行政法律關(guān)系中公共利益的界定主體

楊 吉

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

由于公共利益是一個不確定法律概念，究竟應由哪個機關(guān)界定，理論上百家爭鳴，尚未達成一致意見。多數(shù)學者認為，公共利益應由行政機關(guān)通過聽證程序進行界定;也有其他學者主張公共利益的界定主體可以是立法機關(guān)或司法機關(guān)獨立進行界定。在實踐中，雖然立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)多少都有涉及公共利益的界定，但實際上形成了主要由行政機關(guān)界定公共利益的一家獨大的局面。

一、理論上對公共利益界定主體的探討

2004年3月14日第四次《憲法修正案》的通過，增加了征收征用條款，使得公共利益問題一度成為學術(shù)界討論的熱點，至今余溫猶存。究竟哪個機關(guān)可以勝任界定公共利益的任務，學術(shù)界大體上有以下四種有代表性的觀點:

(一)立法機關(guān)界定

這種觀點認為，人民基本權(quán)利是立法機關(guān)通過制定法律予以保障，而公共利益常常和私人利益相對，對公共利益的保障往往會侵犯私人利益。所以，若要限制或者剝奪個人權(quán)利，必須也要通過立法機關(guān)制定法律予以明確，否則任何機關(guān)和個人不得侵犯和剝奪個人權(quán)利。如有學者認為，應明定是立法機關(guān)而不是行政機關(guān)有權(quán)界定公共利益[1]。憲法學者張千帆教授指出，公共利益是在民主代議過程中自動決定的。決定公共利益的“皮球”被“踢”給了議會，而如果民主選舉將迫使議員代表選民的利益，那么，議會的決定將被認為自然符合“公共利益”[2]。與行政機關(guān)、司法機關(guān)相比，立法機關(guān)可以更好地反映民意，實現(xiàn)民主應有的價值。

由立法機關(guān)來界定公共利益固然可以保障公共利益在一定時期的客觀性和真實性。但根據(jù)公共利益的層次性、流動性和現(xiàn)階段我國國情來說，單獨由立法機關(guān)界定存在以下問題:一是成本問題。在各級行政區(qū)劃都有區(qū)劃內(nèi)的公共利益，如果交給全國人大通過立法來界定具體內(nèi)容，則耗費巨大，而且公共利益內(nèi)容在不同的歷史時期又是變化的。二是效率和時效性問題。實踐中出現(xiàn)的情況紛繁復雜，難以通過具體的列舉加以包羅，如果遇到新情況、新問題，啟動立法程序，將是一個非常漫長的過程，“遲來的正義即非正義”，也難以及時解決問題。三是立法性事實的獲取問題。在我國，人大代表基本上都是兼職代表，平時很少進行立法調(diào)研，且人大代表的水平參差不齊，立法性事實大多是由裁決性事實的積累和轉(zhuǎn)化而來。雖然“行政立法性事實即使是客觀的和真實的，也未必就能得出應當確立某一規(guī)范的結(jié)論”，“但是，在一個理性的社會里，立法性事實與法律規(guī)范之間一定呈現(xiàn)出良性的互動關(guān)系，法律事實是立法者必須觀察、解釋、分析和廓清的外在的‘實際存在’”[3]。所以，從以上三個方面考慮，立法機關(guān)難以獨立完成界定公共利益的任務。其可以借助行政機關(guān)和司法機關(guān)的力量確定公共利益的基本框架和大致內(nèi)容。2011年1月19日國務院第141 次常務會議通過的《國有土地上房屋征收與補償條例》即是立法機關(guān)通過授權(quán)行政機關(guān)立法的方式界定公共利益大致范圍的例證。

(二)行政機關(guān)界定

主張由行政機關(guān)界定公共利益主要是從行政機關(guān)的專業(yè)性、靈活性和其本身的性質(zhì)考慮。立法機關(guān)雖未清晰具體界定公共利益的界限，但確定其大致范圍之后，行政機關(guān)便可以事實和法律規(guī)定，行使法律賦予的行政裁量權(quán)，對實踐中的情況是否屬于公共利益依法定權(quán)限和程序從專業(yè)的角度進行界定。這體現(xiàn)了行政機關(guān)的優(yōu)勢，既有效率，比較靈活，又帶有專業(yè)性判斷，實現(xiàn)了效率性和專業(yè)性的統(tǒng)一。從行政機關(guān)的性質(zhì)和任務來說，所有行政活動的出發(fā)點和落腳點都是維護公共利益，保障個人權(quán)利。我們一般認為，行政機關(guān)是當然的支持民意的組織，是公共利益的最主要的代表者、維護者和提供者。

誠然，理論上的規(guī)范分析的確如上所述，實踐中的情況可能會在另一個軌道上行使。不可否認，這種理論和實踐的雙軌制運行是客觀存在的。這也是行政機關(guān)不可以獨立承擔界定公共利益職能的原因所在。首先，行政機關(guān)不是唯一能夠代表公共利益的主體，慈善團體、社會中介機構(gòu)、商業(yè)組織、宗教組織在某些情況下都可以成為代表。其次，除了代表公共利益外，行政機關(guān)還有其自身利益。代表公共利益是它的法定義務，體現(xiàn)了它的“道德人”或者“政治人”的屬性;代表自身利益則體現(xiàn)了它的“經(jīng)濟人”屬性[4]。正如英國古老的自然正義法則所說，“任何人不能做自己案件的法官”，行政機關(guān)既然是實現(xiàn)公共利益的執(zhí)行者，就不能再由其獨立承擔界定公共利益的職能，只有與立法機關(guān)和司法機關(guān)形成相互制衡，才能防止行政機關(guān)以公共利益之名濫用行政權(quán)侵犯個人權(quán)益。所以，一方面，要有立法機關(guān)制定法律確定公共利益的大致范圍和類別，同時規(guī)定行政機關(guān)的權(quán)限和程序;另一方面，行政機關(guān)要接受司法機關(guān)的審查。

(三)司法機關(guān)界定

也有學者主張由司法機關(guān)界定公共利益，主要從司法機關(guān)界定的可行性和其在國家權(quán)力分配中的角色的角度論證。

德國學者黑伯樂曾主張，以司法決定公益。日本的宮澤俊義也認為，對公共利益的內(nèi)容“除通過眾多判例的積累逐漸更加具體外，沒有別的途徑”[5](P175)。我國雖然不是判例法國家，但司法機關(guān)在實踐中可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運用司法裁量權(quán)能動地解釋和界定公共利益內(nèi)容。這也體現(xiàn)了立法者使用不確定法律概念“有意為之”的一面，因為實踐中的情況是千變?nèi)f化的，過于剛性的、過于具體的法律規(guī)定統(tǒng)一適用到具有特殊性的個人身上，難免會造成實質(zhì)上的不公平，所以才有像“公共利益”這樣模糊的法律概念調(diào)動司法者的主觀能動性，通過其裁量行為，更好地實現(xiàn)立法者的意圖，從而保障實質(zhì)公正。

在實踐中，公共利益條款可能會涉及對私人利益的侵犯，人們歷來將司法視為人民權(quán)利的保護神，只有通過司法途徑才可以剝奪個人權(quán)利。因為立法上未對公共利益范圍明確界定，為執(zhí)法留下了太大的裁量空間，為避免行政機關(guān)在界定和實現(xiàn)公共利益過程中濫用行政權(quán)，由司法機關(guān)界定公共利益是非常必要的。

但是司法機關(guān)難擔獨立界定公共利益的重任。原因有三個:一是在法庭的設置和法官的配備上，司法機關(guān)恐難實現(xiàn)對每一個涉及公共利益的案件都予以界定，我國法院的壓力本來就比較大，在現(xiàn)有的機構(gòu)設置和人員編制的情況下，增加界定公共利益的職能，恐是法院不可承受之重。與我國相比，對涉及公共利益問題最多的公用征收問題，法國設立了獨立的公用征收程序、公用征收法庭和法官，這從制度設計和機構(gòu)和人員的應對上就比我國完善。二是專業(yè)性上不足。雖然法官在對法律的理解和解釋上比行政機關(guān)能力強，但執(zhí)法過程中出現(xiàn)的其他領(lǐng)域的專業(yè)問題，法官未必有行政機關(guān)專業(yè)。三是效率較低。行政機關(guān)援引公共利益的條款進行征收、征用，但并不是每個為公共利益實施的具體行政行為都是違法的和不合理的，如果相對人并未提出異議，則不需要司法機關(guān)介入，這樣可以在保證公平的基礎上提高辦事效率。因為公共利益問題實質(zhì)上是利益衡量的問題，當事人對自己的利益是最關(guān)心的，對行政機關(guān)的監(jiān)督力度也最大，如果相對人未提出異議，則說明是合法的，公共利益和私人利益基本上實現(xiàn)了平衡。

(四)多機關(guān)聯(lián)合界定

立法機關(guān)可以采取如“概括、列舉加排除”等方式確定公共利益的大致概念[6]，行政機關(guān)在具體的行政活動中依法執(zhí)行，如果行政相對人對行政機關(guān)的行政行為有異議，則進入到司法程序，即行政相對人的異議是進入司法程序的觸發(fā)器，一旦進入司法程序，人民法院依據(jù)事實和法律進行審查。這是學術(shù)界目前比較主流的觀點，也基本符合實踐情況。筆者基本同意此種觀點，并主張應該通過訴訟程序中的證據(jù)規(guī)則加強司法機關(guān)的審查職能，下面筆者將以閱讀過的裁判文書所獲感受為契機加以闡述。

二、各機關(guān)對公共利益界定實踐與改善建議

(一)各機關(guān)對公共利益界定實踐

1.立法機關(guān)的界定。行政機關(guān)執(zhí)法和司法機關(guān)辦理案件在涉及公共利益內(nèi)容所依據(jù)的法律法規(guī)主要是《土地管理法》第五十八條和國務院制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條的規(guī)定，其次就是《國有土地上房屋征收與補償條例》中為實現(xiàn)公共利益的相關(guān)程序性規(guī)定。

2.行政機關(guān)的界定。筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”以“公共利益”為關(guān)鍵詞，搜集了從2009年6月至2014年6月涉及全國30個省級行政單位的100余個案例，從這批量的有代表性的案例中，筆者發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)引用“公共利益”條款最多的領(lǐng)域是行政征收，36個案例直接因行政機關(guān)做出的土地或房屋征收決定而起，22個由強制執(zhí)行征收決定而起，12個是與征收有關(guān)的行政裁決，還有涉及授益性行政行為和信息公開的行政許可、行政公開等行政行為也多與行政征收有關(guān)，可見，在全國范圍內(nèi)，約七成涉及公共利益條款的行政行為都多少與行政征收有關(guān)。

3.司法機關(guān)界定。筆者在閱讀批量的案例后發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)多以2011年國務院制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條規(guī)定的“經(jīng)濟發(fā)展需要、基礎設施建設、舊城改建”等作為公共利益需要的籌碼，而且相對人基本上無法提出反證，在行政機關(guān)和相對人之間形成了信息和證據(jù)的不對稱，而司法機關(guān)只在形式上審查行政機關(guān)的具體行政行為，行政機關(guān)在程序上有瑕疵，如不實質(zhì)影響相對人的利益，基本上不會做出確認行政行為違法或撤銷行政行為的裁判，從側(cè)面顯示出我國司法人員觀念上重實體、輕程序的印記。

(二)對界定公共利益主體的改善建議

首先，立法機關(guān)要加強對立法性事實的搜集和整理，同時要提高立法技術(shù);因為想把公共利益這樣的不確定法律概念具體化是一個過程，必須不斷積累符合社會需要的與公共利益相關(guān)的立法性事實，并將其類型化。其次，行政機關(guān)引用公共利益條款要具體說明事實和理由，比如舊城改建需要，必須請有建筑資質(zhì)的機構(gòu)對房屋或者基礎設施進行鑒定，是否構(gòu)成危房或者危險建筑。再次，筆者認為，保障個人利益，實現(xiàn)公共利益阻力最小，可行性最大的是在現(xiàn)有的體制上進行改革，即通過現(xiàn)在的行政訴訟程序，加強司法機關(guān)的審查。如進入司法程序，司法機關(guān)首先應該嚴格審查行政行為的合法性，包括實體和程序方面。要根據(jù)必要性原則和比例原則進行審查，決定是否有通過公權(quán)力以“公共利益”為名進行征收的必要;如果確有必要，補償?shù)某绦蚝蛿?shù)額是否合理，因為權(quán)力機關(guān)以“公共利益”為名進行征收與利用市場機制在平等民事主體之間的交易行為的區(qū)別主要有兩點:一是強制性不同，前種行為行政機關(guān)具有單方強制性，后者則是利用市場機制在平等主體之間的協(xié)商，協(xié)商不成可以拒絕交易;二是補償數(shù)額的差別，前者只是對被征收人的既得利益和可預見損失進行補償;而后者則應賠償受損害一方當事人的既得利益、可預見損失和期待利益(這部分利益內(nèi)容可由雙方當事人進行協(xié)商確定)，所以在審查行政機關(guān)的行政行為合法之后，如果不符合必要性原則或者比例原則，也應該做出確認違法或者撤銷行政行為的裁決。

三、建立“附條件二次界定”的動態(tài)界定機制

公共利益的界定不是靜態(tài)的、單一層次的利益，而是在不同社會階段具有不同內(nèi)涵的、發(fā)展的、多層次的利益。黨的十八大明確了“進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)?！彼痉ǜ母锱c我國的各項改革一樣，需要經(jīng)歷一個從學習借鑒到結(jié)合中國國情自我創(chuàng)新、自我發(fā)展、自我完善的過程。在這個過程中，既有理論指導下的實踐，也有實踐對理論的修正。在立法機關(guān)和行政機關(guān)都難以獨立、公正、有效解決公共利益難題時，不妨通過司法機關(guān)的力量，通過批量化的訴訟案例，對公共利益進行類型化研究，形成立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的良性互動，讓司法機關(guān)在社會治理體系中扮演其本應承擔的角色，這當然也涉及三個機關(guān)的權(quán)力分配的問題，筆者相信不斷深化的司法體制改革可以建立一個公正、高效、權(quán)威的司法體系，這是有效地解決以公共利益為代表的社會難題的關(guān)鍵所在。

[1]袁曙宏.“公共利益”如何界定?[N]人民日報，2004－08－11.

[2]張千帆.“公共利益”是什么——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性[J].法學論壇，2005(1).

[3]于立深.行政立法性事實研究[J].法商研究，2008(6).

[4]胡鴻高，等.公共利益的法律界定與實務研究[C].政府法制研究，2007.

[5][日]宮澤俊義.日本國憲法精神[M].董璠輿，譯.北京:中國民主法制出版社，1990.

[6]姜明安.關(guān)于法律界定“公共利益”含義和范圍的必要性和可能性的對話[C].中國法學會行政法學研究會2004年年會論文集.