打工，學(xué)生私自在外打工的行為，不是勤工助學(xué)活動”，這是2007年教育部和財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定的。由此可見，勤工助學(xué)必須在學(xué)校的組織下、管理下進(jìn)行，大學(xué)生在外兼職并不在學(xué)校的組織下進(jìn)行。另外，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》出臺時，高等教育教育體制改革還未開始，大學(xué)生的學(xué)費(fèi)、分配統(tǒng)一由國家調(diào)控干預(yù)管理；而現(xiàn)在大學(xué)生在外兼職卻是自己主動尋找，工作形式也多種多樣，和12號文件規(guī)定的勤工助學(xué)有很大的差異，因此不能僅根據(jù)大學(xué)生的身份和12號文件規(guī)定的與實(shí)際不符的規(guī)范將兼職大學(xué)生排除在《勞動法》保護(hù)的范圍之外，來否決兼職大學(xué)生勞動者的法律身份，使之不受《勞動法》的調(diào)整和保護(hù)。

筆者認(rèn)為，我國司法應(yīng)當(dāng)將兼職大學(xué)生這個群體作為《勞動法》意義上的勞動者加以保護(hù)。但其因?yàn)榫哂性谛４髮W(xué)生這一身份的特殊性，決定了這一群體與一般意義勞動法上的勞動者不同，存在其特殊性。這也是前文討論的兼職大學(xué)生與用人單位建立的勞動關(guān)系法律屬性的“特殊勞動者說”?？紤]到他們的特殊性，需要勞動部制定一些特殊的規(guī)定，來彌補(bǔ)某些法律的空缺，或者可以比照非全日制用工進(jìn)行保護(hù)。

此外，令人擔(dān)心的又一個問題出現(xiàn)，把兼職大學(xué)生確定為《勞動法》上的勞動者，可能引發(fā)企業(yè)拒招大學(xué)生用工的尷尬局面。對于單位而言，在校大學(xué)生沒有任何的工作經(jīng)驗(yàn)，完全是一個新手，就是單位不給報(bào)酬，也要花費(fèi)不少精力、財(cái)力，培訓(xùn)他們來提高職業(yè)技能。每當(dāng)短期培訓(xùn)磨合后，大學(xué)生也就回到學(xué)校了。所以業(yè)內(nèi)人士表示，綜合多項(xiàng)因素，今后不再考慮接受大學(xué)生的兼職申請。而如果真的導(dǎo)致這種后果，則會得不償失，因此，這也是一個迫切需要解決的問題。

結(jié)語

通過系統(tǒng)分析“大學(xué)生兼職法律關(guān)系屬性”這一問題，可以發(fā)現(xiàn)，是因?yàn)楝F(xiàn)階段中國的司法對于某些法律概念的認(rèn)識不清導(dǎo)致的，也就引發(fā)了一系列的爭議和法律規(guī)避行為。因此，要求我們在辨析法律關(guān)系的性質(zhì)時應(yīng)當(dāng)把握其實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)性因素。同時，面對一些與客觀現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重不符的法律，立法者應(yīng)該與時俱進(jìn)，不斷為我國的司法體制輸入新鮮的血液，保持法律的生機(jī)活力；權(quán)利義務(wù)雙方也要明晰自己享有的權(quán)利和履行所要承擔(dān)的義務(wù)。只有相關(guān)主體在法律框架內(nèi)踐行相關(guān)的職責(zé)，才能構(gòu)架起健康、穩(wěn)定的社會秩序。

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[責(zé)任編輯 王 莉]