被派遣勞動者社會保險權(quán)保障：必要性及法律規(guī)制

摘要：最新修訂的《勞動合同法》充分回應(yīng)了勞務(wù)派遣法律問題學(xué)術(shù)討論達(dá)成的基本共識，但問題并未因此而得到一勞永逸的解決。被派遣勞動者的社會保險權(quán)利救濟(jì)問題，不僅有利于解決勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)實困境，也是勞動法與社會保障法銜接的關(guān)鍵，學(xué)界對此研究甚少?，F(xiàn)有關(guān)于保護(hù)被派遣勞動者社會保險權(quán)利的法律規(guī)定，存在雇主責(zé)任制度失效、異地派遣濫用規(guī)制不足、社會保險費(fèi)征繳主體責(zé)任缺失、工傷保險待遇支付責(zé)任分配不公等問題。只有跳出單一視角，通過民事規(guī)則的完善、行政救濟(jì)的補(bǔ)足和刑事制裁的法律創(chuàng)新的公私法雙重路徑，才能實質(zhì)有效地保護(hù)被派遣勞動者的社會保險權(quán)利，實現(xiàn)生存權(quán)保障和社會安全秩序的法益目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；被派遣勞動者；社會保險；權(quán)利救濟(jì)

中圖分類號：DF475文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.06

一、問題的提出：保護(hù)被派遣勞動者社會保險權(quán)利的必要性2012年，全國總工會勞務(wù)派遣問題課題組發(fā)表《當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查》，調(diào)查了2010年和2011年我國勞務(wù)派遣工的總體數(shù)量、行業(yè)和主體分布等狀況，指出了當(dāng)前勞務(wù)派遣存在的用工不規(guī)范、經(jīng)濟(jì)利益與民主權(quán)利實現(xiàn)程度較低、勞務(wù)派遣工職業(yè)發(fā)展空間小等主要問題并進(jìn)行了相應(yīng)對策分析，提出了完善勞務(wù)派遣相關(guān)法律法規(guī)的建議[1]。2012年12月，全國人大常委會修改并通過了《勞動合同法》，回應(yīng)了全國總工會調(diào)查報告和學(xué)術(shù)界所討論的有關(guān)勞務(wù)派遣的行業(yè)準(zhǔn)入及監(jiān)管、同工同酬、適用范圍、雇主責(zé)任等問題。參見：最新修訂的《勞動合同法》，2012年12月28日通過，2013年7月1日生效。

自2008年《勞動合同法》生效以來，勞務(wù)派遣的模糊規(guī)定和規(guī)范缺失，導(dǎo)致了實踐中勞務(wù)派遣“逆法繁榮”的情形，招致學(xué)術(shù)界廣泛批評。學(xué)術(shù)界就勞務(wù)派遣法律關(guān)系的本體論、發(fā)生學(xué)解釋、立法價值取向、行業(yè)規(guī)制、同工同酬、適用范圍、雇主責(zé)任、被派遣勞動者勞動基準(zhǔn)和工會權(quán)利保障等問題展開學(xué)術(shù)大討論，并得出了影響立法的創(chuàng)新觀點(diǎn)。

從新修改的《勞動合同法》條文來看，全國總工會的意見基本得到了采納，學(xué)界觀點(diǎn)也得到了立法回應(yīng)，但問題并未因此得到一勞永逸的解決。從學(xué)界爭議和立法回應(yīng)來看，勞務(wù)派遣的另一重要問題——被派遣勞動者社會保險權(quán)利問題仍然處于被忽視的境地。筆者認(rèn)為，社會保險權(quán)利救濟(jì)的重要性絕不亞于前述熱點(diǎn)問題，更是破解勞務(wù)派遣現(xiàn)實困境的關(guān)鍵所在。

（一）社會保險權(quán)利：三方博弈的俎上之肉

在直接用工中，除由勞動合同確定用人單位的私法義務(wù)之外，保障勞動者的社會保險權(quán)利屬于用人單位的公法義務(wù)。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，即有義務(wù)為勞動者辦理社會保險、繳納社會保險費(fèi)，并為之代繳應(yīng)由勞動者繳納的社會保險費(fèi)[2]。同時，社會保險費(fèi)的征繳主體負(fù)有法定職責(zé)，以行政權(quán)力監(jiān)督用人單位切實履行其義務(wù)。此外，一元化的工會體制保證了用人單位勞動者集體行動的力量，相對于被派遣勞動者而言，實踐中勞動者通過工會維權(quán)更有效。簡言之，在直接用工中，勞動者社會保險權(quán)利救濟(jì)存在均衡的利益博弈后果，并因各方主體法定權(quán)利義務(wù)的明確性和救濟(jì)程序的可操作性而獲得了相對穩(wěn)固的保護(hù)。

用人單位的此項公法義務(wù)卻在三方構(gòu)造的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中以各種方式得到規(guī)避，勞動者應(yīng)有的社會保險權(quán)利淪為“虛置權(quán)利”。勞動關(guān)系中雇傭與使用的分離，解構(gòu)了被派遣勞動者的社會保險權(quán)利?；诮档陀霉こ杀具@一表面上的合法理由，勞務(wù)派遣的“逆法繁榮”存在當(dāng)然的利益動機(jī)。在這場饕餮盛宴中，用人單位和用工單位合法瓜分了被派遣勞動者的社會保險權(quán)利，其吃相難看。

現(xiàn)行《勞動合同法》規(guī)定保護(hù)被派遣勞動者社會保險權(quán)利的義務(wù)由法定用人單位的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)，卻事與愿違。表現(xiàn)之一：“勞務(wù)派遣單位為了降低成本，對被派遣勞動者多采取不繳社會保險或者降低繳費(fèi)基數(shù)的做法，減少社會保險費(fèi)的繳納，侵害了被派遣勞動者的社會保障權(quán)?！盵3]表現(xiàn)之二：有文章通過樣本統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣用工形式對農(nóng)民工工資的影響差別較小，但對其社會保險則有負(fù)面影響，即勞務(wù)派遣會降低社會保險的參保率[4]。其原因是派遣機(jī)構(gòu)為降低成本，保持對非派遣工的優(yōu)勢，而繳納社會保險是除工資之外最大成本開支[4]。表現(xiàn)之三：異地繳納社保問題，即利用異地派遣，將社會保險關(guān)系移至落后地區(qū)從而降低繳費(fèi)成本[5]?！爱惖厣绫！笔莿趧?wù)派遣企業(yè)賺取額外利潤的重要途徑，也是派遣企業(yè)之間的低價競爭策略[6]。為追逐最大化利益，用工單位也采取跨地區(qū)勞務(wù)派遣的方式降低社會保險成本。例如，上海山間堂餐飲管理有限公司跨區(qū)繳納社保事件，詳情請參見：陳君.2012年十大員工關(guān)系事件點(diǎn)評（上）[J].人力資源，2013，（1）：71-75.

西南政法大學(xué)學(xué)報覃甫政：被派遣勞動者社會保險權(quán)保障：必要性及法律規(guī)制在派遣用工中，用工單位不必為被聘用人員提供各種保險和福利待遇，而交由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)。勞務(wù)派遣協(xié)議終止，用工單位也不必承擔(dān)被派遣勞動者就業(yè)安置的義務(wù)和支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金[7]。用工單位通過犧牲被派遣勞動者的社會保險權(quán)利來規(guī)避風(fēng)險，而被派遣勞動者的社會保險權(quán)利被這樣的“太極推手”消磨殆盡。

（二）社會保險權(quán)利救濟(jì)：破解勞務(wù)派遣難題的關(guān)鍵

學(xué)界對勞務(wù)派遣的經(jīng)濟(jì)合理性已有共識，也不約而同地發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣被濫用的事實。如何有效規(guī)制這一問題，現(xiàn)有觀點(diǎn)多集中于勞務(wù)派遣適用范圍和行業(yè)監(jiān)管問題，在嚴(yán)格管制和有效管制之間爭執(zhí)不下。也有學(xué)者跳出這一思維局限，指出“堵”和“疏”都只在治標(biāo)上發(fā)揮作用，而被派遣勞動者的社會保險權(quán)利救濟(jì)才是潛在的巨大風(fēng)險[5]。也有其他類似觀點(diǎn)認(rèn)為，解決勞務(wù)派遣濫用問題，不在于明確“三性”原則和行業(yè)管制，而在于被派遣勞動者同工同酬權(quán)利的保障[8]。該觀點(diǎn)把社會保障權(quán)納入同工同酬權(quán)利范圍，其說服力自不待言，然法理上似有值得商榷之處。但可以確信，社會保險權(quán)利救濟(jì)是解決勞務(wù)派遣被濫用的治本之策。

被派遣勞動者的社會保險權(quán)利救濟(jì)，是對市場機(jī)制調(diào)節(jié)勞動力資源配置的尊重，對市場規(guī)則積極性的承認(rèn)和保護(hù)，也是經(jīng)濟(jì)法保護(hù)社會競爭法益的表現(xiàn)。保護(hù)勞動者的社會保險權(quán)利，就保護(hù)了另一經(jīng)濟(jì)法法益——經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的社會公平。將被派遣勞動者的社會保險權(quán)利納入同工同酬權(quán)利保護(hù)的思路，僅關(guān)注勞動法的視角。筆者認(rèn)為，社會保險權(quán)利救濟(jì)，與同工同酬權(quán)利保護(hù)，構(gòu)成勞動者權(quán)益勞動法和社會保障法保護(hù)的雙重視角，可以更好地實現(xiàn)被派遣勞動者的權(quán)利保護(hù)。

同時，社會保險權(quán)利救濟(jì)可以解決我國引進(jìn)勞務(wù)派遣制度的“南橘北枳”現(xiàn)象?？疾靹趧?wù)派遣制度的產(chǎn)生和發(fā)展，為何該制度在西方國家能夠起到積極作用，而引入我國卻導(dǎo)致了實踐中的亂象？此種“南橘北枳”現(xiàn)象果真源于我國的特殊國情嗎？仔細(xì)梳理勞務(wù)派遣的域外經(jīng)驗，筆者發(fā)現(xiàn)，問題的癥結(jié)在于法律是否有效保護(hù)了被派遣勞動者的社會保險權(quán)利。無論對勞務(wù)派遣采取管制還是放任態(tài)度的立法例，均通過立法實現(xiàn)對被派遣勞動者社會保險權(quán)利的保護(hù)，而我國在此方面則有缺失，這才是勞務(wù)派遣在我國被濫用的根本原因。例如，秘魯規(guī)定派遣機(jī)構(gòu)需要在其申請中附與保險公司的保險單，其保險額應(yīng)當(dāng)用來保證在企業(yè)無法保證必要的清算的情況下向工人支付工資、社會保障和福利津貼；《法國勞動法典》第L124-8條規(guī)定由用工者取代臨時工作承包人支付拖欠雇員所屬的社會保險組織與社會性機(jī)構(gòu)的款項；美國大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險費(fèi)用，并經(jīng)由共同雇主理論保障被派遣勞動者的社會保險權(quán)利。（參見：薛孝東.國內(nèi)外勞務(wù)派遣立法比較[J].中國勞動，2005，（6）：18-20；謝增毅.美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示——兼評我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定[J].比較法研究，2007，（6）：101-116.）若能有效解決社會保險權(quán)利救濟(jì)問題，勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)象必可得到有效遏制，勞務(wù)派遣也會實現(xiàn)健康有序的發(fā)展。

（三）生存權(quán)保障：被派遣勞動者權(quán)利保護(hù)的根本路徑

生存權(quán)是指為維護(hù)人的生命、人格尊嚴(yán)和自由，個人享有獲得生存手段以維持最低限度的物質(zhì)和文化生活的權(quán)利。社會保險權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是社會保障權(quán)，后者是指社會成員在遭遇年老、疾病、工傷、失業(yè)等情形時從強(qiáng)制建立的社會保險基金獲取津貼以維持其基本生活水平的權(quán)利。生存權(quán)、社會保障權(quán)和社會保險權(quán)三者之間是包含與被包含的關(guān)系。生存權(quán)保障是社會保險法的基本原則，體現(xiàn)在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，即指被派遣勞動者在獲得工資報酬的同時，滿足法定條件時應(yīng)當(dāng)獲得社會保險待遇支付。

從生存權(quán)保障的視角分析，我們會發(fā)現(xiàn)用人單位和用工單位為降低成本而犧牲被派遣勞動者的社會保險權(quán)利的行為或合同安排，不具有合法性。在保障生存權(quán)、構(gòu)筑社會安全網(wǎng)的社會整體利益面前，任何經(jīng)濟(jì)效率方面的抗辯都不能成立。勞動者的社會保險權(quán)利直接來源于法律規(guī)定，是社會法屬性的體現(xiàn)，這要求國家介入勞動者人身權(quán)利的保護(hù)，為勞動者提供有尊嚴(yán)的勞動基準(zhǔn)。

因此，保護(hù)被派遣勞動者的社會保險權(quán)利，不僅應(yīng)當(dāng)從勞動法的視角審視勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的三方權(quán)利義務(wù)配置，更要從社會保險法的視角探討勞務(wù)派遣情形下社會保險法律關(guān)系的特殊性，對勞務(wù)派遣合同安排弱化公法義務(wù)、損害勞動者社會保險權(quán)利的問題進(jìn)行分析，并提出有針對性的解決辦法。這樣才能實現(xiàn)勞動法與社會保障法的有效銜接，從而保障被派遣勞動者的基本社會權(quán)利不因用工方式的差別而受到損害。

二、被派遣勞動者社會保險權(quán)利救濟(jì)的法律問題（一）雇主責(zé)任制度失效

在權(quán)義關(guān)系范疇方面，學(xué)界重點(diǎn)關(guān)注勞務(wù)派遣的雇主責(zé)任分配問題。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，派遣單位與用工單位的權(quán)利義務(wù)不對等，責(zé)任劃分不明確，是勞務(wù)派遣異化為規(guī)避法律責(zé)任手段的主要原因。勞務(wù)派遣使雇傭勞動與使用勞動相分離，核心法律問題是如何在用人單位和用工單位之間配置勞動保護(hù)義務(wù)和責(zé)任。學(xué)界對此問題形成了“用人單位承擔(dān)說”、“用工單位承擔(dān)說”、“用人單位和用工單位共同承擔(dān)說”等不同觀點(diǎn)?！耙恢貏趧雨P(guān)系說”認(rèn)為應(yīng)由與被派遣勞動者形成勞動關(guān)系的用人單位承擔(dān)雇主責(zé)任；“一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說”主張由用工單位承擔(dān)雇主責(zé)任，原因是被派遣勞動者在用工單位實現(xiàn)生產(chǎn)資料與勞動力的結(jié)合，故后者是實際的用人單位，派遣機(jī)構(gòu)只是接受委托代理實施部分勞動管理事務(wù)的名義用人單位 ；此外，亦有學(xué)者各自主張一重勞動關(guān)系和雙重勞動關(guān)系下的“共同雇主理論”，因?qū)趧?wù)派遣法律關(guān)系屬性的理解不同而有所區(qū)別 ，主張由用人單位和用工單位共同承擔(dān)雇主責(zé)任。（參見：王全興，成曼麗.勞動派遣中的雇主責(zé)任劃分[J].中國勞動，2006，（4）：32-34； 董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社， 2007： 42-288.）

《勞動合同法》允許用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定社會保險費(fèi)的數(shù)額、支付方式及違約責(zé)任，同時也規(guī)定了用工單位違反該法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定致被派遣勞動者損害時，勞務(wù)派遣單位與用工單位的連帶賠償責(zé)任。圍繞如何劃分二者的義務(wù)和責(zé)任，學(xué)界對連帶責(zé)任原則進(jìn)行了各自的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，連帶責(zé)任具有外部效力，被派遣勞動者可以要求派遣機(jī)構(gòu)和用工單位共同承擔(dān)責(zé)任，而現(xiàn)行法律規(guī)定并未明確雇主責(zé)任的分擔(dān)，強(qiáng)行要求用工單位和用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任，可能會損害用工單位的利益，有損法律的公平性。其他質(zhì)疑觀點(diǎn)認(rèn)為，連帶責(zé)任會導(dǎo)致用人單位與用工單位相互推諉履行義務(wù)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞務(wù)派遣企業(yè)應(yīng)為主要責(zé)任主體，用工單位承擔(dān)補(bǔ)充性責(zé)任，連帶賠償責(zé)任在用工單位違反《勞動合同法》的規(guī)定并給勞動者造成損害時適用。還有學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)尊重現(xiàn)行法對于勞動基準(zhǔn)義務(wù)的規(guī)定，用人單位承擔(dān)與勞動力雇傭相聯(lián)系的義務(wù)，用工單位承擔(dān)與勞動力使用相聯(lián)系的義務(wù)，其他事項由雙方約定，約定不明時由雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。（參見：仵秀琦.勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及完善[J].河北法學(xué)，2009，（4）：130-136； 謝德成.我國勞務(wù)派遣立法的模糊性及其改進(jìn)路徑[J].法學(xué)，2011，（8）：121-126； 林嘉，范圍.我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制分析[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2011，（6）：71-80； 董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社， 2007：277-278.）此外，該法還規(guī)定了勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的行政處罰。這樣的安排固然回應(yīng)了此前學(xué)界的呼吁，但也存在一些模糊性，可能不利于保障被派遣勞動者的社會保險權(quán)利。

具體而言，法律允許用人單位和用工單位約定社會保險費(fèi)用的分擔(dān)，可能的選擇有以下兩種：（1）由用工單位承擔(dān)社會保險費(fèi)并支付給派遣機(jī)構(gòu)，派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理社會保險登記和繳納社會保險費(fèi)。由于勞動者是為用工單位提供勞動，故社會保險費(fèi)實際上來源于用工單位，這是實踐中的大多數(shù)做法。（2）由派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)社會保險費(fèi)，并負(fù)責(zé)辦理社會保險登記和繳納社會保險費(fèi)，用工單位無須承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。這種合同約定是可能存在的，原因是某些地區(qū)的勞務(wù)派遣業(yè)競爭激烈，一些派遣機(jī)構(gòu)不惜以承擔(dān)社會保險費(fèi)的支付為對價來贏得訂單。

如果是第一種合同安排，可能會產(chǎn)生下列問題：其一，派遣機(jī)構(gòu)遲延履行、不完全履行或逃避繳費(fèi)義務(wù)。由于社會保險費(fèi)的承擔(dān)義務(wù)和繳納義務(wù)分屬用工單位和用人單位，派遣機(jī)構(gòu)獲得社會保險費(fèi)用和繳納社會保險費(fèi)之間存在時間差，實踐中出現(xiàn)派遣機(jī)構(gòu)故意遲延辦理社會保險，利用時間差謀取額外利益的情形。同時，實踐中有派遣機(jī)構(gòu)采取就低不就高的繳費(fèi)基數(shù)或選擇性參保的策略，從社會保險費(fèi)中牟利。另外，用工單位向派遣機(jī)構(gòu)支付的社會保險費(fèi)數(shù)額不菲，若派遣機(jī)構(gòu)卷款潛逃，則不僅勞動者的社會保險權(quán)利得不到及時實現(xiàn)，用工單位也會因此負(fù)擔(dān)連帶賠償責(zé)任，有失法律的公平性。其二，用工單位社會保險費(fèi)用的承擔(dān)義務(wù)約束力有限。在直接用工模式中，社會保險費(fèi)的承擔(dān)和繳納由用人單位負(fù)責(zé)，屬于《社會保險法》規(guī)定的公法義務(wù)?！秳趧雍贤ā穮s允許勞務(wù)派遣協(xié)議約定社會保險費(fèi)的承擔(dān)，實質(zhì)上變成用人單位與用工單位的約定義務(wù)。派遣機(jī)構(gòu)是法定用人單位，對社會保險繳費(fèi)義務(wù)承擔(dān)最終法律責(zé)任。用工單位承擔(dān)義務(wù)僅有勞務(wù)派遣協(xié)議約定，雖有違約責(zé)任，但如果違約收益大于成本，合同相對性決定了用工單位不會履行其承擔(dān)的義務(wù)。例如，一些用工單位談判能力較強(qiáng)，派遣機(jī)構(gòu)考慮長期合作，寧愿犧牲被派遣勞動者的社會保險權(quán)利。

如果采用第二種合同安排，被派遣勞動者的社會保險權(quán)利實現(xiàn)也會面臨風(fēng)險。用工單位以較低的管理費(fèi)為對價，將所有的社會保險義務(wù)轉(zhuǎn)移給派遣機(jī)構(gòu)。派遣機(jī)構(gòu)實質(zhì)上并無資本實力承擔(dān)勞動者的社會保險費(fèi)，出于利益考慮，一般會選擇主動逃避社會保險辦理和繳費(fèi)義務(wù)。

出現(xiàn)上述問題時，連帶賠償責(zé)任在權(quán)利救濟(jì)方面明顯乏力。第一種情形中的遲延履行和不完全履行更多屬于“技術(shù)違規(guī)”，且這樣的違規(guī)竟有地方法規(guī)支持（如出于地方保護(hù)將失業(yè)保險和生育保險定為本地專有險種），勞動者往往維權(quán)無門。同時，在用工單位已履行約定的社會保險費(fèi)支付義務(wù)時，要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任有失公允，更會縱容派遣機(jī)構(gòu)濫用勞務(wù)派遣。在第二種情形下，因派遣機(jī)構(gòu)之違法行為，致被派遣勞動者社會保險權(quán)利受損，而社會保險費(fèi)承擔(dān)屬于合同約定義務(wù)，征繳主體無法援引連帶賠償責(zé)任規(guī)則要求用工單位履行繳費(fèi)義務(wù)，而這是保障勞動者社會保險權(quán)利的最有效途徑。

（二）異地派遣濫用規(guī)制不足

由于社會保險基金統(tǒng)籌層次低，除養(yǎng)老保險基金統(tǒng)籌層級已大致到達(dá)省級外，其他各險種的統(tǒng)籌層級大多集中在市縣級[2] 203，這決定了醫(yī)療、工傷和生育保險統(tǒng)籌的地域性。不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，導(dǎo)致不同地區(qū)的社會保險基金壓力不同，不同地區(qū)的社會保險成本也不同。以上海市為例，《社會保險法》實施后，上海市統(tǒng)一了社會保險險種，外來人員綜合保險分5年逐步過渡到城鎮(zhèn)職工社會保險， 這使得上海很多用人單位的社會保險成本成倍提高[9]。為了保證企業(yè)利潤，企業(yè)利用異地派遣，將社會保險關(guān)系移至較為落后的地區(qū)從而降低繳費(fèi)成本。雖然《勞動合同法》第61條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，但此處的勞動條件卻不包括社會保險，《勞動合同法》第17條關(guān)于勞動合同內(nèi)容的規(guī)定將“社會保險”和“勞動條件”分別單項列舉即是明證。鑒于這一行為并不違反勞動法，許多企業(yè)選擇了鉆勞動法的空子。但這樣做存在巨大風(fēng)險，有學(xué)者指出：“一旦發(fā)生這類風(fēng)險，由于用人單位已經(jīng)在異地完成了繳費(fèi)義務(wù)，當(dāng)?shù)貏趧硬块T無權(quán)對異地社保進(jìn)行監(jiān)管，就會使員工在當(dāng)?shù)厍髢敓o門?！盵5]

筆者認(rèn)為，《社會保險法》第3條規(guī)定了社會保險水平與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)的基本原則，這一原則也是平等原則在《社會保險法》中的具體化。從分配公平的角度來說，被派遣勞動者在當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)，為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展做出了貢獻(xiàn)，理當(dāng)享受與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平相一致的發(fā)展成果，因此，用人單位異地繳納社保的行為存在明顯違法性。但除《社會保險法》第3條外，仍需確立具體法律規(guī)則，方能實現(xiàn)被派遣勞動者社會保險權(quán)利的有效救濟(jì)。

（三）社會保險權(quán)利的行政救濟(jì)不足

依《社會保險法》第58條規(guī)定，用人單位負(fù)有辦理社會保險登記的義務(wù)，這既是其對勞動者承擔(dān)的私法義務(wù)，也是其對征繳主體承擔(dān)的公法義務(wù)[2] 43。該條第2款又規(guī)定，用人單位未辦理社會保險登記的，由征繳主體核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)。同時《社會保險法》第62條、第63條和第84條又規(guī)定了征繳主體享有的采取行政強(qiáng)制措施的權(quán)力，如責(zé)令限期改正并處以罰款、責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足、查詢銀行賬戶并申請劃撥、要求用人單位提供擔(dān)保以及申請法院強(qiáng)制執(zhí)行等。根據(jù)這些規(guī)定，征繳主體承擔(dān)征收社會保險費(fèi)的法定職責(zé)，享有較大的職權(quán)，依“權(quán)力—責(zé)任”的一般法律規(guī)則，征繳主體應(yīng)負(fù)有積極行使其權(quán)力的義務(wù)。

源于上述用人單位或用工單位的自利動機(jī)，被派遣勞動者社會保險費(fèi)未獲及時繳納而權(quán)利受損時，無法通過司法途徑起訴繳費(fèi)義務(wù)主體并要求其補(bǔ)繳社會保險費(fèi)根據(jù)既有案例，追繳工傷保險費(fèi)和社會保險費(fèi)屬于社會保險部門的職責(zé)，社會保險部門追繳不到的，可直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，勞動者請求用人單位為其補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的，依法不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。（參見：羅玉環(huán)與佛山市南海絲廠勞動爭議糾紛上訴案，廣東省佛山市中級人民法院（2005）佛中法民四終字第749號裁定書。），只能申請社會保險征繳主體責(zé)令繳費(fèi)義務(wù)主體繳納。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和既有判例參見：鐘美珠訴大田縣地稅局、大田縣勞動和社會保障局行政不作為案，福建省三明市中級人民法院（2003）三行終字第33號判決書。，社會保險費(fèi)的征繳管理主體（勞動行政部門）和征收主體（社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)）沒有強(qiáng)制征繳的權(quán)力，只能申請人民法院強(qiáng)制征繳?？梢?，社會保險征繳主體是否履行責(zé)令繳納的職權(quán)，對于維護(hù)勞動者的社會保險權(quán)利具有重要影響，而且在區(qū)分用人單位與用工單位并因此而增加了法律關(guān)系復(fù)雜性的勞務(wù)派遣中，其影響更加重大，可能導(dǎo)致勞動者窮盡所有救濟(jì)手段后依然得不到救濟(jì)。

《社會保險法》和《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》規(guī)定了征繳主體責(zé)令繳費(fèi)單位限期繳納的職權(quán)和義務(wù)，但并未規(guī)定因征繳主體怠于履行權(quán)力致被派遣勞動者社會保險權(quán)利受到侵害時的救濟(jì)。若征繳主體未依申請責(zé)令用人單位繳納社會保險費(fèi)，或者未及時申請法院強(qiáng)制征繳，被派遣勞動者將無法享受社會保險待遇。經(jīng)辦人員受到行政處分也于事無補(bǔ)，被派遣勞動者的社會保險權(quán)利仍然得不到有效救濟(jì)。

故筆者的問題是，若征繳主體未積極行使其權(quán)力，以致勞動者無法獲得社會保險權(quán)利救濟(jì)，此時后者是否可以起訴征繳主體行政不作為，并要求國家賠償？行政不作為給公民、法人或者其他組織造成的損害，行政主體應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，我國現(xiàn)行《國家賠償法》未作出明確規(guī)定，但并不排除行政不作為的國家賠償責(zé)任。行政法學(xué)者認(rèn)為，依職權(quán)行政行為和羈束行政行為中的不作為違法應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，故問題的關(guān)鍵在于回答社會保險權(quán)益究竟是否屬于國家賠償范圍，如此，方可為被派遣勞動者社會保險權(quán)利的“兜底”救濟(jì)提供明確結(jié)論。

（四）工傷保險待遇責(zé)任分配不公

被派遣勞動者的工傷保險權(quán)利救濟(jì)的特殊性，在于工傷保險關(guān)系的雙重屬性與工傷保險待遇的支付問題。工傷保險關(guān)系兼有人身性和財產(chǎn)性的特點(diǎn)：人身性是指只有隸屬于用人單位管理下的勞動者才有權(quán)要求用人單位參保，財產(chǎn)性則是指勞動者在遭受工傷時可以獲得各種形式的物質(zhì)待遇支付[2] 123。根據(jù)同樣的標(biāo)準(zhǔn)，我們也可以將工傷保險待遇劃分為兩部分：由工傷保險基金支付的部分和由法定用人單位支付的部分。前者以派遣機(jī)構(gòu)為勞動者繳納社會保險費(fèi)為前提，是與雇傭相聯(lián)系的勞動關(guān)系內(nèi)容，具有財產(chǎn)性；后者主要包括治療工傷期間的工資福利、傷殘津貼和一次性傷殘補(bǔ)助金，與勞動過程相聯(lián)系，具有人身性。派遣機(jī)構(gòu)是我國《勞動合同法》規(guī)定的用人單位，結(jié)合《社會保險法》的規(guī)定，可以推論出上述具有人身性的工傷保險待遇應(yīng)當(dāng)由派遣機(jī)構(gòu)支付。然而，這樣的責(zé)任承擔(dān)方式對于勞務(wù)派遣中的派遣機(jī)構(gòu)而言，有失公平性。

筆者認(rèn)為，《社會保險法》的規(guī)定并未充分考慮勞務(wù)派遣的特殊性，僅立足于傳統(tǒng)的一重勞動關(guān)系規(guī)定了工傷保險待遇的承擔(dān)者。由于勞務(wù)派遣使雇傭與使用相分離，根據(jù)勞務(wù)派遣雇主責(zé)任劃分的一般規(guī)則，用人單位承擔(dān)與勞動力雇傭相聯(lián)系的義務(wù)，用工單位承擔(dān)與勞動力使用相聯(lián)系的義務(wù)，其劃分標(biāo)準(zhǔn)也是人身性和財產(chǎn)性，前者為財產(chǎn)性內(nèi)容，后者為人身性內(nèi)容。根據(jù)“權(quán)利和風(fēng)險同時轉(zhuǎn)移”的原則，用工單位理應(yīng)為其享有的勞動力使用權(quán)承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，而且根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用工單位負(fù)有為被派遣勞動者提供符合勞動基準(zhǔn)的勞動條件和勞動保護(hù)的義務(wù)。從這個意義上說，被派遣勞動者在為用工單位提供勞動時發(fā)生工傷，也是用工單位未盡到勞動保護(hù)義務(wù)所致。

此外，梳理三項具有人身性特征的工傷保險待遇事項，我們更有理由認(rèn)定用工單位難以推卻責(zé)任。首先，出于利益考慮，用工單位在被派遣勞動者發(fā)生工傷時的第一選擇，是行使退回權(quán)，將其退回派遣機(jī)構(gòu)。比照直接用工模式中的情形，勞動者發(fā)生工傷時，用人單位不得解除勞動合同。有學(xué)者認(rèn)為，這是在解雇保護(hù)制度缺失的條件下，實現(xiàn)勞動者解雇保護(hù)的有效支撐點(diǎn)[10]?；谕瑯拥睦碛?，也不應(yīng)當(dāng)允許用工單位在被派遣勞動者發(fā)生工傷的情形下任意行使退回權(quán)，故仍應(yīng)由用工單位支付被派遣勞動者治療工傷期間的工資福利。其次，被派遣勞動者因傷致殘更與勞動力使用過程直接相關(guān)聯(lián)，用工單位未盡保護(hù)義務(wù)難辭其咎。故筆者認(rèn)為，《社會保險法》規(guī)定的由法定用人單位支付工傷保險待遇，在勞務(wù)派遣用工模式下，應(yīng)改由用工單位承擔(dān)比較合理。

三、被派遣勞動者社會保險權(quán)利的多元救濟(jì)勞動法與社會保障法的社會法屬性表明，保護(hù)被派遣勞動者的社會保險權(quán)利，不應(yīng)局限于單一視角，而應(yīng)注重從公法與私法的廣義雙重視角，和勞動法與社會保障法銜接的狹義雙重視角，注重權(quán)利的實質(zhì)有效保護(hù)，這也是實質(zhì)正義價值的體現(xiàn)。筆者立足于上述被派遣勞動者社會保險權(quán)利面臨的法律問題，從私法與公法雙重保護(hù)視角，提出以下制度完善與法律創(chuàng)新的想法：

（一）民事規(guī)則之完善

在《勞動合同法》允許用人單位和用工單位劃分社會保險費(fèi)的承擔(dān)義務(wù)和繳費(fèi)義務(wù)的情形下，二者容易產(chǎn)生推諉、逃避義務(wù)的利益動機(jī)并付諸行動，連帶賠償責(zé)任或未能起到有效作用，或矯枉過正、失之偏頗。既然社會保險費(fèi)的承擔(dān)和繳納義務(wù)本是法定用人單位承擔(dān)的私法義務(wù)，考慮到保護(hù)被派遣勞動者的社會保險權(quán)利具有社會強(qiáng)制性，這一強(qiáng)制性直接服務(wù)于生存權(quán)保障這一社會保險法原則，那么征繳主體應(yīng)當(dāng)具有合理適用連帶責(zé)任規(guī)則的理由。故筆者主張，在勞務(wù)派遣用工模式下，為社會保險費(fèi)的征繳主體行使征收權(quán)設(shè)置連帶責(zé)任原則，即在派遣機(jī)構(gòu)遲延履行、不完全履行或逃避履行繳費(fèi)義務(wù)的情形下，征繳主體追繳未果，有權(quán)要求用工單位承擔(dān)連帶支付責(zé)任。如此，連帶責(zé)任原則才能充分實現(xiàn)各方權(quán)利義務(wù)的對等，有效遏制濫用勞務(wù)派遣的行為。

異地繳納社會保險費(fèi)雖不違反勞動法相關(guān)規(guī)定，但并不意味著濫用異地派遣行為的合法性。具有意思自治特征的派遣合同，仍然不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。社會保險水平與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)，是《社會保險法》明文規(guī)定的基本原則。故濫用異地派遣侵害被派遣勞動者社會保險權(quán)利的行為，具有明顯的違法性。但基本原則過于抽象，在權(quán)利救濟(jì)中無法具體發(fā)揮作用，故《社會保險法》于此仍有改進(jìn)之必要。筆者在此提出兩種改進(jìn)思路：其一，利用最高人民法院指導(dǎo)性案例的作用。若實踐中出現(xiàn)此類案例，當(dāng)事人訴至法院，裁判者可援引《社會保險法》第3條確立的基本原則，判決濫用者承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。最高人民法院則可將之作為指導(dǎo)性案例予以公示，并在裁判要旨中詳述此類案件的指導(dǎo)要點(diǎn)及其約束力。關(guān)于指導(dǎo)性案例的約束力，參見：李友根.論指導(dǎo)性案例的約束力范圍[J].蘇州大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2011，（4）：65-69.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對此指導(dǎo)性案例，各級法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。如此即可有效節(jié)約立法時間成本，使權(quán)利得到及時救濟(jì)。其二，修改《社會保險法》，針對濫用異地派遣侵害被派遣勞動者社會保險權(quán)利的行為，設(shè)置禁止性規(guī)則和懲罰性責(zé)任規(guī)則。比較而言，以第一種思路最優(yōu)。

《社會保險法》有關(guān)工傷保險待遇的規(guī)定，未充分考慮勞務(wù)派遣用工形式的特殊性，在與《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定銜接時出現(xiàn)問題。故筆者主張，在《社會保險法》中設(shè)置關(guān)于勞務(wù)派遣用工模式下工傷保險待遇承擔(dān)的特殊規(guī)則，即被派遣勞動者治療期間的工資福利、傷殘津貼和傷殘補(bǔ)助金應(yīng)由用工單位支付。

（二）行政救濟(jì)之補(bǔ)足

《社會保險法》雖然設(shè)置了征繳主體較大的征收職權(quán)、用人單位的公法義務(wù)和勞動者的救濟(jì)權(quán)利，卻無法阻止實踐中被派遣勞動者社會保險權(quán)利淪為“俎上之肉”的嚴(yán)峻現(xiàn)實?？疾臁渡鐣ｋU法》關(guān)于社會保險費(fèi)征繳法律關(guān)系的規(guī)定，筆者認(rèn)為，根本原因在于，實踐中具有較大行政權(quán)力的征繳主體怠于行使其權(quán)力，從而使勞動者的社會保險權(quán)利得不到有效維護(hù)。

鑒于我國現(xiàn)行《國家賠償法》對行政不作為是否承擔(dān)國家賠償責(zé)任并無明確規(guī)定，筆者只能在行政法學(xué)者已達(dá)成的共識基礎(chǔ)上，討論社會保險費(fèi)征繳主體怠于行使權(quán)力致被派遣勞動者社會保險權(quán)益受損時的國家賠償問題。

社會保險權(quán)益是否屬于國家賠償范圍中的財產(chǎn)權(quán)范疇？《國家賠償法》對侵犯財產(chǎn)權(quán)的處理，確立了只賠償直接損失的原則，即指“因侵權(quán)行為而直接、必然導(dǎo)致的現(xiàn)有財產(chǎn)或既存利益的減少或消滅”[11]。同時，《國家賠償法》以列舉的方式，規(guī)定了直接損失的范圍。對于間接損失，即“侵權(quán)行為阻卻了相對人財產(chǎn)上的可得利益”，則一般不予賠償，但在侵權(quán)行為是故意實施的或不賠償間接損害就會嚴(yán)重違背社會公正時，法院才判決國家機(jī)關(guān)賠償間接損失，并且這種可得利益也要滿足一定的條件[12]。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，被派遣勞動者的社會保險權(quán)益屬于可得利益，即“未來本可以獲得，但因侵權(quán)行為的實施而未獲得的利益”[11]，并未納入國家賠償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)范圍。

但有學(xué)者認(rèn)為，我國國家賠償對間接損失的范圍定得過寬，將可得利益定為間接損失不予賠償，容易引起當(dāng)事人的不滿，而且可得利益雖然在未來獲得，但屬于必然獲得，因侵權(quán)行為造成損害，應(yīng)當(dāng)納入直接損失。該學(xué)者還指出，我國《國家賠償法》并未完全排除可得利益的賠償，如侵犯生命健康權(quán)的國家賠償標(biāo)準(zhǔn)就包含了誤工費(fèi)這一可得利益的賠償[11]。

綜合上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者的社會保險權(quán)益納入國家賠償范圍。其一，社會保險權(quán)益所承載的社會保險待遇，乃是用于保障被派遣勞動者的生存權(quán)，使其免于疾病、年老、失業(yè)等恐懼，若不賠償則嚴(yán)重違背社會公正；其二，社會保險權(quán)益屬于被派遣勞動者的可得利益，此利益由法律的強(qiáng)制力加以保障，只要征繳主體積極履行其職權(quán)，責(zé)令繳費(fèi)義務(wù)主體繳納并申請法院強(qiáng)制征繳，被派遣勞動者就必然獲得。在被派遣勞動者社會保險權(quán)利因征繳主體怠于行使權(quán)力而無法得到有效救濟(jì)時，其理應(yīng)獲得國家賠償。

因此，為實現(xiàn)行政權(quán)力與責(zé)任的平衡，促進(jìn)征繳主體積極行使征收權(quán)力，筆者主張在《社會保險法》中設(shè)置征繳主體怠于行使征收職權(quán)的法律責(zé)任，同時允許被派遣勞動者提起不作為行政訴訟，并主張國家賠償，以實現(xiàn)其社會保險權(quán)利的“兜底”救濟(jì)。

（三）刑事制裁之創(chuàng)新

目前對繳費(fèi)單位惡意逃避繳納社會保險費(fèi)的行為，僅由原勞動與社會保障部的部門規(guī)章《社會保險費(fèi)征繳監(jiān)督檢查辦法》規(guī)定處以5000元罰款的行政處罰；對于拒不繳納社會保險費(fèi)的，征繳主體只能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。如此低的違法成本，顯然不敷其違法收益，直接導(dǎo)致實踐中大量惡意逃避繳納社會保險費(fèi)的情形發(fā)生。一些用人單位濫用勞務(wù)派遣，惡意逃避履行社會保險費(fèi)繳納義務(wù)，行政處罰已不足以遏制其社會危害性。從理論上來說，刑法之目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，即對法所保護(hù)的生活利益的侵害和引起的危險（威脅）[13]。濫用勞務(wù)派遣、惡意逃避社會保險費(fèi)繳納義務(wù)的行為，已經(jīng)威脅到被派遣勞動者的生存權(quán)保障，是對基本人權(quán)的侵犯。另外，此類行為侵犯的法益與《刑法》規(guī)定的逃避繳納稅款罪和拒不支付勞動報酬罪所保護(hù)的法益，具有類似的公共性和社會性特征。風(fēng)險社會要求法秩序共同體關(guān)注安全保障的現(xiàn)實需要，故維護(hù)社會安全也是風(fēng)險社會中刑法應(yīng)當(dāng)具備的價值；應(yīng)受處罰的行為具有威脅法秩序共同體的危險，刑法應(yīng)當(dāng)在該危險變成現(xiàn)實之前提前介入，以維護(hù)社會安全[14]。保障社會穩(wěn)定、構(gòu)筑社會安全網(wǎng)也是《社會保障法》一以貫之的目標(biāo)，惡意逃避繳納社會保險費(fèi)的行為，是對社會安全秩序的嚴(yán)重侵害和威脅，在目前行政處罰不能有效遏制此類行為的情形下，亟須刑法設(shè)置禁止性和懲罰性規(guī)則，以起到積極的威懾作用。

當(dāng)然，筆者并非主張此類行為一概入罪，犯罪成立定性之外尚需定量分析，考慮情節(jié)和社會危害程度，也是刑法謙抑性的要求。根據(jù)結(jié)果無價值論，行為未達(dá)到侵害或威脅法益的程度之前不能科處刑罰?？偨Y(jié)而言，濫用勞務(wù)派遣，惡意逃避社會保險費(fèi)繳納義務(wù)，數(shù)額巨大，具有嚴(yán)重社會危害性的行為，應(yīng)受到刑事制裁。

四、結(jié)論最新修訂的《勞動合同法》于2013年7月1日生效，它充分回應(yīng)了學(xué)術(shù)界在關(guān)于勞務(wù)派遣法律問題的學(xué)術(shù)討論中所達(dá)成的基本共識，但問題并未因此而得到一勞永逸的解決。被派遣勞動者的社會保險權(quán)利救濟(jì)問題，是一個被學(xué)術(shù)界忽視的領(lǐng)域，僅有少數(shù)學(xué)者敏銳地捕捉到這一問題的現(xiàn)實意義。被派遣勞動者的社會保險權(quán)利救濟(jì)，不僅有利于解決勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)實困境，也是勞動法與社會保障法銜接的關(guān)鍵所在。

《勞動合同法》、《社會保險法》及相關(guān)配套行政法規(guī)，在保護(hù)被派遣勞動者社會保險權(quán)利的法律規(guī)定方面，存在雇主責(zé)任制度失效、異地派遣濫用規(guī)制不足、行政救濟(jì)不足、工傷保險待遇責(zé)任分配不公等問題。只有跳出單一視角，通過民事規(guī)則的完善、行政救濟(jì)的補(bǔ)足和刑事制裁的創(chuàng)新，才能實質(zhì)有效地保護(hù)被派遣勞動者的社會保險權(quán)利，實現(xiàn)生存權(quán)保障和社會安全秩序的法益目標(biāo)。JS

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