論民事訴訟中電子證據(jù)的認定

王言言

（華僑大學 法學院，福建 泉州362021）

一、電子證據(jù)的概念及其特征

2012年修正的民事訴訟法規(guī)定的“電子數(shù)據(jù)”一詞并不常見于學術(shù)界的理論探討中，學界多用“電子證據(jù)”一詞。因此我們可以這樣認為，電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)是針對同一理論范疇而提出的兩個詞語，即民事訴訟法中所列的電子數(shù)據(jù)就是我們理論探討上的電子證據(jù)［1]。

隨著科技的快速發(fā)展，電子信息技術(shù)不斷地更新?lián)Q代，這不但導(dǎo)致了信息、數(shù)據(jù)、電子等基本概念的內(nèi)涵與外延不斷變化，而且在可遇見的未來這樣的變化與革新仍將繼續(xù)，電子信息技術(shù)的不穩(wěn)定性和立法要求的穩(wěn)定性存在很大的沖突，導(dǎo)致難以給電子證據(jù)下一個準確的定義。再者，理論界長期以來形成一種通說，即電子證據(jù)是視聽資料的一種形式。但是，在概念的界定上，筆者主張嚴格區(qū)分兩者，具體詳見下面的論述。關(guān)于電子證據(jù)的概念問題，筆者認為可以從以下三個方面來把握：首先，電子證據(jù)最初生成必須借助于計算機；其次，在電子證據(jù)的收集、審查過程中以計算機相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識為后盾；最后，須具備作為相應(yīng)的訴訟證據(jù)能力。

證據(jù)材料必須滿足合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性這三個特征才能夠成為法定的證據(jù)類型，因此電子證據(jù)作為證據(jù)種類的一種，必須同時具備這三種特征。電子證據(jù)自身還有其獨特的特征，基于此很多學者也提出了自己的觀點，但整體來說，電子證據(jù)和其他傳統(tǒng)證據(jù)相比，其最突出的特征是：

1.記錄內(nèi)容的精確性。電子證據(jù)主要是以計算機中的數(shù)據(jù)0和1的形式存在，通過計算機系統(tǒng)的運行把相關(guān)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化成了以0和1組合來代表的二進制編碼，一旦被確定下來，其數(shù)據(jù)在傳送與存儲過程中基本上不會發(fā)生錯誤。

2.易被破壞性。由于計算機中的一切信息均由這一串0和1的二進制的無形代碼組成、傳遞，在具體操作中，可能一個簡單的指令就可在極短的時間內(nèi)對計算機中所儲存的信息進行修改、刪除、轉(zhuǎn)移。

3.傳遞的迅速性和空間的開放性。這一特征主要針對網(wǎng)絡(luò)中的電子證據(jù)而言。電子證據(jù)是一種存儲在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里的信息，這種信息可以通過網(wǎng)絡(luò)迅速地傳至世界各地，這種驚人的傳輸速度是其他證據(jù)種類無法比擬的。

電子證據(jù)除了具備以上特征外，還具有占用空間少、容量大、對存儲介質(zhì)的依賴性大、高科技性，可以被復(fù)制、易于使用、方便操作等特征。

二、我國民事訴訟中電子證據(jù)認定面臨的難題

民事訴訟法第63條規(guī)定的證據(jù)形式包括：“（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。”首次將“電子數(shù)據(jù)”納入法定證據(jù)種類，這一做法體現(xiàn)了民事訴訟法的發(fā)展緊跟電子時代的步伐。但是我們也應(yīng)該看到民事訴訟法只是將“電子數(shù)據(jù)”這一名稱寫入法律，卻未對電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵、外延、認定規(guī)則等基本問題加以明確、詳細的規(guī)定，而這些基本問題勢必成為電子證據(jù)認定過程中亟待解決的問題。

（一）未規(guī)定電子證據(jù)的范圍

我國相關(guān)法律中均有電子證據(jù)的規(guī)定?！逗贤ā芬?guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！薄峨娮雍灻ā返?條第2款規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以光學、電子、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！泵袷略V訟法并沒有對電子證據(jù)的范圍作出具體的規(guī)定，而現(xiàn)今在司法實踐活動中有關(guān)電子信息技術(shù)的案件越來越多，法官在審理此類案件時，只能參考學理或者審判經(jīng)驗來判斷哪些屬于電子證據(jù)，這樣難免會把有些電子證據(jù)的種類判斷錯誤，以致出現(xiàn)不合理的判決。

（二）未設(shè)定電子證據(jù)認定規(guī)則

證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指特定的證據(jù)材料可以作為法定證據(jù)形式的資格［2]。一般情況下，我們主要從客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個方面對證據(jù)資格進行認定。因此電子證據(jù)材料只有同時具備這三個特征，才能作為合法有效的訴訟證據(jù)。但是，民事訴訟法并未對如何審查電子證據(jù)的這三個特征設(shè)定規(guī)則。

1.電子證據(jù)的客觀性認定問題。客觀性又稱真實性，是指民事訴訟證據(jù)本身是客觀存在的。也就是說，證據(jù)的這一特征要求當事人在提交證據(jù)時不得對向法院提交的證據(jù)材料進行篡改或偽造，因此，在判斷電子證據(jù)材料是否具有客觀性時，會存在如何審查電子證據(jù)材料的來源及其內(nèi)容的真實性等一系列問題。

2.電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認定問題。關(guān)聯(lián)性又稱相關(guān)性，是指證據(jù)材料必須與特定案件事實存在一定的客觀聯(lián)系。這一特性要求當事人或者訴訟代理人收集的電子證據(jù)材料必須與案件事實存在聯(lián)系，但是在司法實踐中存在這一問題：電子證據(jù)材料要有多大的關(guān)聯(lián)才可以稱之為與案件事實具有關(guān)聯(lián)性。

3.電子證據(jù)的合法性認定問題。合法性是指證據(jù)材料必須依照法定程序進行收集和提供，并且形式必須符合法律規(guī)定。電子證據(jù)的合法性認定往往會涉及到證據(jù)材料收集的主體、程序以及以何種方式收集等問題。

綜上所述，一方面，電子證據(jù)是一種新型的證據(jù)形式，因此，在對電子證據(jù)認定的過程中就如何把握這三個特性的問題，不能照搬照抄對傳統(tǒng)證據(jù)形式認定的方法。另一方面，現(xiàn)今電子證據(jù)頻繁出現(xiàn)在司法實踐中，相關(guān)的認定問題也困擾著法官和當事人，加之民事訴訟法未作具體規(guī)定，因此，為便于提高司法效率、節(jié)約司法資源，對于設(shè)定電子證據(jù)的證明能力規(guī)則這一問題的解決就顯得很有必要。

（三）電子證據(jù)與視聽資料、書證區(qū)分模糊

在民事訴訟法修正之前，部分學者主張把電子證據(jù)歸到視聽資料之中，視聽資料說幾乎成為通說。結(jié)合諸多學者觀點，筆者認為主要有以下幾個方面的理由：（1）視聽資料通常是指以錄音、錄像等方式所存儲的信息資料，而電子證據(jù)也可以顯示為“可讀形式”，因此也是“可視的”；（2）二者在載體上也有相同之處，它們均以某種電磁或其他類似電磁的形式存儲在一定的介質(zhì)上；（3）二者均需借助一定的手段或工具進行轉(zhuǎn)化后才能夠被人們直接感知；（4）二者的原本與復(fù)制本均沒有實質(zhì)區(qū)別［3]。因此，在當時立法技術(shù)水平低并且計算機信息技術(shù)沒有完全廣泛運用的情況下，電子證據(jù)與視聽資料并沒有嚴格的區(qū)分。

部分學者主張把電子證據(jù)“推定”為書證，筆者認為主要有以下幾個方面的理由：（1）一般的書證是以紙張等物質(zhì)載體的形式體現(xiàn)，其本質(zhì)屬性是文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容。電子證據(jù)是以電磁等物理方式將某些內(nèi)容記錄在非紙質(zhì)的儲存介質(zhì)上，盡管二者的記載方式、記錄內(nèi)容的介質(zhì)不同，卻都能夠記載類似的內(nèi)容。（2）電子證據(jù)如要被人們看見、利用并以其記載的內(nèi)容來證明案件中的某一問題時，必須以一定的紙質(zhì)形式呈現(xiàn)出來（或者顯示在屏幕上），形成類似打印材料的書面材料，電子證據(jù)經(jīng)過此類轉(zhuǎn)化后，就具有了書證的特點。（3）我國的合同法第11條中規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電傳、電報、傳真、電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！睋?jù)此可以將電子證據(jù)推定為書證［4]。

三、完善民事訴訟電子證據(jù)認定的建議

（一）在立法或者司法解釋中具體界定電子證據(jù)的范圍

從國外立法或者司法解釋來看，對有關(guān)電子證據(jù)的范圍都或多或少地作出了規(guī)定，例如世貿(mào)組織《電子商務(wù)與WTO的作用》認為，傳真、電子轉(zhuǎn)賬、電子數(shù)據(jù)交換和支付等都能在電子商務(wù)中成為電子證據(jù)的重要來源。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是指由電子手段、光學手段或類似手段生成的傳送、接收或儲存的信息?！卑拇罄麃喞ナ刻m地區(qū)法律改革委員會制定的《昆士蘭法院與電子記錄證據(jù)》規(guī)定電子證據(jù)主要包括：“以計算機軟盤文件、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)、硬盤文件、只讀存儲器、錄音錄像磁帶等或者聲音?！保?]美國的證據(jù)法也有類似規(guī)定，認為電子證據(jù)的形成是以計算機技術(shù)為支撐的證據(jù)，但往往又不僅限于此，終端多樣化的發(fā)展趨勢促使任一的、電磁的、電子的、磁性的或者類似特性的相關(guān)技術(shù)產(chǎn)生的信息都有成為電子證據(jù)的可能［6]。

結(jié)合國外立法和我國的司法實踐，筆者認為，具體、明晰地在立法中劃出電子證據(jù)的范圍是不可能的。在司法實踐中，關(guān)鍵是從計算機信息技術(shù)的角度出發(fā)，哪些電子證據(jù)材料應(yīng)認定為電子證據(jù)［7]。簡而言之，我們可以將電子證據(jù)的范圍界定為：在計算機或者計算機系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的，并以0和1組合來代表的二進制編碼的符號存儲于計算機硬盤等存儲介質(zhì)中，且能夠證明待證事實的電子證據(jù)材料。

目前，在實踐中我們常見的電子證據(jù)的來源有：聊天記錄、網(wǎng)頁、計算機域名、IP地址、電子簽名、域名、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等。

（二）完善電子證據(jù)的認定規(guī)則

認定證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，我們主要從證據(jù)所具有的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個方面進行認定。筆者認為，在完善電子證據(jù)的認定規(guī)則時應(yīng)考慮電子證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。

1.電子證據(jù)的客觀性認定規(guī)則。第一，審查電子證據(jù)的來源。對一份電子證據(jù)材料應(yīng)審查其生成的時間、地點、制作人、形成的過程及相關(guān)的設(shè)備情況，明確電子證據(jù)材料是在相關(guān)事實和行為發(fā)生時留下來的，還是之后專為訴訟目的而制作的，只有審查清楚上述情況，才能明確電子證據(jù)材料反映的內(nèi)容是否具有客觀性、真實性，有無刪改、篡改的可能性。但是對于上述情況進行的審查，對于計算機水平較低的人來說，不可能查清楚的，所以，有些電子證據(jù)材料的收集要借助于熟練掌握計算機和網(wǎng)絡(luò)知識與技能的專業(yè)人員。第二，審查電子證據(jù)材料內(nèi)容的真實性。證據(jù)的形式和內(nèi)容是統(tǒng)一于證據(jù)的，而判斷電子證據(jù)是否具有真實性更要側(cè)重于內(nèi)容。因此，我們在審查電子證據(jù)是否具有真實性時，要認真審查其有無偽造、裁剪、篡改。但是電子證據(jù)本身具有脆弱性，易于被人修改、刪除，而且很難留下修改、刪除痕跡，因此，為保證作為認定案件事實的電子證據(jù)材料內(nèi)容的真實性，我們有必要從計算機專業(yè)技術(shù)出發(fā)采取一些措施。一方面加快取證工具的研發(fā)。由于電子證據(jù)是依賴于計算機網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，以二進制編碼的形式出現(xiàn)，因此，在收集電子證據(jù)時，為保障電子證據(jù)材料的真實性，須借助專門的技術(shù)工具，運用專業(yè)的技術(shù)軟件以實現(xiàn)對原始數(shù)據(jù)的快速備份。可以利用的專門的技術(shù)有：數(shù)據(jù)搜索和解密技術(shù)、動態(tài)截獲技術(shù)［8]。另一方面加強相關(guān)司法工作人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不斷提高司法工作人員的計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平，以適應(yīng)新形勢下辦案的需要，提高辦案效率。如果涉及到疑難案件，我們可以采取專家取證的做法，允許電子技術(shù)專家介入到民事訴訟活動中。

通過此種做法，可以保障證據(jù)的真實性，提高取證效率，也有助于盡快查明案件事實。

2.電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認定規(guī)則。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求訴訟參加人在收集、提供證據(jù)材料時應(yīng)著重關(guān)注那些與待證事實有密切聯(lián)系的材料。關(guān)聯(lián)性注重證據(jù)的實體而不是形式，其對電子證據(jù)的要求與對傳統(tǒng)證據(jù)的要求并無差別。美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第402條規(guī)定：“除《美國憲法》、國會立法、本證據(jù)規(guī)則或最高法院依照法定權(quán)限制定的其他相關(guān)規(guī)則另有規(guī)定外，所有相關(guān)證據(jù)都具有可采性。而不具有相關(guān)性的證據(jù)則不予采納。”而對于證據(jù)材料與待證事實要具有多大程度的關(guān)聯(lián)性，該法并未作出明確的規(guī)定，而是將其交給了法官。讓法官運用其自由裁量權(quán)來衡量［9]。司法實踐中，證據(jù)材料與案件有多大的關(guān)聯(lián)度才能被認為具有關(guān)聯(lián)性，國外并沒有明確的量化標準，只能由法官在具體訴訟活動中根據(jù)“生活常識、經(jīng)驗法則、邏輯推理、直觀判斷”等來判斷。因此，是否有關(guān)聯(lián)以及有多大程度上的關(guān)聯(lián)，應(yīng)屬于法官內(nèi)心確認的自由裁量標準。

在設(shè)計電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認定規(guī)則時，應(yīng)該注意以下兩個方面：一方面，在證據(jù)資格規(guī)則認定時，細致、嚴格地規(guī)定電子證據(jù)的收集、保存以及提取的法定程序，使其盡可能地保持原始狀態(tài)；另一方面，合理地制定相關(guān)監(jiān)督規(guī)則，使法官能夠在司法實踐活動中從案件事實出發(fā)，嚴格按照訴訟程序進行電子證據(jù)的重整，以保證電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不被破壞。

3.電子證據(jù)的合法性認定規(guī)則。電子證據(jù)的合法性認定規(guī)則主要涉及證據(jù)收集的主體、證據(jù)收集的相關(guān)程序以及證據(jù)的形式、來源要符合法律的規(guī)定［10]。

我們在判斷電子證據(jù)材料是否具有合法性時，要了解以下幾個方面的內(nèi)容：一是要了解收集證據(jù)材料的主體是否合法。不僅要考察是否以合法身份進行收集的，而且還要審查制作、收集及提取證據(jù)過程中相關(guān)主體的計算機專業(yè)技術(shù)水平及其相關(guān)資格。二是要了解收集的方法是否合法。這要考察相關(guān)主體在收集電子證據(jù)材料的過程中是否嚴格遵循了相關(guān)的法律規(guī)定。三是要考察電子證據(jù)材料是以公開的方式還是秘密的方式收集的。如果是以秘密的方式獲得的，就要考察其是否被賦予了法律規(guī)定的權(quán)利、是否違反了法定的程序收集等問題。在訴訟過程中要謹慎對待通過秘密方式收集的電子證據(jù)材料，因為秘密方式要比公開方式收集具有的違法可能性大。

關(guān)于電子證據(jù)的合法性問題，我們還要考慮到非法證據(jù)排除的問題。具體做法是：只要是電子證據(jù)的原始形成、收集過程不合法，而且其程度已達到足以影響電子證據(jù)材料的客觀性或者某一重大權(quán)益時，則要考慮將其排除。國外有關(guān)立法針對證據(jù)的合法性問題，大致形成如下做法：通過竊錄的形式收集的電子證據(jù)材料，通常不予采納；采用非法扣押或者搜查等方式獲取的電子證據(jù)材料，情節(jié)較為嚴重的，通常也不予以采納。我國對于電子證據(jù)的合法性認定方面也可以借鑒此做法［11]。

另外，我們在確定非法取得的電子證據(jù)材料進行排除適用時，可以允許法官根據(jù)利益衡量的原則，視具體情況決定是否采納某一個采取非法手段獲得的證據(jù)。

（三）嚴格區(qū)分電子證據(jù)與視聽資料

1982年的民事訴訟法把利用計算機儲存資料等歸到視聽資料之中，這一規(guī)定在當時特殊的歷史條件下存在一定的合理性。但是隨著計算機信息技術(shù)的迅速發(fā)展和其對我們?nèi)粘Ｉ町a(chǎn)生的深刻影響，在司法實踐中逐漸產(chǎn)生了有關(guān)以電子信息技術(shù)作為證據(jù)如何認定的問題。因此，有必要對兩者進行嚴格的區(qū)分。

（1）兩者在內(nèi)涵上存在差別。視聽資料強調(diào)的是以錄音、錄像等設(shè)備所存儲的信息證明案件事實的資料，而電子證據(jù)強調(diào)的是以計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其所記錄的內(nèi)容來證明案件事實的，因此它們產(chǎn)生過程中的載體不同。

（2）從二者所依賴的載體上看，視聽資料依賴于錄音帶、錄像帶等物質(zhì)載體，如果沒有這些物質(zhì)載體就不存在視聽資料證據(jù)。而電子證據(jù)則是依賴于計算機設(shè)備及其特定的計算機系統(tǒng)軟件環(huán)境。

（3）在傳播媒體方面來說，視聽資料是通過播放再現(xiàn)原來的聲音或者影像，都是通過單一的媒體來表現(xiàn)的。但是電子證據(jù)則可以通過多媒體的方式表現(xiàn)，例如聲音、文字、圖像，甚至可以是兩者以上的組合。從這一方面來看，電子證據(jù)是視聽資料的一種形式這一說法是不符合邏輯的。

（四）嚴格區(qū)分電子證據(jù)與書證

第一，從載體上看，書證是以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達的思想直接并直觀地證明案件事實的證據(jù)，而電子證據(jù)則是以0和1組合代表的二進制編碼的方式存儲于一定的載體上，不運用一定的技術(shù)手段不能直觀地證明案件事實。

第二，書證的介質(zhì)有多種，如紙質(zhì)、石碑、竹木等，而電子證據(jù)的介質(zhì)則相對單一，主要是光電介質(zhì)與磁性介質(zhì)。二者采用的存儲形式、呈現(xiàn)方式上均存在區(qū)別。

第三，從二者的特征來看，電子證據(jù)具有易破壞性，容易被刪改，一經(jīng)刪改，不僅難以修復(fù)，而且很難被發(fā)現(xiàn)。但書證具有不易刪改、保真性比較好的特征，即使被刪改也會很容易留下痕跡。

第四，如果將電子證據(jù)推定為書證，那么就很難解決民事訴訟法中對于書證“原件”的要求問題。民事訴訟法第70條規(guī)定“書證應(yīng)當提交原件”，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條規(guī)定“收集、調(diào)取的書證應(yīng)當是原件”。而在司法實踐中，一般情況下，電子證據(jù)材料是按照自動程序生成、傳輸、交換而后打印輸出來的，但有時是重新錄入以打印件的方式輸出的，對哪些屬于“原件”的概念很難界定［12]。而且我國的民事訴訟法尚未對“擬制原件”［13]的概念進行確定，因此很難準確認定哪些是電子證據(jù)的原件。

第五，在我國民事訴訟法的證據(jù)體系中，書面形式并不能等同于書證。如視聽資料、部分當事人的陳述、鑒定結(jié)論、證人證言、勘驗筆錄這些都可能是以書面形式再現(xiàn)，但不是書證。而如果將電子證據(jù)以書證來定性的話，那么也難以解決網(wǎng)絡(luò)電子聊天資料、計算機聲像資料的證明機制問題。

四、結(jié)語

綜上所述，在民事立法或者司法解釋中應(yīng)當對電子證據(jù)的認定進行明確的規(guī)定，以充分發(fā)揮其在民事訴訟中的證明作用。完善認定電子證據(jù)的現(xiàn)實意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，有利于滿足電子證據(jù)在司法實務(wù)中日益增長的需求，也是社會發(fā)展的內(nèi)在要求。我們知道，法律是對現(xiàn)實社會生活的總結(jié)和回應(yīng)，現(xiàn)今社會，計算機技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展，電子信息技術(shù)的運用已成為我國現(xiàn)代社會生活的重要組成部分。正因為如此，相關(guān)電子信息方面的訴訟糾紛在所難免，當這類糾紛訴諸法院，電子信息以電子證據(jù)的形式呈現(xiàn)到法官面前時，完善電子證據(jù)的認定規(guī)則會顯得比較重要，而且這也體現(xiàn)了法律順應(yīng)時代的發(fā)展。第二，有助于電子證據(jù)的證明力大小的提升。從國外的相關(guān)立法經(jīng)驗看，大致上確立了電子證據(jù)具有相應(yīng)的證明能力。在今后的立法或者司法解釋中，我國也可以通過制定相應(yīng)電子證據(jù)資格的制度，以提高電子證據(jù)的證明力。在我國，法官具有一定的自由裁量權(quán)，而電子證據(jù)是特殊的證據(jù)種類，具有高度的復(fù)雜性，在它沒有明顯違反合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的前提下，應(yīng)當由法官對其證明能力進行相應(yīng)的心證取舍，以提高其證明力。因此，在立法或者司法解釋中完善電子證據(jù)的認定規(guī)則，無論對于民事立法或者是司法實踐都有積極的現(xiàn)實意義。

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