對強制證人出庭作證的再思考

孫冉冉

摘 要：證人證言作為法定證據(jù)之一，在認定事實方面起著重要作用。然而在司法實踐中，證人出庭率低、甚至拒絕作證等現(xiàn)象日益嚴重，已影響到人民法院審判活動的公正和順利進行。證人出庭作證問題已成為訴訟庭審制度改革中最突出、最難以解決的問題之一。在目前的社會實際狀態(tài)下，強制證人出庭作證不僅不可能提高證人出庭作證率，反而會導致證人出庭作證關系的惡化發(fā)展。從人的本性、社會環(huán)境傳統(tǒng)、人權保障以及法理等層面對強制證人出庭作證制度展開思考，以期糾正當前一味強制證人出庭作證之風。

關鍵詞：強制出庭；證人保護；傳統(tǒng)倫理；人權保障；法理缺失

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0089-03

證據(jù)是訴訟活動最重要的環(huán)節(jié)。是訴訟得以提起、發(fā)展和終結(jié)的重要因素。沒有證據(jù)，刑事訴訟就不可能提起，訴訟活動就不能展開并得到有效的處理。而證人證言又是證據(jù)中的關鍵一項，從目前各地司法機關的司法實踐中可以明顯得出一個結(jié)論，證人制度出現(xiàn)的最大問題在于證人不出庭作證。證人不出庭作證，法庭審理中普遍使用的是書面證言，這一現(xiàn)象被稱為中國作證制度的三大怪現(xiàn)狀之一[1]。而這一現(xiàn)象的直接后果是給控辯雙方的質(zhì)證增加了難度，法官也失去了根據(jù)證人當庭的證言直接查證證言真實性的機會，最終導致直接言詞原則被“架空”。

基于此，最新刑事訴訟法在其第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”，“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處十日以下的拘留”。實際上就是確立了強制作證及拒絕作證的責任承擔。在筆者看來，強制證人出庭作證是不正當?shù)摹?/p>

一、強制證人出庭作證不符合人的本性

趨利避害是人性本能。理性的人在做出某項選擇之前都會仔細權衡利益得失。只有在收益大于或等于付出成本時才會采取行動。證人盡管具有稀缺性，但在人們的思想境界、法律意識等還尚未達到非常高的程度下，沒有任何保障或獎勵，證人都不會出庭作證的。尤其是出庭作證將會給自身，給家庭成員、親朋好友帶來不利后果時，證人一般都會退避三舍，不愿出庭。這是證人的顧慮，是人之常情。法律怎么能剝奪人的本性而強制其作出違反意思自由的意思表示。

盡管刑事訴訟法第61條規(guī)定了證人及其近親屬的保護制度，第63條規(guī)定了證人作證補助制度。但我們可以看到，首先，對證人的保護層面是非常狹窄的，僅限于證人及其近親屬。我國是一個“人情社會”，每個人的關系網(wǎng)都不僅僅只限于近親屬。每個人都會有親戚朋友、在乎的人或者希望保護的人。在這種情況下，尤其是在面對諸如恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等犯罪團伙實力深厚的情況下，證人怎么敢出庭作證？其次，對證人及其近親屬的保護完全缺乏操作可能性。姑且不論證人的其他親戚朋友，就算只有證人及其近親屬，也是人數(shù)眾多的，公檢法機關如何做到對每個人的保護呢？證人及其近親屬也是需要在社會中活動的，公檢法機關實行保護工作的人員不可能全天候守護住每個人。另外實行保護的期限又該如何界定呢，如果犯罪組織脫逃或者未被逮捕人員想報復、迫害證人及其近親屬，礙于公檢法機關的保護，暫時不能動手，但公檢法機關提供的保護也不可能是長期永久的，證人及其近親屬還是會受到被打擊報復、傷害的威脅。最后，刑訴法第63條規(guī)定的對證人作證補助的制度，也可能流于形式。該法條規(guī)定，證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?？梢哉f，這些原本就是在證人不出庭的情況下，證人本來就享有的合法權益。證人并沒有通過出庭作證享受到其他獎勵性的保障。如此種種，在不能保障自身及其親朋好友的安全，又沒有刺激性獎勵的情況下，試問證人怎么會有出庭作證的積極性？而且即便對實施侵害的人予以制裁，也難以消除已經(jīng)給證人造成的損害和心理陰影，而這一負面影響在社會層面又形成作證之后會帶來不利后果而又缺乏國家法律保障的消極效應，留給證人出庭作證得不償失的“印象”。強制證人出庭未免不是強人所難，違背了人的本性?！皼]有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟，采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個訴訟就會一錢不值”[2]。

二、強制證人出庭作證無視我國的社會環(huán)境

證人出庭作證不僅僅是一個法律問題，更是一個社會問題。我國自古以來便是一個“人情社會”，通過“熟人社會”，人與人之間聯(lián)系起來，構(gòu)成一張張關系網(wǎng)[3]。人們生活在這個社會，便逃脫不了也無法規(guī)避這種社會關系。在如今倡導和諧社會的文化大背景下，要求人與人之間和睦相處，互相關心、理解，與人為善、推己及人，建立團結(jié)、互助、友愛的人際關系。社會成員之間在感情、心理上具有很強的依賴性，群體意識和人情觀念始終是維系中國社會的主要紐帶。作為普通民眾的證人，也無疑會受到傳統(tǒng)思想、和諧思想的影響，奉行“多一事不如少一事”的宗旨，不愿參與到訴訟中來。在熟人社會中證人受社會關系的影響，不能為了出庭作證，而無視自己的一般權利義務。社會關系成本的損失對證人來說是無法用金錢來衡量的。對于這個問題，胡夏冰曾提到，證人出庭作證后，易受到被告人家里的刁難和鄰里的冷待。很多出庭作證的人都后悔曾出庭作證，有人甚至表示“今后哪怕是自己去坐牢也絕不到法院出庭作證。”[4]如果不顧國家現(xiàn)有的民族情感和主流社會心理，一味強制公民到庭作證，那么不可避免地會遇到這樣的尷尬：在用法律創(chuàng)建社會秩序的同時，實際上是在用法律破壞社會自身的和諧與凝聚力[5]。

“親親相隱”自發(fā)端于西周時期以來，一直是我國處理司法實踐中的一項司法原則，也為世界各國所繼承和沿用。在古羅馬《民法大全》、1994年法國《刑事訴訟法》、1988年意大利《刑事訴訟法典》以及德國《刑事訴訟法典》、韓國《刑事訴訟法》、美國1999年《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》等各國法律中都有對親屬拒絕作證權利的規(guī)定。但我國刑事訴訟法把證人作證規(guī)定為了法定義務，并沒有體現(xiàn)“親親相隱”原則。新刑事訴訟法仍確立作證是每一個公民的義務，只是免除了被告人配偶、父母、子女的強制到庭的義務。既然如此，筆者認為強制證人出庭作證看來不僅不能推動證人出庭作證，反而會使證人逃避作證義務，或者直接否認自己證人的身份。到那時，偵查機關辦案將會更加缺乏證人證言的指引，或者還可能會額外加重證明負擔。在目前的社會狀態(tài)下，強制證人出庭作證只能算是一種冒進措施，是一種希望盡快解決刑事訴訟的心理體現(xiàn)。

三、強制證人出庭作證不能體現(xiàn)“尊重和保障人權”

我國刑事訴訟法第60條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。這是一種法定義務，任何人不得逃避該種義務的承擔。根據(jù)洛克的社會契約論，處在自然狀態(tài)中的人們本來是自身的法官，但人們“甘愿放棄他們各自單獨行使懲罰的權力”，交由他們中間被指定的人來專門加以行使，并且要按照社會所一致同意的或他們?yōu)榇四康亩跈嗟拇硭恢峦獾囊?guī)定來行使。這樣便達成了一個契約，社會公眾從政府的保護那里獲得了和平、安定、幸福及財產(chǎn)，他們所要做的便是限制自己的自由來回報受益的義務。如出庭作證是不經(jīng)濟的，那么證人要做的就是忽略這是種違背自愿的想法，接受這種義務，因為他受到了公權力帶來的利益——盡快捉拿兇手，恢復社會秩序[6]。有觀點提出“拒證行為犯罪化”的構(gòu)想，認為“不具有證人資格的人唆使、幫助案件的證人逃避作證義務的，雙方構(gòu)成拒證罪的共同犯罪”[7]。在這種觀點下，證人因具有法律規(guī)定的作證義務，而故意違反法定義務不出庭作證，影響刑事訴訟活動，因而構(gòu)成拒證罪?？梢哉f，這種觀點是相當荒謬的。我國2004年憲法修正案中增加“國家尊重和保障人權”，這是公民的基本權利。刑事訴訟法第2條也規(guī)定，刑事訴訟法的立法任務是保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權。這說明在法治社會中，尊重和保障人權已上升到了一個需要強調(diào)的高度。那么拒證行為犯罪化觀點則無疑是使原本無罪的人因不愿作證而背上了犯罪人身份。在此種觀點的構(gòu)造下，證人若出庭作證還好，還可以享受證人的一系列權利；若不出庭作證，則立馬淪為罪犯，成為受刑事法規(guī)制的對象?？梢哉f是完全無視證人作為一般人所享有的基本權利的。

根據(jù)刑訴法第50條規(guī)定，采用非法手段收集的證據(jù)都應該被排除。這條規(guī)定同樣應該適用于證人。實際上，用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的證據(jù)，和強制證人出庭作證所取得的證人證言并無二致，也是在違反證人意志的情況下，通過強制手段獲取的。在這點上，證人的人權并沒有得到保障。證人只是基于偶然性的因素目睹了犯罪事實，然后就得背上沉重的作證義務。證人作為與犯罪事實無關的無辜的人，不僅被強制拖入訴訟程序中，平添一份訴累，而且還可能因拒不出庭作證承擔刑事拘留的責任。證人也是普通人，不能因為其證人的法定身份而忽視了對證人基本人權的保障。強制證人出庭作證使證人的人權保障處于一種擔驚受怕的狀態(tài)之中。雖然保障人權與維護社會秩序同為法律的價值所在，但是當兩者發(fā)生沖突時，不能以犧牲人權保障作為維護社會秩序的代價。

四、強制證人出庭也缺乏法理基礎

首先，當前學術界針對被告人、犯罪嫌疑人的權益保障，都在積極倡導建立沉默權制度。在現(xiàn)代法治社會中，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權已成為共識，沉默權更是被看作是國家民主法治發(fā)展的標志。那么既然對犯罪嫌疑人，被告人等與案件事實有切實關系的人都能采取一種包容的保護措施，為何卻必須要求與案件無關的證人必須出庭作證呢？對待證人不僅要求開口，還要出庭作證，不出庭作證還要強制，而且開口還必須說真話、說實話，不然還可能構(gòu)成偽證罪[8]。這就陷入了一個荒謬的邏輯之中，在我國法學界極力鼓吹犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權的今天，卻通過強制證人出庭來剝奪證人的沉默權。

其次，在舉證責任分配原則上，我國訴訟法上確立的是“誰主張，誰舉證”原則。言下之意即當事人對自己主張的事實，有提出證據(jù)證明的義務，否認的一方?jīng)]有舉證的責任；負舉證責任的一方舉證不能則應承擔相應不利后果。反映到刑事訴訟中，如果是公訴案件，檢察機關代表國家行使控訴職能，要想追究被告人的刑事責任，檢察機關必須提出確實、充分的證據(jù)并運用這些證據(jù)說服法官，使其對待證事實產(chǎn)生確信，得出唯一的結(jié)論，否則，法官將根據(jù)控訴方的舉證不能對犯罪嫌疑人、被告人做出無罪判決。對于自訴案件，則應由自訴人承擔證明責任。因此，舉證是主張者的責任。證人不是主張者，因而也就無需承擔作證的責任。強制證人出庭作證，實際上是強行將公訴人或自訴人應當承擔的法律義務轉(zhuǎn)嫁給證人。從某種意義上講，這是公權力對私權利的一種侵害，明顯不具有正當性[9]。

另外，強制證人出庭作證不能體現(xiàn)法院的裁判中立，并進而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。刑事訴訟實行控、辯、審等腰三角結(jié)構(gòu)，法官居中，處于等腰三角形頂點，主導訴訟進程；而控訴方、辯護方地位平等，相互對抗，分立三角形兩腰。在這種模式下，法官的審判應在雙方的對抗中發(fā)現(xiàn)“真實”，不偏不倚，平等對待控辯雙方，進行裁判。犯罪嫌疑人、被告人相對于作為控訴方的檢察機關，本來就已經(jīng)處于弱勢地位。如若再加上強制證人出庭作證，無疑使控辯雙方力量更加懸殊。在司法實踐中，由于口供的減少使得對證人證言的依賴性提高，證人出庭作證對案件事實真相的查明有著關鍵作用。一般而來只有作為控訴方的檢察機關請求法院要求強制證人出庭作證，另外還有法院作為審判機關基于對受害人的同情和保護，或者迅速處理案件的需求而強制證人出庭作證，而這些直接對應的就是作為辯護方的犯罪嫌疑人、被告人權利的一定程度上的喪失，辯護方的辯護難度加大。新刑事訴訟法對強制證人出庭作證的規(guī)定，把強制證人出庭作證的權力賦予給法院，給了法院極大自由裁量權。從此，在法院的審理程序中，法官可以基于自由裁量強制證人出庭作證，此時法官的地位就很難保證是中立的了，或基于打擊犯罪，或基于提高結(jié)案率，法官都會不自覺地把審案的籌碼押在證人證言上面，強制證人出庭作證的需求會加大，法官的中立地位就會有失偏頗，法院的尊嚴和地位將受到懷疑。所以看起來，強制證人出庭作證更像是“國家本位”思想的衍生品，而不是權利本位的產(chǎn)物。

解決證人出庭和作證難問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等各方面綜合加以解決，尤其要注意從證人的角度考慮問題，要以鼓勵和教育為主，強制和懲罰為輔，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，使證人作證成為一件本人覺得理所當然，大家普遍贊賞和尊重的行為。不過在條件尚未具備之前，過高地加重證人的義務，讓作證的不利后果主要由證人自己承擔，那么對證人出庭作證的主動性和積極性就是一個極大的傷害。所以，強制證人出庭作證在目前看來是拔高了對證人的要求，無視對證人的基本權利的保護。

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Rethinking of compulsory witnesses

SUN Ran-ran

（Institutes of Technology of South China， law school，Guangzhou 510006，China）

Abstract： Testimony of witness， as one of legal evidence plays an important role in asserting the fact. However， in judicial practice， The phenomenon that the rate of appearance of witnesses refuse is low and even The witness refuses to testify are growing that has affected the people's court of justice and judicial activities carried out smoothly. Witnesses to testify in court has become one of the most prominent and difficult problem to solve in the reform of court system. In the author's opinion， in the current social actual conditions， forcing the witness to appear in court would not only improve the rate of appearance of witness， but will lead to the deterioration development of the relationship of witnesses to testify in court. This article will start thinking on the institution of compulsory testifying from the aspects of human nature， social environment， the protection of human rights and the traditional legal theory in order to correct the trend of compulsory testifying.

Key words： compulsory testifying Forced to testify in court；Traditional ethics The protection of human rights；Legal flaw