刑法概念的重新界定及展開

陳忠林+王昌奎

摘 要：刑法學(xué)體系本來應(yīng)是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念本來應(yīng)是刑法理論研究的邏輯起點(diǎn)，但中外刑法學(xué)界對(duì)刑法的概念都不太重視，研究都不夠深入，導(dǎo)致刑法理論出現(xiàn)諸多困惑，刑法實(shí)踐出現(xiàn)諸多分歧。通過比較研究，刑法實(shí)質(zhì)上就是國家以刑罰為手段，用以調(diào)整全體公民人權(quán)與公民個(gè)人人權(quán)之關(guān)系的刑事法律規(guī)范的總和。對(duì)刑法的概念作上述解讀，不但可以從本質(zhì)上回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題，劃清刑法與其他法律部門的實(shí)質(zhì)邊界，證明刑法的獨(dú)立性，而且可以使犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)、刑法的任務(wù)等歷史難題迎刃而解，使刑法學(xué)基本理論形成一個(gè)本質(zhì)上相同、邏輯上相通、結(jié)構(gòu)上相連的一以貫之的科學(xué)體系。

關(guān)鍵詞：概念；刑罰； 調(diào)整對(duì)象； 人權(quán)

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

刑法是人類社會(huì)最古老的法律形式[1]，但到底什么是刑法？學(xué)界至今無統(tǒng)一的說法。刑法學(xué)體系應(yīng)該是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念應(yīng)該是刑法學(xué)理論研究的邏輯起點(diǎn)。因此，刑法概念并不是一個(gè)局部的刑法學(xué)問題，而是一個(gè)事關(guān)刑法規(guī)范體系建設(shè)和刑法理論體系建設(shè)的基礎(chǔ)問題。由于刑法的概念不明確，刑法理論中的諸多問題至今很難形成完全統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有的甚至爭(zhēng)議非常大。如刑法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門？刑法與其他法律部門的邊界在哪里？犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)到底是什么？立法者、司法者如何準(zhǔn)確把握入罪與出罪的界限？可以說，刑法理論中的諸多困惑，甚至刑法實(shí)踐中的諸多分歧，幾乎都可以追溯到刑法概念的不明確上去。遺憾的是，由于絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為刑法的概念對(duì)刑法學(xué)體系的整個(gè)邏輯過程并沒有決定作用，古今中外刑法學(xué)對(duì)刑法概念的研究都不太重視，對(duì)刑法的概念進(jìn)行專題研究的則更少。絕大多數(shù)刑法學(xué)教科書對(duì)刑法的概念基本上都是只作浮皮潦草的常識(shí)性介紹，且往往都從刑法規(guī)定的內(nèi)容、刑法特有的調(diào)整手段入手來討論刑法的概念，很少有人從刑法特有的調(diào)整對(duì)象入手來討論刑法的概念，往往都停留在形式層面，很少有人深入實(shí)質(zhì)。不少英美法系國家刑法教科書甚至根本就不討論刑法的概念。由于不重視刑法概念的研究，古今中外很少有學(xué)者能用一把鑰匙將上述問題全部解開，刑法學(xué)理論至今未真正形成一個(gè)邏輯上一以貫之的層層遞進(jìn)的科學(xué)體系。那么，刑法的概念到底該如何界定？

一、刑法的名稱比較

任何一個(gè)概念都需要借助詞語來表現(xiàn)，概念的詞語表現(xiàn)形式叫名稱。漢語中的“刑法”二字最早可以追溯到《漢書·刑法志》，但在當(dāng)時(shí)，“刑”并非指刑罰，也非專指刑事方面的法律，而是與“法”、“律”通用的一個(gè)概念，與現(xiàn)代漢語中的“刑法”有本質(zhì)的區(qū)別。 《漢書·刑法志》中的“刑法志”不僅包括歷代法律制度和條文，而且包括法的起源、法律制度的發(fā)展及變革?，F(xiàn)代漢語中的“刑法”一詞來源于日本，最早見于1887年黃遵憲據(jù)日本《治罪法》和舊《刑法》翻譯而成的《日本國志·刑法志》從公元7世紀(jì)開始到日本明治初年，日本一直靠輸入我國的古代法律來制定本國法律（如模仿隋唐時(shí)期的律法制定了《大寶律令》、《養(yǎng)老律令》），但在明治十三（1879）年，日本正式拋棄我國的古代法傳統(tǒng)，學(xué)習(xí)西方法，依照1810年《法國刑法典》制定了《刑法》（日本稱舊《刑法》）。光緒三年至光緒十三年（1877-1887），我國學(xué)者黃遵憲在擔(dān)任清朝駐日公使館參贊期間，被日本明治維新后的巨大變化所震驚，遂陸續(xù)將該法逐條譯成漢文，并加上自己的注釋，以“刑法志”之名，列入《日本國志》。，日本的“刑法”一詞系日本1879年依照1810年《法國刑法典》制定《刑法》時(shí)自創(chuàng)，主要用來指代規(guī)定犯罪和刑罰的實(shí)體規(guī)范。1879年以前，日本從中國引進(jìn)了“刑”、“法”、“律”等詞，如1868年明治政府頒布的《暫定刑律》、《仮刑律》。1879年，日本明治政府在法國學(xué)者波斯納德的幫助下，以1810年拿破侖刑法典為基礎(chǔ)，參考意大利、比利時(shí)、德國等歐洲國家的刑法典，制定了日本近代史上第一部刑法典。在翻譯外國刑法的過程中，日本創(chuàng)造了“刑法”一詞，主要用來指代規(guī)定犯罪和刑罰的實(shí)體規(guī)范。1887年，黃遵憲將“刑法”一詞“拿”到了中國。

現(xiàn)代漢語所稱的刑法在不同國家、不同時(shí)代和不同學(xué)者的著作中有不同的名稱，歸納起來，大致有五種：

（一）犯罪法

十九世紀(jì)以前的大陸法系國家和現(xiàn)在的英美法系國家一般將“刑法”稱為“犯罪法”。如，英語稱“criminal law”，德語稱 “criminal recht”，意大利語稱 “diritto criminale”，法語稱“droit criminal”。 將“刑法”稱為“犯罪法”，能包容“保安處分”等非刑罰措施，但容易混淆“刑法”與“犯罪”這兩個(gè)概念，不利于刑法學(xué)和犯罪學(xué)這兩個(gè)學(xué)科的發(fā)展。犯罪學(xué)與刑法學(xué)具有非常特殊的關(guān)系，它們表面上都以犯罪為研究對(duì)象，因而在犯罪學(xué)誕生的初期，這兩個(gè)兄弟般的學(xué)科為了各自的生存和發(fā)展曾發(fā)生過激烈的論爭(zhēng)，互相否定。這種論爭(zhēng)的最直接后果是造成了至今未解的難題：犯罪學(xué)至今連自己的概念、性質(zhì)和地位都不明確。如果將“刑法”稱為“犯罪法”，無疑會(huì)使刑法學(xué)和犯罪學(xué)之間的學(xué)科界限更加不清、學(xué)科任務(wù)更加不明。

（二）刑罰法

現(xiàn)代的歐洲大陸、南美洲大陸以及受漢語文化影響的亞洲國家這里的“受漢語文化影響的國家”主要是指其文字與漢語有直接對(duì)應(yīng)關(guān)系的日本、韓國、朝鮮等東亞國家。，一般都將“刑法”稱為“刑罰法”。如，日語稱“刑法”，德語稱“strafrecht”，意大利語稱 “diritto penale”，俄語稱“YголоВНое ЛраВоы”，法語稱“droit penal”法語稱“droit penal”（刑罰法）與“droit criminal”（犯罪法）幾乎對(duì)半適用。。我國古代漢語稱的“刑”、“法”、“律”我國古代夏、商、西周和春秋時(shí)期，一般將現(xiàn)在的法稱為“刑”（如夏有亂而作禹刑、商有亂而作湯刑、周有亂而作九刑，《尚書》也中提到呂刑）。戰(zhàn)國時(shí)期，各國變法時(shí)都以“法”為名稱，如魏國的《法經(jīng)》，晉國的《被廬之法》。商鞅變法改法為律后開始稱“律”，如秦的《田律》、漢朝《九章律》、《魏律》、《晉律》、《北齊律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》。清末改“律”名為“刑律”（如《大清現(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》）后，南京臨時(shí)政府、北洋政府和1927年以前的國民政府都一直稱“刑律”（1912年北洋政府在對(duì)《大清新刑律》直接刪改的基礎(chǔ)上制定的《暫行新刑律》，1927年以前的國民政府都一直援用《暫行新刑律》）。1928年南京國民政府司法部長王寵惠主持編撰《中華民國刑法》，正式將“刑律”改名為“刑法”。

和現(xiàn)代漢語所稱“刑律”1902年至1911年，清政府沈家本主持制定《大清新刑律》?！洞笄逍滦搪伞凡坏匀毡拘谭榈浞?，而且還是在岡田朝太郎、松岡義正、志田鉀太郎、小河滋次郎、巖谷孫藏等日本法學(xué)名家?guī)椭轮贫ǖ?，吸收了他們剛剛?chuàng)制出來的各種新的法律名詞和術(shù)語?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》和北洋政府《暫行新刑律》之“刑律”一詞，實(shí)來源于日本1868年明治政府《暫定刑律》、《仮刑律》，并非古代漢語。、“刑法”中的“刑”字，都具有“刑罰”的意思。在保安處分問世以前，將“刑法”稱為“刑罰法”沒有人認(rèn)為不妥。但是，自保安處分開始普遍成為西方刑法制度的一個(gè)有機(jī)組成部分后，歐洲大陸的刑法學(xué)界開始質(zhì)疑用“刑罰法”這一名稱的科學(xué)性。因?yàn)楸０蔡幏蛛m然是犯罪的一種法律后果，但不是一種刑罰。在這種情況下，如果再用“刑罰法”這一稱謂，就不可能科學(xué)地反映刑法的主要內(nèi)容。加上不論是刑法總則或分則體系的建立，還是刑法內(nèi)部的進(jìn)一步劃分（如行政刑法、經(jīng)濟(jì)刑法、金融刑法、環(huán)境刑法），都只能以犯罪的性質(zhì)或表現(xiàn)形式為基礎(chǔ)。所以，歐洲大陸有些學(xué)者（如意大利刑法學(xué)者F.Antolisei、 Ferrando Mandovani和德國刑法學(xué)者W.sauer）認(rèn)為“犯罪法”這一名稱更科學(xué)，應(yīng)以“犯罪法”為刑法正名[2]。但正如筆者前面分析，將“刑法”稱為“犯罪法”，那么刑法學(xué)和犯罪學(xué)之間的學(xué)科界限、學(xué)科任務(wù)如何把握？保安處分雖然被規(guī)定在刑法中，但其本質(zhì)只是一種行政措施，并不屬于刑法規(guī)范。如意大利將其稱為保安措施，并沒有稱刑事制裁措施。

（三）社會(huì)防衛(wèi)法

刑法在古巴被稱為“社會(huì)防衛(wèi)法”?！吧鐣?huì)防衛(wèi)法”這一名稱顯然是深受功利主義刑罰論影響的結(jié)果。雖然這一名稱能同時(shí)涵蓋刑罰和“保安處分”這一非刑罰措施，但同時(shí)也更加模糊了刑法與其他刑事法律（如《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》等）的界限。《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》等刑事法律在一定程度上無疑都具有社會(huì)防衛(wèi)功能，按功利主義刑罰理論的邏輯，這些法律部門是不是都可以稱為“社會(huì)防衛(wèi)法”？顯然，用“社會(huì)防衛(wèi)法”來稱謂“刑法”值得商榷。

（四）刑罰法和保安處分法

由于世界上不少國家在刑法典中均規(guī)定了刑罰和保安處分如德國《刑法》第61條以下，奧地利《刑法》第20條以下，瑞士《刑法》第42條以下，等等，都規(guī)定了保安處分。，所以德國著名刑法學(xué)家克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）教授認(rèn)為：“籠統(tǒng)地使用‘刑罰法這一名稱實(shí)際上是不正確的，準(zhǔn)確地說，人們本來應(yīng)該稱之為‘刑罰法和保安處分法”[3]。我國刑法學(xué)家張明楷教授也持類似的觀點(diǎn)[4]。但筆者認(rèn)為，用“刑罰法和保安處分法”來作為刑法的名稱明顯不妥。刑法中規(guī)定的犯罪的法律后果除了 “刑罰”、“保安處分”外，還有其他民事、行政措施如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于對(duì)被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定和由主管部門予以行政處罰或行政處分的規(guī)定，日本《刑法》第25條、第28條關(guān)于保護(hù)觀察、假出獄的規(guī)定。，按羅克辛教授的觀點(diǎn)，是不是應(yīng)當(dāng)將刑法稱為“刑罰法和民事賠償法”、“刑罰法和行政處罰法”或“刑罰法和行政處分法”？對(duì)羅克辛教授的觀點(diǎn)，漢斯·海因里?！ひ惪私淌谝膊⒉毁澩Ｒ惪苏J(rèn)為“在除刑罰外還有保安處分時(shí)期，雖然‘刑罰法的表述嚴(yán)格地講不再代表上文所說的整個(gè)法域，但傳統(tǒng)表述還是無可非議的。因?yàn)樘幱谑滓恢玫氖亲鳛樯鐣?huì)控制手段的刑罰，而保安處分更多的是具有補(bǔ)充性功能”[5]。我國刑法學(xué)家馬克昌教授也持與耶賽克教授類似的觀點(diǎn)[6]。

（五）刑事責(zé)任法

武漢大學(xué)王晨博士認(rèn)為，刑法可以稱為“刑事責(zé)任法”。理由是刑法主要是規(guī)定如何追究犯罪人刑事責(zé)任的法律規(guī)范，“刑事責(zé)任”這一概念比“刑罰”這一概念更有包容性，可以包容一些非刑罰處罰方法（如西方刑法中的“保安處分”）[7]。筆者認(rèn)為，“刑事責(zé)任法”這一名稱除了與“社會(huì)防衛(wèi)法”這一名稱一樣外延過大之外，還有自身的問題。我國刑法學(xué)中的“刑事責(zé)任”這一概念來源于日本刑法學(xué)中的“責(zé)任”，日本刑法學(xué)中的“責(zé)任”一詞來源于德國刑法學(xué)中的“schold”（拉丁語稱“colpas”）一詞。無論是日本刑法學(xué)中的“責(zé)任”，還是在德國刑法學(xué)中“schold”，都是指犯罪成立的主觀條件——罪過。但在現(xiàn)代漢語中，“責(zé)任”一詞有兩種意思：一個(gè)是應(yīng)該做的事，叫義務(wù)；一個(gè)是沒有做應(yīng)該做的事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。可見，我國從日本引進(jìn)“刑事責(zé)任”這一概念是源于對(duì)德日刑法中的“責(zé)任”一詞的誤讀。當(dāng)前，我國刑法學(xué)界對(duì)“刑事責(zé)任”一詞也還存在“法律后果說”、“刑事義務(wù)說”、“否定評(píng)價(jià)說”、“刑罰處罰說”、“法律關(guān)系說”等諸多爭(zhēng)議，用一個(gè)被誤讀且存在諸多爭(zhēng)議的概念來作為刑法的名稱，顯然不妥當(dāng)。

對(duì)刑法的名稱，日本近代著名的刑法學(xué)大師大塚仁認(rèn)為，無論是稱“刑罰法”還是“犯罪法”，實(shí)質(zhì)上并無區(qū)別，都是關(guān)于犯罪和刑罰的法律[8]。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)家韓忠謨、鄭健才都持相同的觀點(diǎn)[9]。日本著名刑法學(xué)家團(tuán)藤重光則認(rèn)為，“刑罰法”這一概念重視的是規(guī)范的一面，“犯罪法”概念重視的是事實(shí)的一面[10]。鄭州大學(xué)法學(xué)院釗作俊教授認(rèn)為“犯罪法”和“刑罰法”這兩個(gè)概念所反映的價(jià)值觀念不同，“犯罪法”這一概念重點(diǎn)關(guān)注的是行為，凸現(xiàn)的是刑法人權(quán)保障機(jī)能，而“刑罰法”這一概念則關(guān)注的是行為的后果，突出的是刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能[11]。按以上幾位教授的觀點(diǎn)，除了“犯罪法”、“刑罰法”之外，他們并不贊成使用其他名稱。上述幾位教授都只提到了“犯罪法”、“刑罰法”這兩個(gè)名稱，沒有提到其他名稱，可以看出，他們并不占贊成使用其他的名稱。

但筆者認(rèn)為，無論是“犯罪法”、“社會(huì)防衛(wèi)法”、“刑罰法和保安處分法”還是“刑事責(zé)任法”，用來稱謂“刑法”都不科學(xué)，理由見筆者前面所分析，此不贅述。比較而言，使用“刑罰法”這一名稱更妥。理由有二：第一，雖然規(guī)定在刑法中絕大多數(shù)是刑法規(guī)范，但規(guī)定在刑法中的規(guī)范不都是刑法規(guī)范。陳忠林教授在為其博士生講課時(shí)，經(jīng)常提到這一觀點(diǎn)。

刑法中規(guī)定的內(nèi)容除了刑法規(guī)范，還有刑事訴訟規(guī)范如我國《刑法》第48條、第50條關(guān)于判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)的規(guī)定和日本《刑法》第135條、第180條、第229條關(guān)于親告罪的規(guī)定就屬于典型的刑事訴訟規(guī)范。、行政規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于由主管部門對(duì)被告人予以行政處罰或行政處分的規(guī)定和日本《刑法》第25條、第28條關(guān)于保護(hù)觀察、假出獄的規(guī)定就屬于典型的行政規(guī)范。、民事規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于對(duì)被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定就屬于典型的民事規(guī)范。。刑法的名稱只能涵蓋刑法規(guī)范，不能涵蓋其他非刑法規(guī)范。否則，該名稱就不適當(dāng)——外延過大。第二，刑法規(guī)范的內(nèi)容表面上包括“犯罪”、“刑罰”兩個(gè)關(guān)鍵詞，但實(shí)質(zhì)上只有一個(gè)關(guān)鍵詞：“刑罰”——刑罰處罰的前提條件（犯罪）和處罰的具體內(nèi)容（刑罰）。總之，“刑罰法”這一概念能涵蓋刑法規(guī)范的全部內(nèi)容。

二、刑法的外延比較

每一個(gè)概念都有一定的外延，即這個(gè)概念所包含的一切對(duì)象的范圍?？茖W(xué)界定刑法的概念，必須先界定刑法的范圍。刑法到底包括哪些法律規(guī)范？中外刑法學(xué)界在不同的國家、不同的時(shí)期、不同的場(chǎng)合有不同的解讀。筆者歸納起來，主要有三種解讀方式：

（一）刑法包括刑事實(shí)體法、刑事程序法、刑事行政法

英美法系國家相當(dāng)比例的刑法學(xué)者將現(xiàn)代漢語所稱“刑事法（Kriminal recht）”都稱為刑法。他們認(rèn)為，刑法包括所有認(rèn)定及制裁犯罪標(biāo)準(zhǔn)的刑事實(shí)體法，如刑法典、單行刑法、行政法律中罪刑條款；也包括規(guī)定刑事訴訟規(guī)則的刑事程序法，如刑事訴訟法；還包括規(guī)定刑罰執(zhí)行方式的刑事行政法，如監(jiān)獄法。如英國《不列顛百科全書》認(rèn)為，“刑法從廣義來說是對(duì)刑事犯罪下定義，對(duì)于嫌疑人的逮捕、起訴和審判加以規(guī)定，和對(duì)已被定罪的犯人確定刑罰和處理方式的一整套法律。”[12] 克里斯的《英國刑法導(dǎo)論》對(duì)刑法的外延也做類似的解讀。在19世紀(jì)以前的一些大陸法系國家也常常在這一意義上使用刑法的概念。如法國《世界大百科辭典》也認(rèn)為：“就廣義而言，刑法或犯罪法不僅是指關(guān)于犯罪和科刑的規(guī)則，而且也指關(guān)于刑事管轄權(quán)和行使此管轄權(quán)的程序的規(guī)則”[12] 。德國著名刑法學(xué)家李斯特率先提出了“整體刑法學(xué)”這一概念，其內(nèi)容包括刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、行刑學(xué)等，實(shí)質(zhì)上就相當(dāng)于現(xiàn)代漢語中的“刑事法學(xué)”。值得一提的是，我國著名的刑法學(xué)家甘雨沛、儲(chǔ)槐植教授先后提出了“刑事一體化”概念甘雨沛教授認(rèn)為，社會(huì)科學(xué)的發(fā)展在某種程度上與社會(huì)歷史的發(fā)展一樣 ，“合久必分 ，分久必合”。他認(rèn)為，“19世紀(jì)的刑法學(xué)是合 ，融刑法學(xué)、犯罪學(xué)、訴訟法學(xué)、行刑學(xué)為一體 ；20世紀(jì)的刑法學(xué)是分 ，除上述學(xué)科相繼獨(dú)立外 ，還出現(xiàn)一些邊緣學(xué)科；將來必走向統(tǒng)一、聯(lián)合 ，成為一個(gè)融刑事立法論、適用解釋論、行刑與保安處分論以及刑事政策論等為一體的全面規(guī)制的‘整體刑法學(xué)。它不是過去各學(xué)科的簡(jiǎn)單相加 ，而是在新的觀念指導(dǎo)下的升華?！?，劉仁文教授提出了“立體刑法學(xué)”概念，陳興良教授提出了“刑事法治”概念，在一定程度上也有將刑法的外延泛化的意思。英美法系國家的刑法學(xué)者之所以將現(xiàn)代漢語所稱“刑事法”都稱為刑法，與他們長期實(shí)行判例法的司法慣例和司法理念有關(guān)。他們沒有獨(dú)立的刑法典，更沒有獨(dú)立的刑法總則規(guī)范，其刑法規(guī)范常常散亂地分布在各種法規(guī)之中。他們不但不注意刑事實(shí)體法與刑事程序法、刑罰執(zhí)行法的區(qū)分，甚至也不注意刑事法與行政法的區(qū)分。他們的司法更多的是依靠經(jīng)驗(yàn)而非邏輯。這種解讀由于對(duì)刑法的外延把握失之過寬，幾乎沒有界限，因此對(duì)刑法概念的科學(xué)界定和刑法理論的深入研究均沒有任何意義。特別是在以制定刑法典為標(biāo)志的成文法國家，無論是對(duì)刑法規(guī)范體系建設(shè)，還是對(duì)刑法理論體系建設(shè)，這種觀點(diǎn)都是有害無益。

（二）刑法包括普通刑法、特別刑法、附屬刑法

大陸法系國家和我國的刑法學(xué)者一般持這種觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，刑法包括普通刑法、特別刑法和附屬刑法。普通刑法即刑法典，刑法典具有普遍使用的性質(zhì)與效力，可謂刑法中的普通法，因此稱普通刑法。特別刑法即單行刑法，因?yàn)檫@種規(guī)范僅僅對(duì)特別人、特別時(shí)、特別地、特別事項(xiàng)（犯罪）適用，所以稱特別刑法，如全國人大常委會(huì)1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。附屬刑法即附屬于經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責(zé)任的條款，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。

這種觀點(diǎn)將刑事訴訟法、監(jiān)獄法從刑法的范疇中剝離出來，大大縮小了刑法的外延，在一定程度上將刑事實(shí)體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開，對(duì)刑法的形式特征的提煉有一定幫助。但這種觀點(diǎn)，并沒有完全將刑事實(shí)體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開。因?yàn)槠胀ㄐ谭?、特別刑法、附屬刑法中的規(guī)范并非全部都是實(shí)體法規(guī)范，還包括刑事訴訟規(guī)范如我國《刑法》第48條、第50條關(guān)于判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)的規(guī)定和日本《刑法》第135條、第180條、第229條關(guān)于親告罪的規(guī)定就屬于典型的刑事訴訟規(guī)范。

和一些行政規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于由主管部門對(duì)被告人予以行政處罰或行政處分的規(guī)定和日本《刑法》第25條、第28條關(guān)于保護(hù)觀察、假出獄的規(guī)定就屬于典型的行政規(guī)范。、民事規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于對(duì)被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定就屬于典型的民事規(guī)范。

等非刑事法規(guī)范。將這些非刑事實(shí)體規(guī)范甚至非刑事法規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)地納入刑法范疇，對(duì)刑法概念的界定仍然沒有任何實(shí)質(zhì)意義，對(duì)刑法規(guī)范體系建設(shè)和刑法理論體系建設(shè)仍然沒有任何幫助。

（三）刑法僅包括刑法典（刑法修正案）

制定有刑法典的成文法國家一般在刑法內(nèi)部劃分刑法典與其他刑法淵源時(shí)，或在刑法論著中作為刑法典的簡(jiǎn)稱使用時(shí)采用刑法的概念。但嚴(yán)格地說，這只是一種代稱，實(shí)踐中極少有人對(duì)刑法的外延完全作這種解讀。因?yàn)檫@種解讀雖然也在一定程度上將刑事實(shí)體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開，但還是存在兩個(gè)問題：一是將特別刑法、附屬刑法排除在刑法的范疇之外，導(dǎo)致刑法的外延過窄。毫無疑問，特別刑法、附屬刑法中也有刑事實(shí)體規(guī)范，這些刑事實(shí)體規(guī)范也應(yīng)當(dāng)納入刑法的范疇。二是這種解讀與上述第二種觀點(diǎn)一樣，并沒有完全將刑事實(shí)體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開，因?yàn)樾谭ǖ渲幸灿蟹切谭ㄒ?guī)范。從這個(gè)意義上說，這種解讀對(duì)刑法的外延把握同樣失之過寬。

從上面分析可以看出，上述三種解讀方法都有缺陷，刑法的外延不是失之過寬就是收之過窄。那么，刑法的外延到底該如何界定呢？綜合前面的分析，刑法實(shí)質(zhì)上就是指刑事實(shí)體法。因此，刑法的外延應(yīng)當(dāng)界定為普通刑法、特別刑法、附屬刑法中的刑事實(shí)體規(guī)范，即規(guī)定什么行為構(gòu)成何種犯罪和對(duì)構(gòu)成某種犯罪的行為應(yīng)當(dāng)給予何種刑罰處罰的刑事規(guī)范。

三、刑法的內(nèi)涵比較

每一個(gè)概念都有一定的內(nèi)涵，即這個(gè)概念所反映的對(duì)象的本質(zhì)屬性?？茖W(xué)界定刑法的概念，就是要科學(xué)揭示刑法的內(nèi)涵。在中外刑法學(xué)界，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，但找一本像英國學(xué)者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡(jiǎn)明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著卻非常少。當(dāng)然，對(duì)刑法的內(nèi)涵展開深入討論的就更少。中外刑法學(xué)者

對(duì)刑法內(nèi)涵的討論主要有以下五種方式：

（一）根本就不討論刑法的內(nèi)涵

英美法系國家的少數(shù)刑法教科書對(duì)刑法的概念采用這種態(tài)度，根本就不討論。如魯珀特·克羅斯等人的《英國刑法導(dǎo)論》一開始就直接講什么是犯罪，即使講什么是刑法時(shí)，也僅講刑法的表現(xiàn)形式，不討論刑法的內(nèi)涵[13]，而阿諾得·H·洛伊的《美國刑法要論》則純粹不涉及什么是刑法的問題，直接就講刑法特有的制裁措施——刑罰的特點(diǎn)[14]。

刑法學(xué)體系是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念是刑法學(xué)體系展開的邏輯起點(diǎn)。不重視刑法概念的建設(shè)，必然沒有邏輯嚴(yán)密的、內(nèi)容系統(tǒng)的、結(jié)構(gòu)科學(xué)的刑法理論體系。沒有邏輯嚴(yán)密的、內(nèi)容系統(tǒng)的、結(jié)構(gòu)科學(xué)的刑法理論，其刑法立法工作必然受影響。與大陸法系國家相比，英美法系國家由于不重視刑法概念的建設(shè)，沒有系統(tǒng)的刑法理論作指導(dǎo)，所以也沒有獨(dú)立的刑法典，更沒有獨(dú)立的刑法總則規(guī)范，他們的刑法規(guī)范只有散亂地分布在各種法規(guī)之中。當(dāng)然，這也與英美法系國家人文社會(huì)科學(xué)理論的思維邏輯和長期實(shí)行司法判例制度、陪審團(tuán)制度的司法傳統(tǒng)有關(guān)。英美法系國家人文社會(huì)科學(xué)理論思維邏輯與大陸法系國家不同，前者以經(jīng)驗(yàn)為邏輯起點(diǎn)，后者以概念為邏輯起點(diǎn)[15]。

（二）以刑法的階級(jí)屬性為視角來討論刑法的內(nèi)涵

前蘇聯(lián)等社會(huì)主義國家的刑法理論由于深受馬克思主義刑法學(xué)思想的影響，多從刑法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、刑法的階級(jí)屬性等角度來界定刑法的概念。他們認(rèn)為，“刑法是階級(jí)社會(huì)所特有的社會(huì)現(xiàn)象，是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)的利益和統(tǒng)治秩序，根據(jù)自己的意志，以國家的名義頒布的，規(guī)定哪些行為是犯罪及其應(yīng)負(fù)何種刑事責(zé)任、判處何種刑罰的法律規(guī)范的總稱”[16]。由于受蘇聯(lián)的影響，這種理論至今仍是我國刑法學(xué)界占統(tǒng)治地位的學(xué)說。

這種理論除了深受馬克思主義刑法學(xué)思想的影響，還明顯深受實(shí)證法學(xué)派的影響。他們將法看成一種規(guī)則，將刑法看成是“主權(quán)者的命令”，是立法者意志的體現(xiàn)。雖然表面上從刑法的階級(jí)屬性的高度來揭示刑法的概念，但這仍然只是一個(gè)形式概念，沒有揭示刑法的本質(zhì)。即使從形式上，該概念也不能將刑法與刑事訴訟法、監(jiān)獄法等相鄰法律部門區(qū)分開。根據(jù)該概念，我們只知道刑法將哪些行為規(guī)定為犯罪，但并不知道為什么要將這些行為規(guī)定為犯罪。該概念將刑法理解為統(tǒng)治階級(jí)的命令，將刑法理解為統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)其統(tǒng)治秩序的工具，無疑給我們的立法者和司法者任意出入人罪提供了充分的理論依據(jù)。

（三）以刑法規(guī)定的內(nèi)容為視角來揭示刑法的內(nèi)涵

英美法系國家刑法學(xué)一般以刑法規(guī)定的內(nèi)容來界定刑法的概念。如《牛津法律大辭典》就將刑法定義為“規(guī)定何種行為在何種情況下，伴隨何種主觀或其他因素即被認(rèn)定為犯罪，即規(guī)定應(yīng)承擔(dān)受到起訴或懲罰責(zé)任的行為及其應(yīng)受何種懲罰的法律的總和”[17]。我國也有不少刑法學(xué)者以刑法規(guī)定的內(nèi)容為視角來界定刑法的概念，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法是“規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和”[18]。在我國刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任的性質(zhì)、地位、內(nèi)容未展開討論以前，這個(gè)定義曾是我國刑法學(xué)界的通說。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法是“規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律”[19]。理由是由于我國刑法規(guī)定的量刑情節(jié)中，除了有描述犯罪行為本身的性質(zhì)、事實(shí)及其具體表現(xiàn)形式等情節(jié)外，還有累犯、自首等表明行為人人身危險(xiǎn)性及其程度的情節(jié)，“刑罰”一詞并不包含這些情節(jié)，用“刑事責(zé)任”（或者行為人應(yīng)受“譴責(zé)”、“否定”評(píng)價(jià)的程度）就可以概括這些作為量刑根據(jù)的綜合性指標(biāo)。因此，“刑事責(zé)任”作為一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的范疇，在犯罪與刑罰之間，應(yīng)該有自己存在的空間。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法是“規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任（或法律后果）的法律規(guī)范的總和”[20]。理由是刑罰只是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一，是刑事責(zé)任的下位概念，不能與刑事責(zé)任并列，否則就會(huì)違背邏輯規(guī)則。

以規(guī)定的內(nèi)容為視角來界定刑法的概念技術(shù)上比較簡(jiǎn)單，但問題是只是從形式上區(qū)別刑法與相鄰法律部門，無法揭示刑法的本質(zhì)。即使在形式上，上述觀點(diǎn)也沒有找到與相鄰法律部門的邊界。雖然已基本上將刑法與民法、行政法等部門法區(qū)別開來，但卻并不能將刑法與刑事程序法（如《刑事訴訟法》）、刑罰執(zhí)行法（如《監(jiān)獄法》）區(qū)別開。如刑事訴訟法、監(jiān)獄法等刑事法律也是“規(guī)定犯罪和刑罰”、“規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰”或“規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任（或法律后果）”的法律規(guī)范的總和。第二、三種表述均借用了“刑事責(zé)任”這一概念，但該概念與大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”容易混同。正如前面所分析，大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”實(shí)際上只是一個(gè)大致相當(dāng)于我國刑法中“罪過”的概念，而“罪過”的實(shí)質(zhì)應(yīng)該是行為人對(duì)刑法規(guī)范（所保護(hù)的社會(huì)價(jià)值）的態(tài)度。此即目前在大陸法系占統(tǒng)治地位的“規(guī)范責(zé)任說”的主要內(nèi)容。

我國刑法中規(guī)定累犯、自首、立功等表明犯罪人人身危險(xiǎn)性程度的情節(jié)，實(shí)際上也是表明行為人對(duì)刑法規(guī)范態(tài)度的重要因素，應(yīng)該屬于證明行為人主觀罪過內(nèi)容及其程度的犯罪情節(jié)，據(jù)我國刑法理論應(yīng)納入主觀構(gòu)成要件范疇，很難成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的聯(lián)結(jié)“犯罪”與“刑罰”兩大范疇的中介性概念。以上系陳忠林教授在為其博士生上課時(shí)經(jīng)常提到的觀點(diǎn)。

（四）以刑法的調(diào)整手段為視角來揭示刑法的內(nèi)涵

大陸法系國家一般傾向于從刑法特有的制裁措施——刑罰的角度來劃定刑法的范圍，視刑法為規(guī)定刑罰的法律規(guī)范。如法國《世界百科全書》，將刑法定義為“以懲罰相威脅而強(qiáng)加于公民的行為規(guī)則的總和”[12]，日本刑法學(xué)家木村龜二在其所編的《刑法學(xué)詞典》中也認(rèn)為刑法是指“基于罪刑法定主義原則，以法律即現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰種類為標(biāo)準(zhǔn)，一切規(guī)定刑罰的法律、政令、條例的總和”[21]，意大利當(dāng)代著名刑法學(xué)家安東尼惹（F.Antolisei） 、帕多瓦尼（Tullio Padovani）等也給刑法下過類似定義[22]。安東尼惹（F.Antolisei）認(rèn)為， 刑法是“國家通過刑罰的威懾來禁止特定人類行為的法律規(guī)范的總和”，或者“規(guī)定違法行為人應(yīng)受刑罰處罰的法律規(guī)范的總和”[23]。

以調(diào)整的手段為視角來界定刑法的概念，與以規(guī)定的內(nèi)容為視角來界定刑法的概念一樣，技術(shù)上比較簡(jiǎn)單，但均只能從形式上、從外部來區(qū)分刑法與相鄰法律部門，無法揭示刑法的本質(zhì)。從形式上看，只能將一些行為規(guī)定為犯罪，但并不知道為什么要將這些行為規(guī)定為犯罪，并不知道立法者、司法者出罪入罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是什么。刑法與其他法律部門實(shí)質(zhì)性界限的不明確，必然導(dǎo)致其形式界限也不明確。刑法與其他法律部門實(shí)質(zhì)界限和形式界限的不明確，無疑會(huì)給我們的立法者和司法者打開一扇任意出入人罪的大門。因此，單純以調(diào)整手段為視角來界定刑法的概念也是不科學(xué)的。

（五）以刑法的調(diào)整對(duì)象為視角來揭示刑法的內(nèi)涵

不少中外法學(xué)家認(rèn)為，法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象是劃分不同法律部門的“主要標(biāo)準(zhǔn)”，因此，要準(zhǔn)確界定刑法的概念，必須從刑法的調(diào)整對(duì)象入手。目前我國刑法學(xué)界對(duì)刑法的調(diào)整對(duì)象主要有四種觀點(diǎn)：“廣泛社會(huì)關(guān)系說”、“罪刑關(guān)系說” 、“刑事法律關(guān)系說” 和“刑事責(zé)任關(guān)系說”?！皬V泛社會(huì)關(guān)系說”認(rèn)為，“刑法所保護(hù)和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系范圍廣泛，凡是涉及統(tǒng)治階級(jí)利益的重要的社會(huì)關(guān)系，刑法都要予以保護(hù)?！盵24] “罪刑關(guān)系說”認(rèn)為，刑法的調(diào)整對(duì)象是罪刑關(guān)系[18]?！靶淌路申P(guān)系說”認(rèn)為，刑法所調(diào)整的對(duì)象是刑事法律關(guān)系[25]?！靶淌仑?zé)任關(guān)系”說認(rèn)為，“刑法所調(diào)整的對(duì)象是刑事責(zé)任關(guān)系”，“刑事責(zé)任關(guān)系的內(nèi)容是國家對(duì)刑事責(zé)任追究權(quán)力的擁有、所有或享有以及犯罪人對(duì)刑事責(zé)任的負(fù)擔(dān)”[26]。

雖然這四種學(xué)說都使用了“關(guān)系”一詞，都試圖從社會(huì)關(guān)系的角度來討論刑法的調(diào)整對(duì)象，但至少存在四個(gè)問題：（1）上述四種關(guān)系都是一些難以把握的抽象關(guān)系，憑上述四種關(guān)系，無法劃分刑法和非刑事法律部門的界限，都不能從本質(zhì)上回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題；（2）憑上述四種關(guān)系，無法劃分刑法和其他刑事法律部門的界限，因?yàn)樾淌略V訟法、監(jiān)獄法等刑事法律在一定程度上也會(huì)調(diào)整上述四種關(guān)系；（3）邏輯上也存在問題。如馬克昌教授的“廣泛社會(huì)關(guān)系說”，實(shí)質(zhì)上就是說刑法沒有自己特有的調(diào)整對(duì)象。既然沒有特有的調(diào)整對(duì)象，馬教授為何又堅(jiān)持認(rèn)為刑法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門？難道法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一？除了調(diào)整對(duì)象（社會(huì)關(guān)系）之外還有其他標(biāo)準(zhǔn)？顯然難以自圓其說；（4）上述四種觀點(diǎn)都很牽強(qiáng)，對(duì)解決犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)等歷史難題沒有一點(diǎn)建設(shè)性意義?？傊鲜鏊姆N觀點(diǎn)對(duì)刑法調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)都只停留在表面，并沒有揭示刑法調(diào)整對(duì)象的本質(zhì)，不能從本質(zhì)上、源頭上解決刑法的獨(dú)立性問題。

四、從中外刑法學(xué)對(duì)刑法概念的界定得到的啟示

從前面的介紹和分析我們可以看出，中外刑法學(xué)界在刑法的概念界定上既有共識(shí)也有爭(zhēng)論。共識(shí)大概有兩點(diǎn)：刑法是國家法律制度的保障法，刑法規(guī)定的內(nèi)容至少包括犯罪和刑罰。爭(zhēng)議的內(nèi)容大概有三點(diǎn)：刑法與其他法律部門的實(shí)質(zhì)界限到底在哪里？刑法有無自己獨(dú)立的研究對(duì)象？刑法的研究對(duì)象到底是什么？刑法是不是獨(dú)立的法律部門？這些共識(shí)和爭(zhēng)議，對(duì)我們界定刑法的概念有以下啟示：

（一）要科學(xué)界定刑法的概念必須劃清刑法與相關(guān)法律部門的實(shí)質(zhì)界限

給任何一個(gè)事物下定義，首先必須搞清該事物同其他事物以及該事物與其相鄰事物的關(guān)系和區(qū)別?？茖W(xué)界定刑法的概念首先必須劃清三條邊界：（1）刑法與民法、行政法等部門法的邊界；（2）刑法與刑事訴訟法的邊界；（3）刑法與監(jiān)獄法等刑法執(zhí)行法的邊界。

根據(jù)“刑法是國家法律制度的保障法”和“刑法規(guī)定的內(nèi)容主要包括犯罪和刑罰”這兩個(gè)共識(shí)，我們可以進(jìn)一步概括刑法的兩個(gè)特征：（1）刑法所調(diào)整的行為，必須是違反其他部門法的規(guī)范要求，但其他部門法的制裁措施已經(jīng)不能有效地制止的行為；（2）對(duì)上述違反其他部門法規(guī)范的行為，如果將其認(rèn)定為犯罪，不運(yùn)用刑罰來處罰，相應(yīng)的法律制度就將從根本上受到威脅，老百姓就會(huì)普遍感到不安全。

根據(jù)刑法的上述兩個(gè)特征，我們可以概括出刑法與相關(guān)部門法的區(qū)別。與民法、行政法等部門法相比，雖然三者都具有保護(hù)公民基本權(quán)利的功能，但規(guī)定的內(nèi)容卻有區(qū)別：刑法規(guī)定的內(nèi)容是犯罪和刑罰；民法規(guī)定的內(nèi)容是民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任；行政法規(guī)定的是行政權(quán)力、行政義務(wù)和行政責(zé)任。與刑事訴訟法相比，雖然二者規(guī)定的內(nèi)容都包括犯罪和刑罰，但性質(zhì)上卻有區(qū)別：刑法是實(shí)體規(guī)范，刑事訴訟法是程序規(guī)范，前者規(guī)定的是定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，后者規(guī)定的是定罪量刑的程序。與監(jiān)獄法相比，雖然二者規(guī)定的內(nèi)容仍然包括刑罰，但側(cè)重點(diǎn)卻有區(qū)別：刑法是刑罰適用法，主要規(guī)定刑罰的適用標(biāo)準(zhǔn)；監(jiān)獄法是刑罰執(zhí)行法，主要講刑罰的執(zhí)行程序。概而言之，刑法是規(guī)定認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總和。由于“規(guī)定認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)質(zhì)上就是“規(guī)定刑罰處罰的前提條件”，所以刑法的上述概念可以簡(jiǎn)括為：刑法就是規(guī)定刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總和。根據(jù)我國《刑法》第61條，無論對(duì)犯罪人宣告有罪并判處刑罰，還是對(duì)犯罪人宣告有罪免除處罰，還是適用其他非刑罰措施，都是司法機(jī)關(guān)根據(jù)“犯罪的事實(shí)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度”依法適用刑法規(guī)定的刑罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷分析的結(jié)果。

這一定義雖然已勉強(qiáng)能將刑法與相關(guān)法律部門區(qū)別開，但只是形式上的區(qū)別。根據(jù)上述定義，我們?nèi)匀恢荒苤佬谭▽⒛男┬袨橐?guī)定為犯罪，卻無法明確為什么要將這些行為規(guī)定為犯罪。因此，上述定義并未從實(shí)質(zhì)上解決上述三條邊界的劃界問題，更不能證明刑法的獨(dú)立性。那么，刑法與其他法律部門的實(shí)質(zhì)邊界到底在哪里？

（二）要?jiǎng)澢逍谭ㄅc相關(guān)法律部門的邊界必須找到刑法特有的調(diào)整對(duì)象

按照我國法理學(xué)界的通說，法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系——調(diào)整對(duì)象是劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)[27]。任何一個(gè)部門法之所以能獨(dú)立存在，就是因?yàn)樗兄c別的部門法不同的調(diào)整對(duì)象——社會(huì)關(guān)系。正因?yàn)榉刹块T之間的本質(zhì)區(qū)別在于調(diào)整對(duì)象的不同，所以幾乎所有的民法學(xué)教科書和行政法學(xué)教科書都從民法、行政法特有調(diào)整對(duì)象的角度入手來界定民法和行政法的概念。如多數(shù)民法教科書給民法下的定義是：所謂民法就是指調(diào)整具有平等主體地位的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

奇怪的是，絕大多數(shù)刑法學(xué)教科書，特別是形式主義占統(tǒng)治地位的西方刑法理論，通常都以刑法規(guī)定的內(nèi)容、刑法特殊的調(diào)整手段——刑罰來界定刑法的概念。難道刑法沒有特有的調(diào)整對(duì)象？

但是，如果刑法沒有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，就意味著刑法的調(diào)整范圍不確定。刑法的調(diào)整范圍不確定就意味著哪些行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，哪些行為應(yīng)當(dāng)適用刑罰處罰，只能寄托于立法者天馬行空的思考和司法者隨心所欲的判斷。作為一部以規(guī)定剝奪公民做人最起碼資格為特征的殘酷的制裁措施的法律，沒有任何出入標(biāo)準(zhǔn)，這是非常危險(xiǎn)的，與當(dāng)今社會(huì)力倡的保障公民基本人權(quán)、限制立法者和司法者權(quán)力的法治觀念也是明顯格格不入的。

按正常的邏輯，法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的，不可能僅對(duì)民法、行政法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對(duì)象，而對(duì)刑法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整內(nèi)容或調(diào)整手段。如果刑法確系一個(gè)獨(dú)立的法律部門，那么刑法一定有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象。找到了刑法特有的調(diào)整對(duì)象，就找到了刑法與民法、行政法等法律部門的本質(zhì)區(qū)別。那么，刑法是否屬于獨(dú)立的法律部門？

對(duì)這一問題，刑法學(xué)界出現(xiàn)了“刑法從屬性說”與“刑法獨(dú)立性說”兩種不同的觀點(diǎn)。我國刑法學(xué)界存在認(rèn)為刑法不僅是部門法，而且還是綜合法的觀點(diǎn)，參見：蘇惠漁刑法學(xué)[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：17

“刑法從屬性說”認(rèn)為，刑法所保護(hù)的利益基本上都是由其他部門法先行確定的權(quán)利或義務(wù)，刑法所處罰的犯罪基本上都是首先為其他法律所禁止的行為，其他部門法的調(diào)整對(duì)象都可以成為刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，因此，刑法沒有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，不是獨(dú)立的調(diào)整部門[28]。正因?yàn)槿绱?，國外不少政治、法律思想家和刑法學(xué)家，如啟蒙思想家霍布斯、普芬洛夫、邊沁、盧梭和德國刑法古典學(xué)派大師賓丁、意大利現(xiàn)代刑法學(xué)家Crispigni等都持這種觀點(diǎn)?！?刑法獨(dú)立性說”認(rèn)為刑法不但有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，而且有自己獨(dú)立的行為規(guī)范如禁止殺人、搶劫、強(qiáng)奸等就是其他部門法中沒有的行為規(guī)范。當(dāng)然，對(duì)于這些規(guī)范的性質(zhì)，國外刑法學(xué)界也有不同看法。如德國刑法學(xué)家賓丁認(rèn)為這些禁令既不是刑法的一部分，也不是其他法律部門的一部分，而是一些獨(dú)立的公法規(guī)范。支持刑法從屬性說的人則認(rèn)為，刑法中的這一部分規(guī)范是刑法用制定法的形式對(duì)傳統(tǒng)的根深蒂固的習(xí)慣法的認(rèn)可。，有自己特有的任務(wù)和功能，有自己特有的規(guī)范體系如有系統(tǒng)完整的總則規(guī)范，有犯罪的預(yù)備、未遂、共同犯罪等任何其他部門法中不可能存在的特有制度。，因此是獨(dú)立的法律部門。我國當(dāng)代著名的刑法學(xué)家?guī)缀醵颊J(rèn)為刑法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門[1]。既然都認(rèn)為刑法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門， 那么刑法特有的調(diào)整對(duì)象到底是什么？

圍繞這一問題，我國刑法學(xué)界出現(xiàn)了“廣泛社會(huì)關(guān)系說”、“罪刑關(guān)系說”、“刑事法律關(guān)系說”、“刑事責(zé)任關(guān)系說”等學(xué)說。但正如筆者前面所分析，這四種“關(guān)系”都是一些抽象關(guān)系，難以把握。根據(jù)這四種學(xué)說，我們?nèi)匀粺o法找到刑法與其他法律部門的本質(zhì)區(qū)別，更不能回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題。那么，刑法特有的調(diào)整對(duì)象到底是什么？我們?cè)搹暮翁帉ふ遥?/p>

（三）要找到刑法的特有調(diào)整對(duì)象必須從刑法特有的調(diào)整手段——刑罰入手

從前面分析可以看出，刑法是規(guī)定刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范，刑罰是刑法特有的制裁措施，刑罰是刑法在形式上區(qū)別于其他法律部門的唯一標(biāo)志。國家刑罰權(quán)的根據(jù)就是刑法存在的根據(jù)，正確理解國家刑罰權(quán)的根據(jù)是正確理解刑法性質(zhì)、任務(wù)、功能，從而科學(xué)界定刑法實(shí)質(zhì)概念的前提。因此，科學(xué)界定刑法的概念必須從刑法特有的調(diào)整手段——刑罰入手。

那么，什么是刑罰？“刑罰是制裁犯罪的措施”，顯然這只是刑罰的形式特征。憑這一特征，根本無法區(qū)分刑罰與保安處分等非刑罰措施，沒有任何意義。根據(jù)我國《刑法》第36條、第37條，對(duì)犯罪人（包括有罪免處）可以判處賠償經(jīng)濟(jì)損失，也可以由主管部門對(duì)犯罪人予以行政處罰或行政處分，可見賠償損失、行政處罰、行政處分及西方刑法中的保安處分，都可謂“制裁犯罪的措施”。因此，將刑罰定義為“制裁犯罪的措施”，沒有任何意義。

刑罰的本質(zhì)特征是什么？考察一下世界各國的刑罰，我們可以概括出刑罰權(quán)有以下三個(gè)構(gòu)成要件：掌握刑罰權(quán)的主體是國家，刑罰處罰的對(duì)象是“孤立的個(gè)人”馬克思認(rèn)為，犯罪的實(shí)質(zhì)是“孤立的個(gè)人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”。，刑罰處罰的內(nèi)容是剝奪或限制公民的自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利、生命權(quán)等基本人權(quán)。管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑是對(duì)自由權(quán)的剝奪，罰金和沒收財(cái)產(chǎn)是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，剝奪政治權(quán)利是對(duì)政治參與權(quán)的剝奪，死刑是對(duì)生命權(quán)的剝奪。

當(dāng)然，有學(xué)者提出，行政處罰權(quán)的構(gòu)成要件與刑罰權(quán)的構(gòu)成要件有相似之處，但仔細(xì)一比較，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)差別：（1）主體上有差別。行政法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，主要依靠國家行政機(jī)關(guān)履行職能來保證，因此行使行政處罰權(quán)的主體是國家行政機(jī)關(guān)；刑法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，國家則必須動(dòng)用包括立法、行政（公安機(jī)關(guān)）、司法甚至國家武裝力量（負(fù)責(zé)監(jiān)獄警戒的武警）在內(nèi)的全部強(qiáng)制性力量。也就是說，刑罰權(quán)的主體不是行使國家某一部分職能的國家機(jī)關(guān)，而是作為整體的國家。（2）內(nèi)容上有差別。刑罰完全以剝奪公民最基本的人權(quán)（人身、財(cái)產(chǎn)、政治權(quán)利，甚至生命）為內(nèi)容；刑罰以完全剝奪公民最基本的人權(quán)為限度（終身監(jiān)禁、沒收全部財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利終身，甚至死刑）。可見，行政處罰所表現(xiàn)的是國家行政機(jī)關(guān)與公民個(gè)人之間的關(guān)系，刑罰所表現(xiàn)的是作為整體的國家和作為公民個(gè)人之間的關(guān)系，刑罰的運(yùn)用過程實(shí)質(zhì)上就是國家動(dòng)用自己的強(qiáng)制性力量來剝奪或限制一個(gè)作為“孤立的個(gè)人”的公民最基本的人權(quán)的過程。