ACTA與中國保護(hù)商標(biāo)權(quán)的刑事執(zhí)法措施之比較研究

王洪友

(西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽 621010)

2012年7月4日，歐洲議會投票反對批準(zhǔn)《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(以下簡稱ACTA)，致使該協(xié)定停留在生效的邊緣。由于ACTA 的簽署國整體上構(gòu)成中國的主要貿(mào)易伙伴，其執(zhí)法措施涉及廣泛，一旦生效必將對其成員國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法政策產(chǎn)生重大影響，中國許多外向型企業(yè)也將面臨貿(mào)易風(fēng)險。即使ACTA 不會生效，美國等發(fā)起國也會想方設(shè)法把在該協(xié)定中體現(xiàn)的新規(guī)則通過其他自由貿(mào)易協(xié)定或者多邊貿(mào)易協(xié)定如跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)等推向全球的。因此，絕不能因為ACTA 沒有生效而忽視它。特別是ACTA 中的刑事執(zhí)法措施，相對于已有的國際條約而言呈現(xiàn)出嚴(yán)格化和體系化趨勢，代表了國外加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新動向，值得高度關(guān)注。目前，學(xué)界對ACTA 的研究主要集中于關(guān)注ACTA 對國際經(jīng)濟(jì)秩序的影響[1]，將ACTA與TRIPS 協(xié)議進(jìn)行整體對比或者述評，或者解讀其中某個方面的內(nèi)容等等[2]，而就ACTA 規(guī)定的刑事執(zhí)法措施方面的深入研究幾乎為空白。為此，筆者選擇將ACTA 中保護(hù)商標(biāo)權(quán)的刑事執(zhí)法措施與我國相關(guān)措施進(jìn)行比較研究，并嘗試對我國相關(guān)刑事執(zhí)法措施改革提出建議，希望能夠引起該問題的更多關(guān)注。

一、ACTA與中國保護(hù)商標(biāo)權(quán)刑事執(zhí)法措施的嚴(yán)格化與體系化趨勢

相對于TRIPS 協(xié)議而言，ACTA 關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)行為的刑事執(zhí)法措施呈現(xiàn)嚴(yán)格化和體系化趨勢。TRIPS 協(xié)議僅用一條規(guī)定了針對故意假冒商標(biāo)行為的刑事程序措施，原則性強(qiáng)而缺乏可操作性。ACTA 則用四條共十一款對TRIPS 協(xié)議的原則性規(guī)定進(jìn)行了具體化。例如，ACTA 對TRIPS 協(xié)議規(guī)定的“商業(yè)規(guī)模”進(jìn)行了最低限度的明確，列舉了適用刑事執(zhí)法措施的部分具體行為，增加了要求對幫助行為和教唆行為進(jìn)行刑事處罰的硬性要求，基本都比TRIPS 協(xié)議的規(guī)定嚴(yán)格。ACTA 的規(guī)定具有可操作性，某些規(guī)定詳細(xì)到可以直接借鑒作為各成員國國內(nèi)法的程度，體系化十分明顯。

我國對于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的刑事執(zhí)法措施也經(jīng)歷了一個逐步嚴(yán)格化和體系化的過程。關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，在1979年的《刑法》中僅有一條規(guī)定，適用條件也非常原則;而在1997年的《刑法》中擴(kuò)展為三條，無論是罪名還是適用條件要求都進(jìn)一步具體化;此后，刑法歷經(jīng)多次修訂，關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的規(guī)定都沒有修訂過。在法律實(shí)施過程中，為了更好地適用刑法相關(guān)規(guī)定，國家公、檢、法等相關(guān)部門先后在四部“立案標(biāo)準(zhǔn)”和三部“司法解釋”中明確了侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的適用條件。至此，中國保護(hù)商標(biāo)權(quán)的刑事執(zhí)法措施包括刑罰種類、犯罪構(gòu)成要件、具體立案標(biāo)準(zhǔn)和司法判決標(biāo)準(zhǔn)，形成了詳盡且操作性強(qiáng)的刑法保護(hù)體系。

此外，中國的司法實(shí)踐一直都在不斷降低入刑標(biāo)準(zhǔn)，以提高對商標(biāo)權(quán)的刑事保護(hù)力度。例如，對于個人假冒他人注冊商標(biāo)的行為立案和追訴標(biāo)準(zhǔn)在2001年時確定為非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上，而在2010年就修改為非法經(jīng)營數(shù)額在5 萬元以上，起刑點(diǎn)大大降低，其他類似情形也普遍存在。如果考慮通貨膨脹因素，這種標(biāo)準(zhǔn)降低體現(xiàn)更加明顯。

二、ACTA與中國保護(hù)商標(biāo)權(quán)刑事執(zhí)法措施的相同點(diǎn)

(一)刑罰種類相同

ACTA 和中國刑法都規(guī)定有自由刑和財產(chǎn)刑。ACTA要求各締約方規(guī)定“監(jiān)禁和/或罰金”。中國的刑罰包括管制、拘役、有期徒刑等三種自由刑和罰金這種財產(chǎn)刑，并且絕大多數(shù)情況是財產(chǎn)刑與自由刑并處的。

從刑罰的強(qiáng)度來看，與TRIPS 協(xié)議一樣，ACTA 僅做了原則性規(guī)定，要求各締約方規(guī)定的刑罰要與罪行“情節(jié)嚴(yán)重程度相當(dāng)”，并“足以阻止未來的侵權(quán)行為發(fā)生”，沒有規(guī)定更為具體的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。我國《刑法》第五條規(guī)定了罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t，與ACTA 規(guī)定相同。至于刑罰是否“足以阻止未來的侵權(quán)行為發(fā)生”，恐怕任何國家也無法充分地證明[3](P778)。但如果將我國的刑罰強(qiáng)度與某些國家的刑罰強(qiáng)度進(jìn)行簡單比較我們可以發(fā)現(xiàn)，我國的刑罰強(qiáng)度是偏重的。例如，同樣是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，澳大利亞規(guī)定可處不超過五百罰金單位的罰款和不超過兩年監(jiān)禁(《澳大利亞商標(biāo)法》第149條);日本規(guī)定處三年以下有期徒刑或者二十萬日元以下罰金(《日本商標(biāo)法》第80條)。中國的自由刑上限比上述國家均高，罰金以犯罪行為所獲利益或者非法經(jīng)營數(shù)額的一定倍數(shù)計算，沒有上限，可以說自由刑與財產(chǎn)刑上限均偏重。

(二)扣押、沒收和銷毀措施相同

根據(jù)ACTA 的規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)規(guī)定主管機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令扣押涉嫌假冒商標(biāo)的貨品、任何用于實(shí)施被控罪行的相關(guān)材料和工具、與被控罪行相關(guān)的文書證據(jù)、來自于被控的侵權(quán)行為或直接、間接通過被控的侵權(quán)行為獲得的資產(chǎn);沒收或銷毀主要用于制造假冒商標(biāo)商品的材料和工具，以及至少就嚴(yán)重犯罪而言，沒收或銷毀來源于或者通過侵權(quán)行為直接或間接獲得的財產(chǎn)。依據(jù)我國《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院有權(quán)根據(jù)偵查犯罪的需要，查封、扣押可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件;扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報;凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，對于犯罪分子違法所得的一切財物應(yīng)當(dāng)予以追繳;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。這里的“追繳”，類似于ACTA 規(guī)定的“沒收”，都是主管機(jī)關(guān)將相關(guān)客體在不給予任何補(bǔ)償?shù)那闆r下強(qiáng)制收歸國有的措施，只是稱謂不同。我國法律沒有特別強(qiáng)調(diào)主管機(jī)關(guān)扣押或者沒收的財產(chǎn)范圍是“直接或者間接”來源于犯罪行為，其實(shí)質(zhì)是不予區(qū)分的。另外，我國在《商標(biāo)法》和《海關(guān)保護(hù)條例》中還有相關(guān)行政措施，例如，工商行政管理部門沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具等。雖然行政措施和刑事措施的性質(zhì)不同，但這些措施產(chǎn)生的法律效果是一致的。盡管ACTA 的邊境措施中也有海關(guān)的行政措施，但并不要求各締約國必須規(guī)定海關(guān)措施之外的行政措施。因此，我國的扣押、沒收和銷毀措施比ACTA 要求得更加全面。

要特別說明的是，ACTA 要求各締約方的法律應(yīng)包含針對數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的刑事執(zhí)法程序，包括阻止侵權(quán)的及時救濟(jì)措施和對未來侵權(quán)行為構(gòu)成阻嚇的救濟(jì)措施。數(shù)字環(huán)境下發(fā)生的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要是利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行假冒注冊商標(biāo)商品的銷售行為和許諾銷售行為。與傳統(tǒng)銷售相比，網(wǎng)絡(luò)銷售只是宣傳廣告、查看商品情況、簽訂合同的過程在網(wǎng)絡(luò)上完成，交付一般通過物流完成，但其“銷售”的本質(zhì)并沒有變化，因此可以適用于與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪相關(guān)的執(zhí)法措施。對于僅通過網(wǎng)絡(luò)故意進(jìn)行許諾銷售但未實(shí)際銷售成功假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，我國也規(guī)定可按銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)處理，只是其未銷售商品的數(shù)額要求較高(貨值金額15 萬元以上)，比較容易被規(guī)避。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，法律責(zé)任的強(qiáng)度應(yīng)該與違法行為被發(fā)現(xiàn)的幾率成反比，網(wǎng)絡(luò)銷售與非網(wǎng)絡(luò)銷售相比，其社會危害性更大，犯罪主體和犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的幾率更低，因此刑罰的強(qiáng)度有必要加強(qiáng)，例如通過降低起刑點(diǎn)加強(qiáng)對利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商標(biāo)犯罪行為的打擊。

三、ACTA與中國保護(hù)商標(biāo)權(quán)的刑事執(zhí)法措施的不同點(diǎn)

(一)入刑最低條件有異

根據(jù)ACTA 的規(guī)定，對于故意假冒商標(biāo)的行為，只要是“為直接或間接的經(jīng)濟(jì)或商業(yè)利益而實(shí)施的商業(yè)活動”就可以適用刑罰處罰，這即所謂的“零刑起點(diǎn)”。根據(jù)目前我國的刑法及相關(guān)司法解釋，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪門檻都有“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”等限制，這點(diǎn)與ACTA 中的零刑起點(diǎn)不同。

筆者認(rèn)為，在所有法律措施中，刑事措施對侵權(quán)行為人的制裁是最重的，因此其適用條件應(yīng)該要求更嚴(yán)格，不能僅憑行為性質(zhì)具有危害性就入刑。而且，我國對知識產(chǎn)權(quán)采取的是民事、行政、刑事相結(jié)合的立體的保護(hù)體系，這些措施都有其預(yù)防功能和一定的懲罰功能，應(yīng)該能夠全面保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益、維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。不能僅憑我國刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的門檻就武斷地認(rèn)為我國法律對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力。如果商標(biāo)侵權(quán)行為可以通過民事賠償、行政罰款或者行政拘留等措施予以有效制裁和預(yù)防，則沒有必要適用刑事措施[4](P302)。我國現(xiàn)行有關(guān)刑罰適用條件的規(guī)定是合理的，而ACTA 的零刑起點(diǎn)則有泛刑罰化的趨勢，不宜贊同。此外，對于“情節(jié)嚴(yán)重”等門檻的判斷，我國始終堅持以數(shù)量為主、其他因素為輔的標(biāo)準(zhǔn)。在2001年至2010年間，對假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)等多種行為進(jìn)行追訴沒有數(shù)量要求，是典型的零刑起點(diǎn)。

(二)適用刑罰的假冒商標(biāo)范圍有異

我國刑法規(guī)定適用刑罰的假冒商標(biāo)僅指商品商標(biāo)，不含服務(wù)商標(biāo)，但ACTA 規(guī)定假冒商標(biāo)包括服務(wù)商標(biāo)，其范圍比我國刑法規(guī)定寬。根據(jù)ACTA 的規(guī)定，適用刑事程序和處罰的假冒商標(biāo)行為包括實(shí)際假冒行為意圖假冒行為。對于“意圖假冒”注冊商標(biāo)的范圍明確規(guī)定包含“所注冊的商品或者服務(wù)”上的標(biāo)簽或者包裝，對于“實(shí)際假冒”的商標(biāo)似乎也沒有排除服務(wù)商標(biāo)的適用。根據(jù)我國《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪只適用于對注冊商品商標(biāo)的假冒，而對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪卻沒有明確是否僅適用于服務(wù)商標(biāo)。對此，學(xué)界也有爭議。有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)該適用，因為從體系解釋的角度看三種犯罪行為分別涉及的是侵犯商標(biāo)權(quán)的三個環(huán)節(jié)，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為與假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪規(guī)范目的和對象應(yīng)該相同[5](P160)。筆者對此表示贊同。

關(guān)于假冒服務(wù)商標(biāo)的行為是否應(yīng)該入刑學(xué)界也有不少探討?？傮w而言，贊成將假冒服務(wù)商標(biāo)的行為納入刑罰處罰對象的建議居多[6]。筆者以為刑罰不宜擴(kuò)大到服務(wù)商標(biāo)，理由如下:第一，服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)的使用方式差異較大，單純利用假冒服務(wù)商標(biāo)獲取非法利益的現(xiàn)象并不普遍。不像商品商標(biāo)那樣一般與商品相結(jié)合進(jìn)行使用與銷售，服務(wù)商標(biāo)的使用一般都與特定服務(wù)提供場所等相聯(lián)系，較易識別，即使假冒也容易被發(fā)現(xiàn)和禁止，不致產(chǎn)生大的社會危害。第二，假冒服務(wù)商標(biāo)的行為往往與詐騙等行為結(jié)合，可以通過詐騙罪等罪行進(jìn)行規(guī)制。例如，那些假冒基金公司名義并用其商標(biāo)在網(wǎng)上從事相關(guān)服務(wù)詐騙的行為，其實(shí)就不單純是假冒服務(wù)商標(biāo)的行為，而主要是假冒基金公司名稱進(jìn)行的詐騙活動。另外如冒充保險公司員工、偽造保險文件騙取他人財物等，表面上看也有假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的行為，事實(shí)上也可以通過合同詐騙罪或者詐騙罪論處。由于服務(wù)商標(biāo)一般不用于識別產(chǎn)品，將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪直接適用于假冒注冊商標(biāo)的服務(wù)的行為也存在邏輯矛盾。作為假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的前置行為，非法制造、銷售非法制造的注冊服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識的行為取決于假冒注冊服務(wù)商標(biāo)行為的需求，假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的行為既不普遍，社會危害性也不大，沒有刑事規(guī)范之必要，非法制造、銷售非法制造的注冊服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識的行為也就更無刑事規(guī)范之必要。

綜上所述，ACTA 中保護(hù)商標(biāo)權(quán)的刑事執(zhí)法措施是發(fā)達(dá)國家精心策劃的產(chǎn)物，是對TRIPS 協(xié)議的補(bǔ)充和超越，也是發(fā)達(dá)國家強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新趨勢的體現(xiàn)。與ACTA 相比，我國刑事措施絕大部分已經(jīng)達(dá)到ACTA 的要求，某些方面的規(guī)定如扣押、沒收等措施還輔以行政措施，比ACTA 的要求更全面。作為主權(quán)國家，我們沒有義務(wù)去迎合發(fā)達(dá)國家的要求，從而降低刑罰適用門檻、擴(kuò)大刑罰適用范圍，仍應(yīng)堅持只將侵犯商標(biāo)權(quán)行為中危害嚴(yán)重的規(guī)定為犯罪，對于社會危害性不強(qiáng)、表現(xiàn)不普遍的行為由民事措施和行政措施予以規(guī)范。

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[2]張偉君，等.ACTA 關(guān)于“數(shù)字環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”規(guī)則評析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012(2).

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