農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的“新圈地運動”

王東賓

近日，農(nóng)業(yè)高科技公司大北農(nóng)集團董事長邵根伙之妻莫云在美國被逮捕，根據(jù)愛荷華州首府得梅因聯(lián)邦法院的起訴文件，她涉嫌從玉米田中盜取孟山都、杜邦等公司開發(fā)的轉(zhuǎn)基因種子，并試圖寄送回中國用作分析。負責該案件的美國檢察官表示，被竊取的是已經(jīng)申請專利的轉(zhuǎn)基因種子，可能給孟山都、杜邦兩家公司帶來3000萬至4000萬美元的損失。此外，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）直接介入案件，表明種子屬于國家安全層面的問題。

案件細節(jié)尚不得而知，但以非典型事件的方式將轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)問題拉入人們的視野。本案之所以是非典型性事件，原因在于種子專利案很多發(fā)生在種子公司與農(nóng)民之間（巨頭之間反而容易妥協(xié)），轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)巨頭孟山都就多次起訴美國、加拿大等地的農(nóng)民并獲勝，“大象”與“螞蟻”之間的訴訟引發(fā)人們對“孟山都邪惡”的強烈批評。

關(guān)于種子專利核心的爭論是“留種權(quán)”，農(nóng)民按照傳統(tǒng)習慣自主保留種子卻要受專利法的制裁，這在常識上就會讓人難以接受。事實上，這種倫理與法律的僵局只能算是個新生事物。

上世紀60年代，中國雜交培育出的矮稈水稻和矮稈小麥是引發(fā)全球農(nóng)業(yè)“綠色革命”的大事件，矮稈水稻、矮稈小麥乃至后來的雜交水稻，在農(nóng)業(yè)發(fā)展中做出了世界性貢獻，特別是對解決第三世界的糧食生產(chǎn)問題功不可沒。從“市場”的角度來看，其影響不亞于今日的孟山都、杜邦等大公司所做的工作。但是，當時雜交優(yōu)選出來的種子并沒有進入知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)地。

“綠色革命”時代的種子邏輯和今天的不同，當時的種子生產(chǎn)也有技術(shù)，但專利的邏輯還沒演化出來。那時候的種子技術(shù)具有開放性和擴散性，所以盡管雜交種子貢獻巨大，中國卻沒有從中獲取多少經(jīng)濟利益。

至今，我國《專利法》第25條明確規(guī)定，對“動物和植物品種”不授予專利，因此，轉(zhuǎn)基因種子或雜交種子均不在專利保護之列。世界上有很多國家堅持這種專利原則。

如今，生物技術(shù)已經(jīng)和軟件一道，成為知識產(chǎn)權(quán)堡壘最堅固的領(lǐng)域。轉(zhuǎn)基因種子實現(xiàn)專利保護的過程中存在一個邏輯的轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)折點是1950年代脫氧核糖核酸（DNA）的發(fā)現(xiàn)。DNA使得生命的基因密碼得以顯現(xiàn)，基因成為一種“工程學(xué)”，基因重組成為一種可操作、可控制的“生產(chǎn)性流程”，比雜交繁育更具精準性，這使得基因種子有可能實現(xiàn)專利的“三性”（新穎性、創(chuàng)造性、實用性）。

“生命專利權(quán)”受到法律保護的先例在美國始于1980年代初期（無獨有偶，軟件的知識產(chǎn)權(quán)化也大體發(fā)生在同一時期），但這種邏輯轉(zhuǎn)換過程的真正實現(xiàn)則是通過20多年后的兩個來自加拿大的判例完成的。在2002年的“哈佛學(xué)院V.加拿大專利委員會”案中，哈佛學(xué)院試圖為轉(zhuǎn)基因動物申請專利，加拿大最高法院判決任何植物或動物不可申請專利；而就在兩年后的“孟山都加拿大公司V.施邁瑟”案中，該法院則判決抗草甘膦的編碼基因可申請專利，因為基因不是一種高級生命形式。

經(jīng)過這樣的邏輯轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)基因種子專利化的最大障礙被清除了：基因被視為一種信息編碼方式，種子則被視為一種信息載體。在與軟件的類比中更容易理解這種邏輯轉(zhuǎn)換，基因與軟件代碼具有功能相似性，基因與種子的關(guān)系變成了軟件（代碼）與光盤的關(guān)系，種子實際上被當作了信息載體，而非有機體?？梢哉f這是知識產(chǎn)權(quán)制度下種子的異化。盡管這樣的邏輯轉(zhuǎn)換存在很大爭論，但現(xiàn)實中卻非常有效，不影響孟山都、杜邦等種子巨頭在世界各地攻城略地，種子的專利化成為主流趨勢。

通過與軟件的類比，我們就很容易理解種子專利的悖論以及專利權(quán)與“留種權(quán)”之間的激烈沖突。復(fù)制權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)最基本也是最核心的權(quán)利束，當我們購買軟件時，會獲得一個序列號，一般情況下，每個序列號可以在3臺電腦上使用，這就是最大的拷貝數(shù)，即復(fù)制權(quán)的上限，運用技術(shù)手段突破此上限即構(gòu)成侵權(quán)。當這種邏輯運用于種子時，其荒謬之處就顯而易見，“春種一粒粟，秋成萬顆子”，也就是說，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，種子中的基因信息（專利保護的內(nèi)容）會被大量復(fù)制，并且復(fù)制越多表明種子的優(yōu)勢越大（增產(chǎn)）。然而，根據(jù)專利保護規(guī)則，農(nóng)民的真實“復(fù)制權(quán)”受到限制，即只要使用收成做種子，就構(gòu)成專利侵權(quán)。這樣一來，種子再生產(chǎn)的權(quán)利就被孟山都這樣的專利擁有者壟斷了。

這樣的邏輯直接顛覆了幾千年以來的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，無怪乎當孟山都起訴印第安那農(nóng)民侵犯種子專利權(quán)時，給人帶來的是直覺上的不可理喻。類似的起訴還有數(shù)百起，這是典型的種子功能的異化。

知識產(chǎn)權(quán)的保護有兩種方式：一種是“反盜版”，一種是“防盜版”。前者是事后方式，后者是事前方式。但不管是事前還是事后，基本前提都是“用”，首先要占領(lǐng)市場，占領(lǐng)用戶，然后才談得上知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

不論是在軟件領(lǐng)域還是在轉(zhuǎn)基因領(lǐng)域，一個有趣的現(xiàn)象是，跨國巨頭在進入新市場時往往采取欲擒故縱的策略，采取各種措施盡可能多地吸引用戶，甚至“歡迎盜版”；待占據(jù)市場主導(dǎo)地位后，再舉起知識產(chǎn)權(quán)大棒。微軟在中國就采取了這樣的策略，前10年里盡管盜版泛濫，但微軟仍采取了放任自流的態(tài)度，蓋茨甚至說，如果中國用戶一定要“偷”軟件的話，“希望他們偷我們的”；待國內(nèi)用戶對Windows系統(tǒng)產(chǎn)生依賴性后，自2006年前后，圍繞開始采取愈來愈多的反盜版行動。

在轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，這樣的案例也比比皆是。1996年孟山都進入阿根廷時，阿根廷的專利法同樣規(guī)定轉(zhuǎn)基因品種不能申請專利，農(nóng)民有留種的自由和權(quán)利，孟山都似乎對此并沒有過多計較。不久之后，阿根廷本地的種子企業(yè)與化肥企業(yè)便由于抵擋不住低成本的壓力，紛紛破產(chǎn)或被兼并；轉(zhuǎn)基因大豆具有抗農(nóng)達特性，其他作物和本土大豆品種則無法抵抗之，幾乎完全被摧毀。到了2002年，孟山都轉(zhuǎn)基因大豆占了阿根廷大豆種植面積的99%，隨后孟山都就開始通過簽訂技術(shù)使用協(xié)議的方式，收取第二代種子的專利費。盡管第一代種子仍然免費，但已不具有市場競爭力，阿根廷農(nóng)民和政府面對孟山都沒有任何談判能力。

當我們回顧歷史時，會發(fā)現(xiàn)這樣的控制手段并不鮮見。上世紀二三十年代，英美煙草公司在我們?nèi)A北地區(qū)免費提供種子并高價收購煙葉，待農(nóng)民大面積轉(zhuǎn)向種植煙葉后，又開始提高種子價格并壓低煙葉收購價，使煙農(nóng)從種子到經(jīng)濟上不得不依附煙草公司。

綜合來看，轉(zhuǎn)基因種子的控制手段有三類：一是技術(shù)手段，盡量提高農(nóng)民自主留種的難度，包括加快種子的更新?lián)Q代，并通過農(nóng)藥的精準匹配提升新一代種子的優(yōu)勢；二是知識產(chǎn)權(quán)手段，核心是與使用者簽訂技術(shù)使用協(xié)議（TUA），培訓(xùn)農(nóng)民接受專利使用規(guī)則，并配套“種子警察”等監(jiān)督措施，建立喬治·奧威爾“老大哥”式的監(jiān)控體系；三是市場手段，通過收購、加工、物流、銷售等產(chǎn)業(yè)鏈條的控制來逆向推廣轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)。

這是一種全方位的控制體系，德國學(xué)者舒伯特等人在其研究中把這種控制體系描述為“再封建化”，農(nóng)民與種子公司之間的依附關(guān)系呈現(xiàn)出半封建特征。在《糧食危機》的作者恩道爾看來，這種轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)的推進堪比新一輪的鴉片戰(zhàn)爭，以基因工程為技術(shù)工具，輔以知識產(chǎn)權(quán)為制度工具，不管控制主體是產(chǎn)品公司還是種子公司，控制能力都空前提高，而控制對象（農(nóng)民）的依附程度也將大幅提高。

我們知道，種子專利繞開物種專利爭論的關(guān)鍵在于基因技術(shù)，通過對遺傳性狀的基因描述實現(xiàn)可專利性，因此從本質(zhì)上而言，種子專利是一種基因?qū)＠?。由此追溯，一個問題就隨之而來：基因從何處來？

基因鏈條的最上端是野生物種及遺傳基因資源，這是轉(zhuǎn)基因技術(shù)中最寶貴的資源。這就追溯到一個核心問題：誰的基因？

無疑，野生物種及其遺傳資源是全人類的共同遺產(chǎn)，而從產(chǎn)權(quán)制度上看，又是一定意義上的無主資源，處于全球公域中。事實上，基因技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)合催生了前赴后繼的“基因海盜”，特別是在轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，從發(fā)展中國家竊取基因資源似乎成為業(yè)內(nèi)常態(tài)，這是轉(zhuǎn)基因技術(shù)中的一種“原罪”。借助領(lǐng)先的基因技術(shù)，種子公司不斷從全球公域中獲取基因后，通過專利保護據(jù)為己有，化公為私，被稱為“新圈地運動”。

2000年前后，孟山都曾試圖利用來自中國上海的野生大豆的高產(chǎn)基因標記申請專利，就是一個很典型的案例。2001年，在德國波恩召開的《生物多樣性公約》會議上，綠色和平組織揭露了此事，此后香港中文大學(xué)學(xué)生施鵬祥和林燕梅深入調(diào)研，撰寫了題為《新世紀的圈地運動：生命專利》的調(diào)研報告，詳細地描述了此事。當時，孟山都向包括中國在內(nèi)的101個國家申請以上海大豆基因為基礎(chǔ)的高產(chǎn)大豆專利，如果得到批準，任何包括此基因標記的研究和育種均需先獲得孟山都的專利許可。該事件的細節(jié)于此不再贅述，其中涉及的關(guān)鍵問題是上海大豆基因的來源。

中國是大豆的原產(chǎn)地，擁有全世界已知野生大豆品種的90%，超過6000多種，是最重要的大豆基因資源庫。野生大豆在我國是受保護的物種，禁止流向國外。孟山都所用的上海野生大豆，來源始終不明，基本可以確認是從非正常途徑獲取，即存在“竊取”嫌疑。

遺憾的是，全球知識產(chǎn)權(quán)制度并沒有對材料來源的審查，這相當于是對轉(zhuǎn)基因“原罪”的一種默認，是對“基因海盜”行為的一種消極鼓勵。

專利一旦申請成功，撤銷或改變將非常困難。印度香米享譽世界，但1997年被大米科技公司（Rice Tec）成功申請了20項專利權(quán)，對印度的香米種植業(yè)形成嚴峻的挑戰(zhàn)。后來印度政府聘請一批專家耗時兩年準備資料，最終不過迫使大米科技公司撤銷它所擁有的20項專利權(quán)中的4項。此外還有泰國香米、南美亞馬遜死藤等被搶注的事件，這些不過是全球“新圈地運動”的冰山一角。

從全球來看，種子專利化似乎已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，單純倫理與道義上的譴責遠遠不足以揭開當前種子專利制度中存在的悖謬之處。種子公司之間的專利“攻與守”及專利糾紛另當別論，種子巨頭與農(nóng)民之間的非對稱訴訟卻引導(dǎo)我們追本溯源，追問“誰的基因”和“誰的種子”這樣最基本的元問題。

“留種權(quán)”之爭揭示了種子專利存在的悖論，作為使用者，當你不把收成做種子時，它是你的，若你把它當種子時，它就不是你的。這不僅與幾千年的農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)相背離，更與我們的直覺相背離。而廣泛存在的“基因海盜”現(xiàn)象，又暴露出強大的知識產(chǎn)權(quán)制度的軟弱之處，它無力（或無視）應(yīng)對種子專利的“原罪”問題，作為激勵創(chuàng)新的制度工具，知識產(chǎn)權(quán)也同時在激勵著“新圈地運動”。在這樣的制度悖謬下，我們不得不深思：未來的種子將走向何處？本文以軟件做類比，已經(jīng)給出了進一步思考的線索，我們或可以從軟件的專利史和開源運動中尋求破解之術(shù)。