資產(chǎn)管理業(yè)者的信義義務(wù)：法律定位及制度架構(gòu)

摘 要：在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動(dòng)中，客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者的法律關(guān)系應(yīng)定位為一種信托關(guān)系。同時(shí)，鑒于客戶對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者有著天然的依賴性以及兩者之間存在的信息不對(duì)稱等特性，資產(chǎn)管理業(yè)者極有可能濫用自己的受托人權(quán)力而侵害客戶利益。為平衡二者的關(guān)系，更好地保護(hù)客戶合法權(quán)益，客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者的關(guān)系應(yīng)界定為源于信托關(guān)系發(fā)展的信義關(guān)系，同時(shí)，為防止資產(chǎn)管理業(yè)者濫用其受信人權(quán)力，我國應(yīng)課以資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)，該制度已被證明為保護(hù)客戶利益的利器。資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)包括利益沖突防范義務(wù)、保密義務(wù)、圖利禁止義務(wù)等忠實(shí)義務(wù)以及使用和提供信息義務(wù)、公平對(duì)待客戶義務(wù)以及親自執(zhí)行和最佳執(zhí)行事務(wù)等注意義務(wù)。

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)管理業(yè)者；信義義務(wù)；注意義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)

作者簡介：董新義，男，法學(xué)博士，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究人員，從事商法、金融服務(wù)法和韓國法的研究。

中圖分類號(hào)：D912.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2014）04-0079-09

近年來，隨著我國高凈值財(cái)富不斷累積增加催生了巨大的資產(chǎn)管理的市場需求，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)在金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)中所占的分量越來越重，保險(xiǎn)公司、證券公司、信托公司、商業(yè)銀行均可從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，我國已經(jīng)進(jìn)入資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的混業(yè)經(jīng)營、全面競爭的“泛資產(chǎn)管理時(shí)代”。

但迄今，我國資產(chǎn)管理業(yè)仍施行著機(jī)構(gòu)性規(guī)制（institutional regulation）體制，即不同類金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)由不同的監(jiān)管部門依照不同法律規(guī)則予以監(jiān)管，市場準(zhǔn)入、資金募集、投資運(yùn)營等相關(guān)法律規(guī)則并不統(tǒng)一，特別是不同類金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理業(yè)者對(duì)客戶應(yīng)盡義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不統(tǒng)一，不利于投資者的保護(hù)，理論和實(shí)踐均呼喚著資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律規(guī)則的統(tǒng)一。當(dāng)然，多元化資產(chǎn)管理法律規(guī)則的統(tǒng)一化是一項(xiàng)極其宏大的工程，限于文章篇幅，筆者只選擇研究受托從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)（受托人，本文將其統(tǒng)稱為“資產(chǎn)管理業(yè)者”）義務(wù)的統(tǒng)一，認(rèn)為資產(chǎn)管理業(yè)者對(duì)投資者（委托人，本文將其簡稱為“客戶”）應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)乃信義義務(wù)（fiduciary duty），以強(qiáng)化其責(zé)任意識(shí)，更好地保護(hù)客戶的合法權(quán)益。

一、資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)產(chǎn)生的根源：一種特殊的信托關(guān)系——信義關(guān)系

從實(shí)質(zhì)來看，無論由何種金融機(jī)構(gòu)從客戶處受托從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，其經(jīng)營活動(dòng)的法律性質(zhì)都是相同的，即均通過資產(chǎn)管理協(xié)議受托從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。而對(duì)于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)，歷來有委托代理說1、信托說2和分類性質(zhì)說3等。顯然，不同的學(xué)說對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶法律關(guān)系性質(zhì)的定位是有很大差別的，而基于不同法律關(guān)系定位的學(xué)說對(duì)客戶保護(hù)的程度自然也就存在很大的差異。

筆者認(rèn)為，為了更好地保護(hù)客戶的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)客戶委托資產(chǎn)管理業(yè)者行使資產(chǎn)管理活動(dòng)的本來目的，客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者的法律關(guān)系應(yīng)定位為信托關(guān)系。因?yàn)?，根?jù)信托原理和信托法律規(guī)定，在信托法律關(guān)系中，存在信托人、受托人和受益人三方主體，委托人將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人為了受益人的利益，以自己的名義管理財(cái)產(chǎn)，使財(cái)產(chǎn)保值增值，信托財(cái)產(chǎn)在法律上是獨(dú)立的。而在資產(chǎn)管理活動(dòng)中，資產(chǎn)委托人（客戶）和受益人往往是同一主體，而資產(chǎn)交給資產(chǎn)管理業(yè)者（受托人）后，就由資產(chǎn)管理業(yè)者控制，資產(chǎn)管理業(yè)者利用自己的專業(yè)知識(shí)，為客戶的利益管理資產(chǎn)，達(dá)到保值增值的目的。之所以應(yīng)將客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者的法律關(guān)系定位為信托關(guān)系，一方面，二者的法律關(guān)系與信托本質(zhì)內(nèi)容相契合；另一方面，更能促進(jìn)資產(chǎn)管理行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。這體現(xiàn)在：第一，從信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性來講，保證了資產(chǎn)管理業(yè)者的經(jīng)營管理財(cái)產(chǎn)和客戶財(cái)產(chǎn)的安全；第二，信托財(cái)產(chǎn)由受托人處分的意思表示，可以更好地保障資產(chǎn)管理業(yè)者運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)為客戶管理運(yùn)營資產(chǎn)；第三，為受益人利益設(shè)立信托的目的，能更好地為客戶的利益從事資產(chǎn)管理活動(dòng)?？傊?，信托關(guān)系的定位，更符合客戶為自己利益與資產(chǎn)管理業(yè)者建立的資產(chǎn)管理關(guān)系，也符合客戶將資產(chǎn)交由資產(chǎn)管理業(yè)者管理的意思表示，受管理資產(chǎn)的獨(dú)立性并由管理人控制的事實(shí)。4

不僅如此，客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者的關(guān)系是一種在信托關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展起來的信義關(guān)系（fiduciary relationship）。在資產(chǎn)管理活動(dòng)中，雖然資產(chǎn)管理業(yè)者為提高自身競爭力而不斷強(qiáng)化對(duì)客戶的服務(wù)水平，但無論是自然人、法人還是其他社會(huì)組織的客戶，都會(huì)對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者存在很強(qiáng)的依賴性，因此，資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶的關(guān)系的本質(zhì)又是一種特殊的信托關(guān)系——信義關(guān)系。信義關(guān)系是指特定當(dāng)事人之間的一種不對(duì)等的法律關(guān)系，受信人（fiduciary）5處于一種優(yōu)勢地位，“受信人作為權(quán)力擁有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委托人則必須承受這種被改變的法律地位且無法對(duì)受信人實(shí)施控制”[1]。它是在保護(hù)受益人的利益基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人的最佳利益或雙方共同利益行事的承諾。概言之，即一方承諾為他方的最佳利益而行為的特定法律關(guān)系。[2]（P149）

在資產(chǎn)管理活動(dòng)中，資產(chǎn)管理業(yè)者有著天然的優(yōu)勢，其常會(huì)濫用自己的優(yōu)勢，為自己或他人謀取非法利益，從而損害客戶權(quán)益。并且，由于資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶在信息占有和談判力上的不對(duì)等等特性，作為調(diào)整平等民商事關(guān)系的合同法律和誠實(shí)信用規(guī)則，在遏制這種違法行為、維持二者利益平衡方面均存在理論闡釋和法律適用的根本障礙。因此，為有效地防范和控制資產(chǎn)管理業(yè)者濫用職權(quán)，規(guī)范其營業(yè)行為，我國有必要?jiǎng)?chuàng)新法律制度，課以資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)，并在我國資產(chǎn)管理法律中構(gòu)建信義義務(wù)制度。

二、資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的內(nèi)涵

信義義務(wù)是指當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，“信義義務(wù)存在于信義關(guān)系，只要當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系，一方就對(duì)一方負(fù)有信義義務(wù)”[3]。它是伴隨著信托業(yè)在英國的誕生和發(fā)展逐步被人們所接受和重視的，是信托制度延伸發(fā)展的產(chǎn)物。根據(jù)英國衡平法，對(duì)受信人施加信義義務(wù)是為了保護(hù)受益人或委托人的利益，防止受信人濫用權(quán)利，以確保雙方的信任關(guān)系，維持二者交易地位的平衡。在金融領(lǐng)域內(nèi)，“金融服務(wù)者為另一個(gè)人的事務(wù)或財(cái)產(chǎn)行事時(shí)，比如理財(cái)，金融機(jī)構(gòu)就成為受信人”[4]（P97），并且，“從20世紀(jì)中葉至今信義關(guān)系更多推廣到各類金融服務(wù)者與客戶的金融服務(wù)關(guān)系”[3]。因此，在資產(chǎn)管理領(lǐng)域，為更好地保護(hù)客戶利益，課以資產(chǎn)管理業(yè)者以信義義務(wù)已成為社會(huì)的必然要求。同時(shí)，依據(jù)上述信義關(guān)系的定義，筆者認(rèn)為，資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)是指資產(chǎn)管理業(yè)者只能為了客戶的最佳利益而從事業(yè)務(wù)，而不得利用受信人地位為自己或者他人謀取利益。而且，應(yīng)課以資產(chǎn)管理業(yè)者以信義義務(wù)的根本原因在于，資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶在金融活動(dòng)中的地位具有先天的不平等性，法律需要特別保護(hù)客戶，以維持客戶對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者的信心，最終維持交易的均衡和公平。“在金融監(jiān)管中， 英美通過對(duì)金融服務(wù)提供商強(qiáng)加給單方面的帶有強(qiáng)制性質(zhì)的信義義務(wù)，或者事后法官施加信義義務(wù)，不管合同各方的意愿，以規(guī)制金融機(jī)構(gòu)事前的機(jī)會(huì)主義行為， 處理事后的既成事實(shí)， 保持了法律的原則性和靈活性， 避免了大陸法系的僵硬。信義義務(wù)比合同項(xiàng)下普通法義務(wù)更嚴(yán)厲和繁重?！盵3]還有，“信義義務(wù)是對(duì)合同予以細(xì)致規(guī)定和進(jìn)行高成本監(jiān)督的替代解決方案，它以阻嚇作用替代了事先監(jiān)督，這正如刑法為搶劫犯罪行為懸起了達(dá)摩克里斯之劍，以至于銀行不需對(duì)所有進(jìn)入銀行的人都嚴(yán)加審查一樣”[5]（P105-106），這無疑為資產(chǎn)管理業(yè)者對(duì)待客戶的行為戴上了“緊箍咒”。

資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的內(nèi)容，按照通說，應(yīng)包含注意義務(wù)（duty of care）與忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）兩個(gè)方面。1對(duì)于注意義務(wù)，我國《公司法》將其規(guī)定為勤勉義務(wù)（第48條），而注意義務(wù)又稱為“善管義務(wù)”、“勤勉注意和技能義務(wù)”、“注意和技能義務(wù)”[6]（P429）。筆者認(rèn)為，資產(chǎn)管理業(yè)者的注意義務(wù)是指資產(chǎn)管理業(yè)者在管理客戶事務(wù)和處理客戶業(yè)務(wù)時(shí)，要采取合理的措施，防止客戶利益受到損害。“注意”是指小心謹(jǐn)慎，特別是要求受信人保護(hù)被信托的資金時(shí)要小心謹(jǐn)慎。正如《美國模范公司法修訂本》第8·30條對(duì)董事的注意義務(wù)內(nèi)涵的規(guī)定2，資產(chǎn)管理業(yè)者對(duì)客戶的注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是在懷有善意、像一個(gè)正常的人在類似處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去處理與客戶的交易或者委托的事務(wù)，并且是采取合理的方式，在進(jìn)行金融活動(dòng)時(shí)應(yīng)依法運(yùn)用自己的知識(shí)、才能、技能和經(jīng)驗(yàn)并達(dá)到某種標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。同時(shí)，借用其他學(xué)者關(guān)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的定義3，資產(chǎn)管理業(yè)者的忠實(shí)義務(wù)是指資產(chǎn)管理業(yè)者在管理經(jīng)營與客戶的交易或者客戶委托的事務(wù)時(shí)，應(yīng)毫無保留地為客戶的最大利益而努力工作，當(dāng)自身利益與客戶利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以客戶利益優(yōu)先。忠實(shí)義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，除賦予受益人損害賠償請(qǐng)求權(quán)這一事后救濟(jì)措施外，更為有效的方式是避免出現(xiàn)受信人的自利性行為。

注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)是從不同的側(cè)面來保護(hù)客戶的。注意義務(wù)是防范性規(guī)則，忠實(shí)義務(wù)是保護(hù)性規(guī)則。從規(guī)制的目的來看，前者是一種積極義務(wù)，是對(duì)“稱職性”的要求，要求資產(chǎn)管理業(yè)者應(yīng)以誠實(shí)信用的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意管理客戶的事務(wù)，不得怠于履行職責(zé)，以免損害客戶利益；后者則是一種消極義務(wù)，是對(duì)“道德性”的要求，要求資產(chǎn)管理業(yè)者應(yīng)以客戶利益作為自己行為的準(zhǔn)則，將客戶利益置于自己利益之上。

三、資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)性質(zhì)：約定義務(wù)抑或法定義務(wù)

（一）資產(chǎn)管理信義關(guān)系產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)

1. 法律上和事實(shí)上的信義關(guān)系理論

由于信義義務(wù)產(chǎn)生于資產(chǎn)管理業(yè)者和客戶之間的信義關(guān)系，因此，要研究資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的理論基礎(chǔ)，也可以從信義關(guān)系的基礎(chǔ)理論中尋找。按照分類，信義關(guān)系可以分為法律上的信義關(guān)系（status-based fiduciary relation ship）和事實(shí)上的信義關(guān)系（fact-based fiduciary relationship）。1在我國，雖然我們能從現(xiàn)行資產(chǎn)管理法規(guī)中找到有關(guān)資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的零散規(guī)定，但僅憑這些規(guī)定，以法律上的信義關(guān)系來課以資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此，整合我國現(xiàn)行金融法規(guī)中的有關(guān)信義義務(wù)規(guī)定，吸收英美判例法的規(guī)定，構(gòu)建完善的、統(tǒng)一的資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度，已成為保護(hù)客戶的必然趨勢和要求，這也正是本文研究的主要目的所在。

而事實(shí)上的信義關(guān)系，是指雖無法律明文規(guī)定，但一方當(dāng)事人基于對(duì)另一方當(dāng)事人的信任或依賴，而將自己置于相對(duì)弱勢的地位時(shí)，根據(jù)行業(yè)特性、客戶期待以及誠實(shí)信用和“實(shí)質(zhì)公正”的原則，通過概括、推定或者抽象，透過現(xiàn)象認(rèn)識(shí)本質(zhì)，發(fā)掘出法律現(xiàn)象關(guān)系下的信義本質(zhì)，判定雙方當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系，進(jìn)而對(duì)受信人施加信義義務(wù)。

但是，由于我國乃成文法國家，在缺乏具體的法律制度的情況下，僅用事實(shí)上的信義關(guān)系理論來判定資產(chǎn)管理業(yè)者負(fù)有信義義務(wù)存在“無法可依”的障礙。因?yàn)槲覈ü俨⒉粨碛杏ⅰ⒚赖扰欣ㄏ祰曳ü佟霸旆ā钡奶貦?quán)，英美法系國家的法官可針對(duì)相應(yīng)的事實(shí)，利用事實(shí)上的信義關(guān)系理論裁定資產(chǎn)管理業(yè)者負(fù)有信義義務(wù)，而這也正是信義義務(wù)起源于英國的原因。同時(shí)，這一事實(shí)也再次表明，我國應(yīng)立足于成文法傳統(tǒng)，構(gòu)建資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度，這是非常必要和重要的，而事實(shí)上的信義關(guān)系理論只能作為說理依據(jù)以及裁判的輔助和補(bǔ)充。

2. 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)特性的要求

正如前述，在資產(chǎn)管理法律關(guān)系中，客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者之間的關(guān)系是一種信義關(guān)系，并且，總是存在著資產(chǎn)管理業(yè)者為謀求自身最大利益而利用自己在信息、資金等方面的優(yōu)勢地位來損害客戶合法利益的可能?！氨M管金融機(jī)構(gòu)在交易中追求自身利潤的最大化無可厚非，但以損害金融消費(fèi)者利益為前提著實(shí)不可取，且違背市場公平的競爭秩序。……金融機(jī)構(gòu)若片面強(qiáng)調(diào)追求利潤最大化，損害金融消費(fèi)者的利益，最后必定會(huì)喪失其客戶群體，從而最終損害的還是自身的長遠(yuǎn)利益和最終利益，這無異于涸澤而漁?！盵7]同時(shí)，在資產(chǎn)管理活動(dòng)中，客戶往往處于相對(duì)弱勢的地位，尤其是信息不對(duì)稱在資產(chǎn)管理活動(dòng)中尤為突出，“信息的不對(duì)稱造成交易雙方的利益失衡，違背社會(huì)的公平、公正原則以及降低市場配置資源的效率”[8]（P78）。可見，課以資產(chǎn)管理業(yè)者以信義義務(wù)的根本原因是通過保護(hù)處于相對(duì)弱勢地位的客戶利益，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

3. 客戶的期待和保護(hù)客戶的必要

基于“招牌理論”（shingle theory），一旦資產(chǎn)管理業(yè)者懸掛招牌開始營業(yè)，資產(chǎn)管理業(yè)者就對(duì)客戶承擔(dān)了默示義務(wù)，它就承諾將以適當(dāng)?shù)姆绞焦靥幚砼c客戶的相關(guān)事務(wù)，從而建立以適合與謹(jǐn)慎（competent and care）作為證券從業(yè)人員行為理論標(biāo)準(zhǔn)的重要內(nèi)涵[9]，因此，客戶有理由期待資產(chǎn)管理業(yè)者履行信義義務(wù)并享受其提供的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。這也符合合理期待理論（legitimate expectations），正如F.HodgeoNeal等美國教授所說，“股東之所以愿意投資成為公司的股東，是因?yàn)橄碛刑囟ǖ钠诖盵10]。同理，在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，客戶之所以愿意委托資產(chǎn)管理業(yè)者進(jìn)行資產(chǎn)管理，也正是因?yàn)樗麑?duì)資產(chǎn)管理業(yè)者抱有特定的期待，而基于客戶信賴而受托從事資產(chǎn)管理事務(wù)的資產(chǎn)管理業(yè)者，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)辜負(fù)客戶的期望。另外，從信義關(guān)系的表現(xiàn)形式來看，基于“在兩個(gè)人關(guān)系中， 其中一個(gè)人有權(quán)期待另一個(gè)人會(huì)忠誠地為他的利益， 或?yàn)榱怂麄児餐睦嫘惺拢?并且排除后者的利益， 那么衡平法就認(rèn)為是負(fù)有信義義務(wù)的人”[11]（P69，71）的論述，課以作為被期待者的資產(chǎn)管理業(yè)者以信義義務(wù)，也是符合客戶的期待利益的。

（二）資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的性質(zhì)應(yīng)定位為法定義務(wù)

關(guān)于信義義務(wù)來源主要有兩種學(xué)說，一種觀點(diǎn)認(rèn)為信義義務(wù)主要來源于合同法1，認(rèn)為信義義務(wù)乃合同中的格式條款，當(dāng)事人可協(xié)商是否施加或排除信義義務(wù)。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為信義義務(wù)來源于強(qiáng)制法規(guī)定，是法定義務(wù)2，當(dāng)事人不得改變。

1. 信義義務(wù)約定說

從一定程度來看，用合同理論來解釋資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶之間的信義關(guān)系乃合同關(guān)系是正確的，因?yàn)橘Y產(chǎn)管理業(yè)者“承諾”為客戶利益從事資產(chǎn)管理活動(dòng)是二者之間信義關(guān)系產(chǎn)生的根源，而且在實(shí)踐中資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶關(guān)系的開始也基于二者簽訂的受托資產(chǎn)管理合同。同時(shí)，二者的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)均源于合同的直接約定，因此，合同理論作為一種分析性而非僅僅描述性的理論，具有判斷資產(chǎn)管理業(yè)者在個(gè)案中是否違約的標(biāo)尺功能。但是，在信義關(guān)系源于合同關(guān)系的理論視角下，如果信義義務(wù)僅為約定義務(wù)，作為金融合同的格式條款提供方的資產(chǎn)管理業(yè)者就會(huì)千方百計(jì)地利用“契約自由”來逃避法律責(zé)任。

由于資產(chǎn)管理業(yè)者和客戶地位的不對(duì)等，資產(chǎn)管理業(yè)者常會(huì)利用自己提供格式合同（或格式條款）的優(yōu)勢而將不公平的合同內(nèi)容強(qiáng)加給客戶，或者盡量增加免責(zé)條款以排除自己應(yīng)盡的義務(wù)，或者在規(guī)定自己主要義務(wù)時(shí)閃爍其詞、避重就輕，擠壓客戶權(quán)利和自己義務(wù)。即使相信監(jiān)管部門的規(guī)制能對(duì)不公平格式合同或條款有所矯正，但是由于資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶之間利益沖突的現(xiàn)象必然存在，從法律成本角度考慮，通過具體合同的約定來解決客戶對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者的過度依賴和制約資產(chǎn)管理業(yè)者的權(quán)力過大這一問題，無疑效率極低。由此來看，如果并非強(qiáng)制性義務(wù)，資產(chǎn)管理業(yè)者是很難主動(dòng)地在合同里追加主動(dòng)保護(hù)客戶的“附加”義務(wù)（信義義務(wù)）的。

2. 信義義務(wù)法定說

在將信義義務(wù)制度移植到成文法傳統(tǒng)的我國時(shí)，如果不由法律直接規(guī)定而轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制性義務(wù)，法官并無動(dòng)力，也無法去對(duì)這種看不見的信義義務(wù)“默示條款”來個(gè)“撥云見日”以保護(hù)客戶利益，多會(huì)以并不存在法律依據(jù)為由薄待客戶。而且，如果不將信義義務(wù)規(guī)則作為法定的強(qiáng)制性規(guī)范，“將信義規(guī)則視為默示條款，非但不能減少交易成本，相反還大大增加了外部性成本”[12]。事實(shí)上，在資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶談判時(shí)，如果作為忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的條款可用于協(xié)商，資產(chǎn)管理業(yè)者就會(huì)千方百計(jì)地增加排除信義義務(wù)的情形，在合同談判一開始，就需要逐一對(duì)信義義務(wù)條款加以討論，這不但增加了雙方談判的時(shí)間和精力，必然增加高昂的博弈成本，而且削弱了對(duì)信義義務(wù)規(guī)則的共識(shí)。信義義務(wù)是在信托制度基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，信任是信托存在的基礎(chǔ)，并且，信義義務(wù)更高的是在道德層面的要求，“信義法是義務(wù)規(guī)范，內(nèi)化于文化，根植于民眾，這種社會(huì)規(guī)范組成了民眾所向往的一種道德高度，即使需要犧牲物質(zhì)利益，人們?nèi)愿手顼崱盵13]。我國之所以缺乏信義義務(wù)，最主要的是“我國引進(jìn)經(jīng)濟(jì)理論與進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)過分地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，也就是說，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)人自私、利益相互對(duì)立的一面，而忽視了人存在利他且人與人之間存在合作與信任的一面”[14]。

綜上所述，筆者認(rèn)為，資產(chǎn)管理業(yè)者的信義義務(wù)并非單純的合同義務(wù)，合同只是記載部分信義義務(wù)的載體，從保護(hù)客戶的角度來看，作為成文法傳統(tǒng)的我國應(yīng)當(dāng)采納信義義務(wù)是具有強(qiáng)制屬性的法定義務(wù)的觀點(diǎn)。信義關(guān)系的本質(zhì)在于其創(chuàng)造了與合同義務(wù)不同性質(zhì)的一種義務(wù)。[15]（P233）資產(chǎn)管理業(yè)者的義務(wù)比客戶信賴資產(chǎn)管理業(yè)者“誠實(shí)謹(jǐn)慎地履行合同承諾要做的”還要多。在資產(chǎn)管理信義關(guān)系中，由于資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶力量對(duì)比懸殊，寬泛的授權(quán)及信息不對(duì)稱問題難以避免，合同中默示條款的調(diào)整無法為客戶提供周全的保護(hù)。課以資產(chǎn)管理業(yè)者以信義義務(wù)，則一定程度地限制了資產(chǎn)管理業(yè)者的意思自治，能夠更好地保護(hù)客戶的利益。

3. 信義義務(wù)制度與誠信原則

理論和實(shí)踐中還需正確理解誠信原則和信義義務(wù)的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在調(diào)整資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶的法律關(guān)系中，雖然誠信原則兼具法律調(diào)整與道德調(diào)節(jié)的雙重功能，在一定程度上要求資產(chǎn)管理業(yè)者誠實(shí)守信，但同樣也要求客戶誠實(shí)守信，誠信原則更注重調(diào)整平等主體自我利益的實(shí)現(xiàn)。而信義義務(wù)制度始終關(guān)注于對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶之間不平等權(quán)利義務(wù)的矯正。信義義務(wù)需要存在的基礎(chǔ)是資產(chǎn)管理業(yè)者對(duì)客戶始終存在著“影響力”，客戶在某種程度上必須“依賴”、“仰仗”資產(chǎn)管理業(yè)者行事，所以必須對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者課以更重的信義義務(wù)。因此，在資產(chǎn)管理關(guān)系下，主張誠信原則即可全面替代信義義務(wù)制度的保護(hù)功能，則混淆了二者各自適用的范圍，實(shí)踐中也是不可能的。

四、資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)的核心內(nèi)容

（一）忠實(shí)義務(wù)

1. 防范與客戶利益沖突的義務(wù)

防范與客戶利益沖突的義務(wù)是指資產(chǎn)管理業(yè)者在對(duì)客戶委托的財(cái)產(chǎn)或事務(wù)進(jìn)行管理時(shí)，不得將自己的利益置于與客戶利益相沖突的狀態(tài)。從資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶的交易情形來看，資產(chǎn)管理業(yè)者可能存在自我交易、平行交易和委托交易三種形態(tài)，無論是其中哪一種交易，都在一定程度上有使資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶的利益陷入沖突和矛盾狀態(tài)中的可能性，巨額利益的誘惑往往驅(qū)使資產(chǎn)管理業(yè)者做出一些違反忠實(shí)義務(wù)的行為，因此，必須規(guī)定資產(chǎn)管理業(yè)者防止利益沖突的義務(wù)。在發(fā)達(dá)國家的金融法律制度中，防范與客戶利益沖突的義務(wù)已經(jīng)成為資產(chǎn)管理業(yè)者的核心義務(wù)。如早在1854年英國的Mardeer Bly Co. vs. Blaikie Bros案件中，主審Cranworth大法官就曾說過：“作為一條天經(jīng)地義的原則，任何負(fù)有信義義務(wù)的人均不得進(jìn)行其擁有或者可能擁有的個(gè)人利益，與其負(fù)有保護(hù)義務(wù)之人的利益發(fā)生沖突或者可能發(fā)生沖突的交易。該原則如此嚴(yán)格，以至于對(duì)如此訂立的合同的公正性與不公正性亦不得提出問題?！?在我國，雖然金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會(huì)也對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者的利益沖突防止義務(wù)作了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定的法律位階低，權(quán)威性和強(qiáng)制性不夠，內(nèi)容也不全面，需要進(jìn)一步完善。

2. 對(duì)客戶信息的保密義務(wù)

對(duì)客戶信息的保密義務(wù)，是指資產(chǎn)管理業(yè)者不得向他人泄露已獲得的客戶信息，也不得為了自身利益而使用客戶的信息。資產(chǎn)管理業(yè)者要承擔(dān)保密義務(wù)的根源在于對(duì)客戶的保護(hù)義務(wù)，同時(shí)也符合客戶的信賴。從資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶的關(guān)系來看，可以基于合同理論或侵權(quán)理論來尋找對(duì)客戶信息進(jìn)行保密義務(wù)的根據(jù)。作為信義義務(wù)內(nèi)容的保密義務(wù)可能源于合同，但合同關(guān)系只是信義義務(wù)的必要條件，而非充分條件。英美法規(guī)定，具有法律特征的某種信息共享關(guān)系也為信義關(guān)系，這個(gè)特點(diǎn)使英美法規(guī)定了如下原則：收到客戶的信息就意味著負(fù)有保密義務(wù)，保密義務(wù)的規(guī)定有利于限制不正當(dāng)競爭，防止金融機(jī)構(gòu)泄露信息損害客戶的利益。2

3. 圖利禁止的義務(wù)

圖利禁止義務(wù)是指除非有法律規(guī)定，或者客戶和法院的授權(quán)，或者按照合同的約定允許資產(chǎn)管理業(yè)者從經(jīng)營的業(yè)務(wù)或管理的財(cái)產(chǎn)中獲取利潤外，資產(chǎn)管理業(yè)者不得利用受信地位從客戶的財(cái)產(chǎn)或者從為客戶的交易中獲取額外利益，即使可以獲利，也負(fù)有向客戶就所獲利潤進(jìn)行說明的義務(wù)。我國《信托法》第26條規(guī)定：受托人除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益（第1款）；受托人違反第1款規(guī)定，利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)。在英國的Bray v.Ford（1896）案件中，法官Herschell曾經(jīng)這樣說過：“這是衡平法院的一個(gè)不容變通的規(guī)則，一個(gè)處于被信任者地位……除非另有明示的相反規(guī)定，否則，他就無權(quán)為自己獲得利潤；法律不允許他將自己處于一種使自己的職責(zé)與個(gè)人利益相沖突的地位?！盵16]（P4）同時(shí)，圖利禁止義務(wù)不僅禁止資產(chǎn)管理業(yè)者直接獲取利益，而且也應(yīng)禁止間接獲取利益的行為（包括不得使第三人獲利）。圖利禁止義務(wù)不僅有利于加強(qiáng)資產(chǎn)管理業(yè)者的職業(yè)道德，提升其信譽(yù)和競爭力以及規(guī)范金融市場的秩序，而且能最大程度地保護(hù)客戶的合法權(quán)益并促進(jìn)金融交易的公平。但是，需要注意的是，“圖利行為需要管制，不是必須的絕對(duì)禁止。并非所有的圖利行為都會(huì)造成利益沖突，它只是一種事實(shí)狀態(tài)或潛在風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)舒緩由于絕對(duì)禁止圖利行為所帶來的矛盾”[17]（P19-20）。所以在對(duì)圖利行為的管制和約束中要把握好良好的、適當(dāng)?shù)摹岸取?，避免過猶不及。

（二）注意義務(wù)

1. 使用信息及提供信息的義務(wù)

資產(chǎn)管理業(yè)者除了履行保密義務(wù)（消極義務(wù)）之外，還應(yīng)當(dāng)為了客戶的利益，積極地將自己已有的信息用于客戶委托的事務(wù)中（積極義務(wù)）。使用信息的義務(wù)派生于善良管理人的義務(wù)，也是資產(chǎn)管理業(yè)者擔(dān)負(fù)信義義務(wù)的應(yīng)有之義，這就要求資產(chǎn)管理業(yè)者在處理客戶的事務(wù)時(shí)，應(yīng)履行善良管理人的善良管理義務(wù)，要像對(duì)待自己的事務(wù)一樣將自己所掌握的全部信息用于客戶的事務(wù)。當(dāng)然，客戶也有理由期待資產(chǎn)管理業(yè)者向自己提供用于投資決策的所有信息，這也正是信息披露制度和說明義務(wù)制度來源的基礎(chǔ)。當(dāng)然，資產(chǎn)管理業(yè)者的信息提供義務(wù)促使客戶做出投資判斷時(shí)，仍然適用“買者自負(fù)原則”，客戶需要為自己的投資行為承擔(dān)法律后果。即便如此，資產(chǎn)管理業(yè)者也必須依法履行說明義務(wù)1甚至是信息提供義務(wù)。

2. 公平對(duì)待客戶的義務(wù)

公平對(duì)待客戶的義務(wù)既包括資產(chǎn)管理業(yè)者應(yīng)當(dāng)公平地對(duì)待所有的客戶，也包括公平地對(duì)待一個(gè)客戶的數(shù)個(gè)委托事務(wù)，這是民法平等自愿和公平原則對(duì)金融活動(dòng)的根本要求。從實(shí)質(zhì)上講，公平對(duì)待客戶的義務(wù)也是防止“受益人之間的利益沖突”或者信托之間利益沖突的信義義務(wù)的一種形態(tài)，而且，該義務(wù)也是客戶對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者正常的、合理的期待。這種期待不僅發(fā)生于某個(gè)營業(yè)部門中對(duì)待數(shù)個(gè)客戶的情形，也會(huì)發(fā)生于為其他營業(yè)部門的數(shù)個(gè)客戶處理業(yè)務(wù)的情形。關(guān)于公平對(duì)待所有客戶的義務(wù)，雖然我國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)也作出了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定同樣存在效力位階低、規(guī)定不全面等缺陷和問題，不利于保護(hù)客戶的合法權(quán)益。

3. 親自和最佳執(zhí)行事務(wù)的義務(wù)

親自執(zhí)行事務(wù)的義務(wù)是指資產(chǎn)管理業(yè)者要親自執(zhí)行客戶的金融事務(wù)，不得委托第三人代為履行，該義務(wù)起源于民法上的轉(zhuǎn)委托之禁止的原則。該義務(wù)基于客戶對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者的信賴，即使未明示資產(chǎn)管理業(yè)者以該義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是默示的義務(wù)。因?yàn)樵谫Y產(chǎn)管理活動(dòng)中，資產(chǎn)管理業(yè)者因其特殊地位、身份、專業(yè)技能或者高度的信用，因而具有不可替代性和不可復(fù)制性，資產(chǎn)管理業(yè)者親自執(zhí)行事務(wù)的義務(wù)不僅有利于維護(hù)客戶的信賴，也有利于資產(chǎn)管理業(yè)者業(yè)務(wù)的開展和增強(qiáng)自身競爭力。

不僅如此，資產(chǎn)管理業(yè)者還要履行最佳執(zhí)行義務(wù)（best execution）。金融法是私法原理和金融規(guī)制原理的融合。新的信義關(guān)系或者準(zhǔn)信義關(guān)系產(chǎn)生于金融監(jiān)管法中， 特別是強(qiáng)加給被監(jiān)管公司的積極義務(wù)， 當(dāng)處理與客戶的關(guān)系時(shí)， 要求他們以一種特別的方式行事，這就是Reading訴R Asqu ith L. J一案中提出的“最佳執(zhí)行”原則。在英國金融服務(wù)局（FSA）制定的營業(yè)行為規(guī)則（COBS）和歐盟金融工具市場指令（MiFID）法規(guī)中均要求金融公司在執(zhí)行客戶指令時(shí)，必須采取一些合理措施，以便為客戶獲得可能的最佳執(zhí)行結(jié)果，以最好的方法和最好的價(jià)格為客戶完成交易。1最佳執(zhí)行事務(wù)的義務(wù)體現(xiàn)了金融法保護(hù)處于弱勢地位的客戶，平衡協(xié)調(diào)客戶與資產(chǎn)管理業(yè)者利益關(guān)系，維持整個(gè)金融市場交易的實(shí)質(zhì)公平正義、公私兼顧的特征和本質(zhì)。

五、我國資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度構(gòu)建的方案及路徑

上述信義義務(wù)早已成為金融發(fā)達(dá)國家有關(guān)資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度的核心內(nèi)容，我國在構(gòu)建信義義務(wù)制度時(shí)也有必要全面引進(jìn)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮隨著時(shí)代的變化，新類型的業(yè)務(wù)內(nèi)容將會(huì)不斷產(chǎn)生，為了將資產(chǎn)管理業(yè)者濫用其優(yōu)勢地位損害客戶利益的可能性和風(fēng)險(xiǎn)降至最低，以實(shí)現(xiàn)客戶利益保護(hù)的最大化，除列舉規(guī)定前述六種義務(wù)外，還應(yīng)在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)相關(guān)法律法規(guī)中確立一個(gè)“其他信義義務(wù)”的兜底條款。具體的構(gòu)建路徑如下：

首先，應(yīng)確立構(gòu)建統(tǒng)一資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度的立法思想。鑒于我國乃成文法傳統(tǒng)國家，很難像英美法系國家那樣通過判例控制個(gè)案公平以及減少不當(dāng)判決或者個(gè)案判決的不良影響，同時(shí)，我國還存在著基本法律的修改總是滯后于時(shí)代發(fā)展的國情，因此，我國在金融法律領(lǐng)域引入信義義務(wù)制度時(shí)，不能期待立即修改基本法律而不斷增加信義義務(wù)內(nèi)容的立法思路，而應(yīng)在金融法律中確立資產(chǎn)管理業(yè)者遵循信義義務(wù)制度的程序控制制度，或者通過單獨(dú)立法、司法解釋確立資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度的立法思路。

其次，在確立信義義務(wù)制度內(nèi)容時(shí)，對(duì)我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《信托法》、《證券投資基金法》、金融行政法規(guī)、各監(jiān)管部門規(guī)章中有關(guān)資產(chǎn)管理業(yè)者與客戶關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行全面梳理，找出這些規(guī)定中屬于信義義務(wù)制度的相關(guān)內(nèi)容，并對(duì)現(xiàn)行規(guī)定予以評(píng)價(jià)、整合和完善，將資產(chǎn)管理業(yè)者信義義務(wù)制度納入我國基本法律規(guī)定的范疇。

再次，要強(qiáng)化資產(chǎn)管理業(yè)者違反信義義務(wù)的法律責(zé)任和完善客戶可采取的措施。第一，要確定資產(chǎn)管理業(yè)者違反信義義務(wù)時(shí)的民事?lián)p害賠償責(zé)任，完善其他民事規(guī)制措施。為此，筆者認(rèn)為，可借鑒我國《信托法》規(guī)定的受托人民事責(zé)任制度，確立恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀（如《信托法》第22條和第49條）、賠償受托財(cái)產(chǎn)損失（如《信托法》第27、28、32條等）、被解任（如《信托法》第23條和第49條）和承擔(dān)違約責(zé)任（如《合同法》第7章違約責(zé)任）等民事責(zé)任。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)完善類似我國《信托法》規(guī)定的受益人或委托人享有的撤銷權(quán)（如《信托法》第22條）、客戶委托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性保障（如《信托法》第15條）、客戶委托財(cái)產(chǎn)的別除權(quán)（如《信托法》第16條）和客戶委托財(cái)產(chǎn)的歸屬權(quán)（如《信托法》第54條）等權(quán)利，從資產(chǎn)管理業(yè)者的民事責(zé)任與客戶享有的民事權(quán)利兩方面加以完善。第二，在完善行政處罰的相關(guān)規(guī)定時(shí)，金融監(jiān)管部門應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定，根據(jù)各自監(jiān)管的金融業(yè)務(wù)的特性，制定具體的信義義務(wù)履行準(zhǔn)則、違反信義義務(wù)的警示，并對(duì)違反信義義務(wù)的行政處罰措施予以明確的規(guī)定。此外，監(jiān)管資產(chǎn)管理業(yè)者的信義義務(wù)履行情況時(shí)，要突出預(yù)防與懲罰相結(jié)合的思想，預(yù)防為主，完善事前規(guī)制措施（如完善警告、責(zé)令停止違法行為、限制進(jìn)入市場、禁令、現(xiàn)場檢查等措施）；事后處罰措施加重財(cái)產(chǎn)處罰，應(yīng)在獲取的非法收益或者回避的損失金額的范圍內(nèi)確定沒收非法所得和罰款的金額；最后還要完善和強(qiáng)化對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)者及其有關(guān)從業(yè)人員資格懲罰的措施，以威懾違反信義義務(wù)的行為。第三，還要確立構(gòu)成刑事案件時(shí)依法移送的機(jī)制。

最后，對(duì)于該法律的具體執(zhí)行和適用，對(duì)因資產(chǎn)管理業(yè)者違反信義義務(wù)而提起的損害賠償訴訟，其相應(yīng)的程序也應(yīng)在訴訟法律中加以規(guī)定，特別是要確立舉證責(zé)任倒置的訴訟規(guī)則，強(qiáng)化資產(chǎn)管理業(yè)者的舉證責(zé)任，以保護(hù)作為“信息弱者”的客戶，加強(qiáng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)違反信義義務(wù)的威懾力。如果相應(yīng)的訴訟法律尚未做出規(guī)定時(shí)，可先由最高人民法院參照英美國家關(guān)于信義義務(wù)的判例，通過司法解釋的形式確定相應(yīng)的訴訟規(guī)則。對(duì)于涉嫌金融犯罪的案件，要依據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，建立金融監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)之間移送案件的制度，建立偵查、起訴、審判和執(zhí)行之間既相互配合又相互制約的暢通機(jī)制，使金融案件得到依法、迅速和有效處理，使被金融機(jī)構(gòu)破壞的信義關(guān)系得到恢復(fù)。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]

Fiduciary Duty of Asset Managers： Legal Status and

Construction of Its System

DONG Xin-yi

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China）

Abstract： In the asset management industry， the relationship between customers and asset managers is trust relationship. Meanwhile， customers will rely on the asset managers more and more， and there exists fiduciary relationship between customer and asset managers， so asset managers are likely to infringe customer by abuse of the position of fiduciary. In order to protect the beneficiary or principal， prohibit from abuse of fiduciary positions and maintain the normal fiduciary relationship， it is positively necessary to establish fiduciary duty system to asset managers. The fiduciary duty system should not only include duty of loyalty such as duty of prevention of conflict of interests， confidence and prohibition of profit niches， but also it should include duty of care， such as the duty to supply information， fair treatment of customers， the duty of self enforcement and best execution.

Key words： asset managers； fiduciary duty； duty of care； duty of loyalty